臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十六年度重上字第三號
上訴人即被上訴人 陳建成工程有限公司法 定 代 理 人 徐訴 訟 代 理 人 蔡得謙 律師
鐘登科 律師賴利水 律師被上訴人即上訴人 聯億建設有限公司 設台中縣大里市○○路○○○巷一法 定 代 理 人 甲訴 訟 代 理 人 洪崇欽 律師複 代 理 人 劉佳田 律師
蔣志明 律師柴啟宸 律師右一人複代理 人 張柏山 律師
林士祺 律師右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十五年九月十六日臺灣臺中地方法院八十四年重訴字第二一七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用各自負擔。
事 實
甲、上訴人（即被上訴人）陳建成工程有限公司（以下稱陳建成公司）方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：求為判決：
１、原判決不利於陳建成公司部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
２、右廢棄部分，聯億建設有限公司（以下稱聯億公司）應再給付陳建成公司新台幣（以下同）二千七百八十九萬七千六百八十四元及自民國（以下同）八十四年五月二十八日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
３、陳建成公司願供擔保，請准予宣告假執行。
（二）答辯聲明：求為判決駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）上訴人陳建成公司確有承攬被上訴人聯億公司之「世紀城堡」六樓工程及「世紀寶座」十二樓工程，工程款總額為一億五千五百萬元之事實，已據聯億公司於八十六年三月七日提出之「上訴及答辯理由狀」中自承屬實。
（二）兩造間上述工程承攬契約僅以口頭約定，成立契約之日期約在八十一年一月間，雖未完成書面之簽訂，但有關之工程承包契約書、工程區分表、設計圖及工程費用明細等均已草擬完畢，並裝訂成冊，此有上訴人於八十八年二月二日準備書狀所附之系爭世紀城堡新建工程及世紀寶座新建工程合約書兩本可稽。觀諸該兩件工程合約書之格式均相同，合約之內容均分為工程承包契約書、工程承包契約條款，承包權拋棄書、承攬人施工安全須知、承攬人工作安全承諾書、工程區分表、付款辦法、工程追加款明細、華南產物保險股份有限公司營造綜合保險單、國泰工地工程人員平安保險要保書、施作名稱單位數量單價複價明細表等項目，並均有設計圖等文件，其中工程承包契約條款並就總則、總承包總委任、權利義務之轉讓等、保證人、工地負責人監理技術者、對工程人員之異議、工程材料工程用機器等、提供材料備用品、設計之疑義條件之變更、不符合圖面規範書之施工、損害的防止、第三者之損害、施工之一般的損害、因不可抗拒之損害、雇用人員之義務、勞工災害保險勞工災害、完工驗收、部份之使用、預付款、保留款之解除、付款之停止、保固保證、工程變更、工期變更時別工程及客戶變更流程表、承包金額之變更、逾期罰款、乙方之現場整理及清掃、乙方之契約責任及未履行甲方之指示、甲方中止權解除權、解除契約之相關事項、糾紛之解決及補充條款等項目均有詳細之約定，且上開兩件工程合約書所使用之紙張均已陳舊，顯非臨訟編撰，足見兩造間就系爭工程確有承攬關係存在。
（三）對造雖曾交付陳建成公司一張日期八十一年九月十五日、面額四百五十萬元，付款人台中市第七信用合作社國光分社、票號第0000000號之支票，以供支付工程款之用，但該張支票經託收後，對造因存款不足，要求陳建成公司總經理陳榮中於八十一年九月二日，向付款人申請撤回委託代收之事實，有陳榮中所出具之存入（委託代收）票據撤回申請書附卷可稽，並有原法院向台中市第七信用合作社查詢之覆函所載：「本社國光分社支存二九三三之三號，戶名曾瑞江，年齡四七年八月七日，住所台中縣○○鄉○○街○○○號，第0000000號支票，於八十一年九月十五日至八十六年四月廿九日止，尚無提示交換或兌領。」等語可查，上述四百五十萬元之支票並未由上訴人兌領，是上訴人於起訴時，誤將該紙四百五十萬元之支票計入被上訴人已付之工程款內，顯係錯誤，上訴人於八十五年九月五日，在原審具狀予以更正，表示被上訴人已給付之工程款金額應為一億三千三百十七萬元（000000000元-0000000元=000000000元）。對造在原審辯稱：伊公司曾將伊公司為發票人、日期均為八十一年九月十五日、付款人均為台中市第六信用合作社、面額各為一百萬元及三百五十萬元，票號各為0000000號、0000000號之支票兩張，交與陳建成公司，作為給付工程款之用，計算已付工程款數額時，應加計該二張支票之金額，方屬正確等語；經查聯億公司交付上述二張支票與陳建成公司，目的在向陳建成公司換回先前所交與陳建成公司之上開撤回託收之四百五十萬元支票，且該兩紙支票均有兌現，因此，計算已付之工程款數額，應將該兩筆金額予以計入，準此，聯億公司已支付之工程款總額即為一億三千七百六十七萬元（000000000元+0000000元+0000 000元=000000000元）。
（四）聯億公司主張：系爭「世紀城堡」及「世紀寶座」興建工程均未完工，伊不必支付工程款云云，並非有據。蓋系爭「世紀城堡」工程部分，聯億公司曾委請陳明發律師於八十三年十一月十五日，寄發第三八五六號存證信函與陳建成公司，該信函載稱「．．．世紀城堡雖已完成交屋．．」等語，足見系爭「世紀城堡」房屋已交屋。又「世紀寶座」工程部分，據被上訴人所提出之台中縣建築爭議事件評議委員會八十四年第一次會議紀錄決議第二項所載：雙方並未就建築法第七十條領照條件有所主張，是以本案如符合使用執照核發要件，應不得拒不會同處理，依法得由起造人單獨申請執照等語。由此內容觀之，系爭「世紀寶座」房屋確已完成至得以請領使用執照之程度，且被上訴人嗣後亦單獨取得使用執照，足見「世紀寶座」工程亦已完工。又被上訴人於其八十二年十一月五日委由徐士斌律師所寄之二二一二號存證信函中，並未否認「世紀城堡」工程尚有尾款六百三十六萬六千九百七十五元未付之事實，此由函中所載「．．．在貴公司未依約完成工程設備事項以前本公司自無給付尾款六百三十六萬六千九百七十五元之理．．」乙語，亦可證明。系爭承攬工程既均已完工，陳建成公司自得訴請對造給付工程款。
（五）上述「世紀城堡」房屋，於八十二年四月交屋後，「世紀寶座」房屋於八十三年一月三十一日完工取得使用執照以後，聯億公司未曾定期催告陳建成公司修補瑕疵，陳建成公司自無不於催告期限內修補瑕疵之情形，聯億公司竟自行僱工修補，與民法第四百九十三條第一項規定定作人自行修補並請求償還修補費用之要件不符，不得請求減少報酬自明。
（六）八十一年三月十二日陳建成公司所擬之系爭工程工料漲價對照表，業經聯億公司之工務經理曾嘉璋簽名同意，依公司法第八條第二項規定：「公司之經理人．．．．在執行職務範圍內，亦為公司之負責人」，曾嘉璋既係聯億公司之工務經理，其在系爭工程工料漲價對照表上簽名，即屬執行職務之行為，其簽名後，對聯億公司即生效力。關於「世紀寶座」工程部分，聯億公司所提出之台中縣建築爭議事件評議委員會八十四年第一次會議記錄決議第二項載稱：雙方並未就建築法第七十條領照條件有所主張是以本案如符合使用執照核發要件，應不得拒不會同處理，依法得由起造人單獨申請執照等語。由此可見系爭建物確已完成至請領使用執照之程度，且聯億公司嗣後亦單獨向主管機關申請領得「世紀寶座」工程完工房屋之使用執照，足見「世紀寶座」工程亦已完工。且聯億公司委託徐士斌律師於八十二年十一月五日，寄與建建成公司之二二一二號存證信函中，亦載稱：「．．．在貴公司（指陳建成公司）未依約完成工程設備事項以前，本公司（指聯億公司）自無給付尾款六百三十六萬六千九百七十五元之理．．」等語。足見聯億公司已自承尚欠「世紀城堡」工程款六百三十六萬六千九百七十五元未付。是陳建成公司訴請聯億公司給付「世紀城堡」工程殘款六百零三萬元、「世紀寶座」工程殘款一千三百三十萬元，並非無據。
（七）聯億公司另主張系爭「世紀寶座」十二樓工程承攬契約業經陳建成公司於八十二年十月二十二日，以第二一三八號存證信函表示同意解除契約云云，要與事實不符。按陳建成公司雖有以上述信函向聯億公司表示解除契約，但該函之真意係在終止契約，蓋承攬契約除法律有明文規定外，並無解除契約之適用，而上訴人發出上述存證信函後，依舊按約施工，聯億公司亦仍舊在上述存證信函日期以後，簽發台中市第六信用合作社忠明分社，日期八十二年十一月八日、票號715-5/0000000、面額五百萬元；同社日期八十二年十一月十九日、票號715-5/0000000、面額三百萬元；同社日期八十二年十二月五日、票號715-5/0000000、面額二百萬元；同社日期八十二年十二月十六日、票號715- 5/00000000、面額五十萬元；同社日期八十三年一月十六日、票號1569-6/63602、面額十萬元，同日票號1569-6/63601、面額四十萬元之支票六紙，交與陳建成公司，作為支付工程款之用，即可證明。且聯億公司另曾委請徐士斌律師於八十三年三月十五日，以三三八號存證信函向承攬人陳建成公司表示「．．仍請台端（指陳建成公司）依原承包韓小英施工．．」等語，更足證明承攬契約並未解除。
（八）系爭工程材料漲價，聯億公司依追加工程契約，應給付追加之工程款數額，算至八十二年六月三日為止，六樓「世紀城堡」部分，應再給付四百三十五萬八千四百九十元，十二樓「世紀寶座」部分，應再給付七百三十七萬一千三百四十元，有追加數量統計表三張可考。
（九）陳建成公司曾分別以台中郵局三十七支局第八五八號、九二二號、九七三號存證信函通知聯億公司速給付工程材料漲價補貼金，聯億公司收受上述三件信函後，於八十二年九月十一日、十月八日，以台中郵局第五五六０號、三三三號，於八十二年十月二十二日，以台北郵局第二一三八號存證信函答覆陳建成公司，其內容均未否認有與陳建成公司約定給付工程材料漲價補貼金之事，足證兩造間確有約定聯億公司應給付陳建成公司工程漲價補貼金。
（十）系爭工程約定由上訴人陳建成公司包工包料。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：世紀城堡新建工程合約書、世紀寶座新建工程合約書各一本、曾嘉璋簽署文件彙總表一張、同意代刻印章授權書二件、存證信函三件、世紀寶座付款辦法影本一件、切結書一張、估價單十三張、錄音帶一捲為證，請求傳訊證人蔡正強、劉炳榮、曾嘉璋、陳明發。並調閱原法院八十四年聲字第二八六號保全證據卷宗。
乙、上訴人（即被上訴人）聯億公司方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：
１、原判決不利於聯億公司部分均廢棄。
２、右廢棄部分，陳建成公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
３、如受不利之判決，請准聯億公司提供擔保免為假執行。
（二）答辯聲明：求為判決駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）證人蔡正強之名片上印有「亞億建設股份有限公司」及「陳建成工程有限公司」二個公司併列，其職稱又記載係董事長，可見其與陳建成公司關係十分密切，其與本件亦有利害關係，其証言難免偏袒陳建成公司，不足採信。
（二）被上訴人陳建成公司已於八十二年九月二十日委託涂朝興律師，以中律涂壹字第三七號函，對聯億公司表示解除系爭第十二樓「世紀寶座」工程承攬契約，上訴人聯億公司亦於同年十月二十二日，以第二一三八號函同意解除契約在案，契約既已解除，被上訴人仍依據承攬法律關係請求給付工程款，即屬無據。
（三）按房屋之興建，其使用執照之核發，只須符合主管機關審查項目，即可取得，與工程是否全部完工，並無必然之關係，換言之，取得使用執照，並非當然表示工程已全部完工。系爭「世紀城堡」六樓興建工程，雖於八十二年三月二十六日取得使用執照，但仍有上訴人聯億公司於八十二年十一月五日台北郵局第二二一二號、八十三年五月十四日台北郵局第三二○五號存證信函所載之施工項目未依約施工或配置之瑕疵。「世紀寶座」十二樓興建工程部分，被上訴人陳建成公司雖於八十三年一月三十一日送件申請使用執照，後隨即撤件，即於送件當時，該工程之地下室未隔間、韓小英未施工等多項工程（詳見八十三年十一月十五日台中郵局第三八五六號存證信函及其附表）尚未完工，經上訴人自行補作後，始領得使用執照，被上訴人陳建成公司謂本件承攬工程已經完工云云，要非實在。
（四）被上訴人陳建成公司承攬上訴人聯億公司之「世紀城堡」六樓工程及「世紀寶座」十二樓工程，約定承攬報酬為一億五千五百萬元，被上訴人陳建成公司爭執為一億五千七百萬元，就此有利之事項，應由被上訴人陳建成公司負舉證責任，被上訴人陳建成公司謂上訴人聯億公司係按總工程款一億五千七百萬元之定額百分比支付云云，上訴人聯億公司否認之。被上訴人陳建成公司於一審審理時，坦承兩造訂立有承攬契約，自應提出承攬契約書，用供證明本件工程款總額究係多少？工程款是否分期支付？系爭工程是否已完工等事項，惟迄今被上訴人陳建成公司猶未提出承攬契約書，足徵其主張要非真實。
（五）八十四年五月二十日台灣台中地方法院法官，至台中縣大里市○○段第一一○、一一一地號土地上六層樓房，及同段第六二二地號土地上十二層樓房現場保全證據時，勘驗結果發現尚有多處、多項工程未施作，此有勘驗筆錄附狀可稽，該筆錄係履勘現場所製作，為公文書，自有其公信力，不容被上訴人陳建成公司空言否認其真正。
（六）關於追加工程款部分：兩造間並未成立追加工程款之協議：
Ａ、被上訴人陳建成公司於一審起訴主張兩造曾就上開承攬工程協議追加工程款，而請求給付「世紀城堡」工程之追加款四百三十五萬八千四百九十元及「世紀寶座」工程之追加款七百二十七萬一千三百四十元，無非以其提出之數量統計表二紙為其論據，但此二紙統計表，既無兩造公司之簽章，自不足以證明有追加工程款之協議存在。
Ｂ、被上訴人陳建成公司提出之八十一年三月十二日陳建成公司寄給聯億公司之「六樓十二樓聯億天地工料漲價對照表」，其上雖有曾嘉璋之簽名，但該函文之受文者為「聯億建設有限公司」，並非「曾嘉璋」，而曾嘉璋當時僅是工務經理，既非聯億公司之法定代理人，亦未經聯億公司合法授權代為洽談工料漲價補貼事宜，充其量僅係代公司簽收該文件而已，至於是否同意補貼被上訴人公司工料漲價款項，仍應由上訴人公司之權責單位決定，從而上述工料漲價對照表，亦不足以證明兩造間有何追加工程款之協議存在。
Ｃ、被上訴人陳建成公司所提之「八十一年十二月三日會議記錄」第五項明載：「另追加差價，擇期再議」等字，足證八十一年三月十二日並無任何追加工程款之協議存在，否則何須擇期再議？
Ｄ、被上訴人所提之「八十二年十一月八日承諾書」第五項更載明：「追加減帳金額雙方擇期議定，另簽書面為憑，第五項須經聯億公司負責人同意」，其含義即：追加減帳尚須擇期議定，且需訂立書面為憑，該書面復需上訴人聯億公司負責人甲○○同意。由上足證曾嘉璋並無代理聯億公司與被上訴人陳建成公司商討追加工程款事宜之權限，足證被上訴人陳建成公司主張兩造於八十一年三月十二日已就追加款達成協議云云，要屬子虛。
Ｅ、系爭工程，被上訴人陳建成公司是「包工包料」之承攬，而非包工代料，承攬之初已就上訴人聯億公司提供之建築圖及建材、廣告等資料詳細估價，計算其利潤與風險，因之，承攬期間苟有工、料成本下跌之情事，使承攬人之被上訴人陳建成公司獲有額外利潤，自仍歸該公司享有，上訴人聯億公司亦無由要求減價，反之，若有工、料上漲情事，其危險已早在被上訴人陳建成公司估算中，更與上訴人聯億公司無關，準此，本件承攬工程之損益兼歸被上訴人陳建成公司，此乃事理之常，被上訴人陳建成公司謂與上訴人聯億公司達成追加工程款之協議，不僅有違常理，更非事實。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提台灣省建築師公會台中縣辦事處估算單影本三張、同辦事處鑑估報告書影本十五頁為證。另聲請向台中市第七信用合作社國光分社函查該社第二九三三帳號係何人所開設，以及該分社日期八十一年九月十五日、面額四百五十萬元、號碼0000000號支票係何人提示。
理 由
一、陳建成公司之法定代理人自八十六年二月四日起改為徐茂明，有經濟部公司執照附卷可稽（本院卷三第六十三頁），該公司具狀聲明承受訴訟（同卷第五十八頁），核無不合，先予鈙明。
二、陳建成公司起訴主張：兩造於八十一年一月間，口頭成立承攬契約，約定由陳建成公司以包工包料之方式，承攬聯億公司在台中縣大里市○○段○○○○號土地所建十二層集合式住宅中第六樓「世紀城堡」房屋之興建工程及第十二樓「世紀寶座」房屋之興建工程，其中第六樓「世紀城寶」房屋興建工程款共六千七百萬元，聯億公司僅給付六千零九十七萬元，尚欠殘款六百零三萬元，第十二樓「世紀寶座」房屋興建工程款共九千萬元，聯億公司僅給付七千六百七十萬元，尚欠殘款一千三百三十萬元。另因兩造曾約定訂約後若工程所需材料若有漲價，聯億公司應補貼承攬人即陳建成公司差額，即第六樓「世紀城堡」、第十二樓「世紀寶座」各應再付追加工程款四百三十五萬八千四百九十元、七百三十七萬一千三百四十元與承攬人陳建成公司，該追加工程款部分，迄未給付，合計聯億公司積欠工程款總額為三千一百零五萬九千八百三十元，屢經催討，迄不給付，爰本於履行承攬契約之法律關係，求為判命聯億公司應給付上開數額及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計付利息，並宣告附條件假執行之判決。
三、聯億公司則以：陳建成公司雖有以包工料之方式，向聯億公司承攬聯億公司在台中縣大里市○○段○○○○號土地所建十二層集合式住宅中第六樓「世紀城堡」房屋之興建工程及第十二樓「世紀寶座」房屋之興建工程，但上述兩項工程之總價款為一億五千五百萬元，並非如陳建成公司所稱之一億五千七百萬元。且系爭工程係採包工包料之方式，施工期間，工程材料若有漲跌，其盈虧均由承攬人即陳建成公司承擔，定作人即聯億公司不負責補貼承攬人即陳建成公司差額，亦即兩造並未約定定作人即聯億公司應就第六樓「世紀城堡」工程、第十二樓「世紀寶座」工程，（依序）再給付追加工程款四百三十五萬八千四百九十元、七百三十七萬一千三百四十元與承攬人陳建成公司。系爭一億五千五百萬元工程款，聯億公司已給付一億三千七百六十七萬元外，另交付日期八十一年九月十五日、付款人台中市第六信用合作社、面額三百五十萬元、號碼0000000號，以及同日期，同合作社、面額一百萬元、號碼0000000號支票兩張與陳建成公司兌領，合計已支付工程款一億四千二百一十七萬元，再扣除已施作之工程瑕疵數額五百九十萬五千八百七十八元、未完成之工程數額六百七十八萬二千四百七十三元、定作人聯億公司自行完工之工程數額一百四十七萬九千五百零三元，則聯億公司已溢付工程款一百三十三萬七千八百五十四元，陳建成公司竟起訴請求聯億公司應再給付伊系爭工程款，顯屬無據等語，資為抗辯。
四、關於第六樓「世紀城堡」及第十二樓「世紀寶座」房屋工程款部分：
（一）陳建成公司主張：兩造於八十一年一月間，口頭成立承攬契約，約定由陳建成公司以包工包料之方式，承攬聯億公司在台中縣大里市○○段○○○○號土地所建十二層集合式住宅中第六樓「世紀城堡」房屋之興建工程及第十二樓「世紀寶座」房屋之興建工程，其中第六樓「世紀城堡」房屋興建工程款已給付六千零九十七萬元，第十二樓「世紀寶座」房屋興建工程款已給付七千六百七十萬元等情，為聯億公司所不爭，自堪信為真實。
（二）上述「世紀城堡」、「世紀寶堡」兩項工程款之合計數額，陳建成公司主張為一億五千七百萬元，聯億公司則主張為一億五千五百萬元。經查：
１、聯億公司於原法院八十四年度聲字第二八六號保全證據聲請狀內自認兩造間就上述「世紀城堡」、「世紀寶座」兩項工程約定之總工程款為一億五千五百萬元，業據本院調閱前開卷宗查明屬實（見該卷第二頁正面第一、二行）；聯億公司提起第二審上訴，其上訴理由狀亦自承上述「世紀城堡」、「世紀寶座」兩項工程約定之總工程款為一億五千五百萬元（見本院卷一第八十六頁反面、第八十七頁正面）。
２、陳建成公司雖提出「付款明細表」二件（見原審卷第十四頁、第一九九至二０一頁）、「世紀城堡付款辦法壹、工程各項付款明細表」、「世紀寶座付款辦法壹、工程各項付款明細表」各一件（見同卷第二０二至二０八頁），主張上述兩項工程款合計應為一億五千七百萬元。聯億公司則否認有與陳建成公司訂立上述付款明細表（見原審卷第二一五頁正面第八、九行），查上述付款明細表均無聯億公司之法定代理人簽名蓋章，不論為何人所製作，均難認該付款明細表為真實，而資為認定工程款總額之依據。
３、陳建成公司所舉證人劉炳榮雖於原審證稱：「我是原告（指陳建成公司）之受僱人」、「二百萬元是曾董（指曾嘉璋）主動要提高的（按指世紀城堡及世紀寶座之工程款數額由一億五千五百萬元提高為一億五千七百萬元）」等語（原審卷第一六二頁反面）。所舉證人蔡正強於本院證稱：「在八十四年底，兩造曾因工程款之事發生糾紛．．．我出面協調的．．．當時聯億公司的曾嘉璋說總工程款是一億五千七百多萬元．．當天聯億公司董事長甲○○沒去，曾嘉璋說他代表聯億公司出面處理事務，但沒有提出書面資料（指代表聯億公司參加協調之資料）」等語（見本院卷一第二一九、二二０頁）。按證人劉炳榮係陳建成公司之受僱人，證人蔡正強之名片記載為陳建成公司之董事長（見本院卷一第二三二頁），聯億公司出具答辯狀，辯稱證人為陳建成公司之股東或職員，證詞偏袒陳建成公司等語（見同卷第二三一頁），陳建成公司已收受該答辯狀繕本（同卷第二三三頁）後並不加爭執，是上述二證人證稱右揭兩項工程總價為一億五千七百萬元云云，尚非可採。次按公司之經理人雖有權代表公司，但以執行職務之範圍為限，曾嘉璋係聯億公司之工務經理，並非總經理，亦非股東，有聯億公司登記事項卡附卷可據（原審卷第二三二頁），自無權代表聯億公司在兩造工程糾紛協調會時表示將工程總款提高為一億五千七百萬元，殊難依上述證人之證詞，遽認前開兩件工程之金額為一億五千七百萬元。
４、陳建成公司另提出錄音譯文一件（見本院卷一第二０七頁），主張曾嘉璋曾以電話對蔡正強表示系爭世紀城堡及世紀寶座之工程款合計為一億五千七百萬元云云。惟依該譯文所示，該電話係曾嘉璋與蔡正強之對話，而蔡正強並非陳建成公司之負責人，究係以何身分代表該公司與曾嘉璋通話？未據陳建成公司證明，且聯億公司又否認其真正（本院卷一第十八頁），證人曾嘉璋亦到庭證稱：「我不確定我有沒有說那些話（指錄音譯文），錄音好像有剪接，斷斷續續，聽不清楚，而且時間過了這麼久了」等語（本院卷二第九十九頁），陳建成公司復未另舉證，自難單憑聯億公司之工務經理曾嘉璋與訴外人蔡正強之電話通話內容，率認兩造間上述兩項工程款總額為一億五千七百萬元。
５、如上所述，足證陳建成公司主張上開世紀城堡及世紀寶座之工程款合計數額為一億五千七百萬元一節，顯非有據，應係一億五千五百萬元。
（三）陳建成公司主張：聯億公司曾委請陳明發律師於八十三年十一月十五日，寄發第三八五六號存證信函，載稱「．．．世紀城堡雖已完成交屋．．」等語，有存證信函影本一件附卷可據（見原審卷第四十五頁）。關於「世紀寶座」房屋工程部分，依聯億公司所提出之台中縣建築爭議事件評議委員會八十四年第一次會議記錄決議第二項載稱：「雙方並未就建築法第七十條領照條件有所主張，是以本案如符合使用執照核發要件，應不得拒不會同處理，依法得由起造人單獨申請執照」等語（見原審卷第四十頁）。由上足見陳建成公司已就系爭「世紀寶座」房屋興建工程確已完成至得以請領使用執照之程度，且聯億公司嗣亦單獨向主管機關申請領得「世紀寶座」工程完工房屋之使用執照之事實，復為聯億公司所不爭，足見「世紀寶座」工程亦已完工。承攬人既已依約完成承攬工程，則其請求定作人聯億公司依約給付系爭工程款，自屬有據（至兩造就工程是否有部分未施工，是否有瑕疵，可否減少價金，則屬另一問題，詳如後述）。
（四）聯億公司雖辯稱：系爭承攬契約業經對造解除，自始歸於消滅，對造竟仍依已消滅之契約請求給付工程款，顯屬無據等語。陳建成公司則否認有解除契約情事。經查：陳建成公司委託涂朝興律師於八十二年九月二十日，以八十二年中律涂壹字第三七號函寄聯億公司，其內容載稱：「世紀城堡業已完工．．聯億公司實應儘速撥付上開積欠之工程款才是。至於世紀寶座部分，則因該公司一直遲遲未能按期支付工程款暨先前答應補貼之款項，本公司迫於無奈，不得不鄭重聲明即起解除該部分承攬契約」等語（見本院調閱之原審八十四年聲字第二八六號保全證據卷第五頁）。依該函所示，世紀城堡部分之承攬契約，顯未解除，世紀寶座部分，陳建成公司上述函文中係表示因定作人聯億公司未付工程款及補貼之款項而主張解除契約，而兩造就系爭世紀寶座之工程款是否付清，是否有追加工程款之約定，迭有爭執，陳建成公司是否有權解除契約之原因尚屬未定。參以陳建成公司其後又於八十三年四月十二日致函聯億公司，函文中曾表示聯億公司曾在八十三年一月二十六日要求陳建成公司確認大理石石材等語（見原審卷第一七二頁）。陳建成公司既於上述三七號解除契約存證信函寄發以後之八十三年一月二十六日，又再發函定作人聯億公司，請求聯億公司儘速確認大理石石材，顯見其原先即無解除契約之意思。再參以：定作人聯億公司亦自承：陳建成公司在寄出上述三七號存證信函後，聯憶公司曾分別於八十二年十一月八日、十一月十九日、十二月五日、十二月十六日、八十三年一月十六日、一月十六日，先後（依序）給付工程款五百萬元、二百萬元、三百萬元、五百萬元、一百萬元、四百萬元與陳建成公司收受無誤（見原審卷第六十頁），由此更足證明兩造顯無解除契約之意思，是聯億公司上開抗辯，顯屬無據。
（五）聯億公司辯稱：伊為支付工程款，曾將兩張支票日期均為八十一年九月十五日、付款人台中市第六信用合作社、金額三百五十萬元、號碼0000000號以及金額一百萬元、號碼0000000號，交與陳建成公司，計算已付工程款時，應將該兩筆款項予以列入云云，固據提出支票影本二張為證（原審卷第二三三頁）。陳建成公司則陳稱：聯億公司前曾交付陳建成公司一張日期八十一年九月十五日、面額四百五十萬元，付款人台中市第七信用合作社國光分社、票號第0000000號之支票，以供支付系爭工程款之用，但該張支票經託收後，對造因存款不足，要求陳建成公司總經理陳榮中於八十一年九月二日，向付款人申請撤回委託代收之事實，有陳榮中所出具之存入（委託代收）票據撤回申請書附卷可稽（見原審卷第二五七頁），並有本院向台中市第七信用合作社查詢之覆函所載：「本社國光分社支存二九三三之三號，戶名曾瑞江，年齡四七年八月七日，住所台中縣○○鄉○○街○○○號，第0000000號支票，於八十一年九月十五日至八十六年四月廿九日止，尚無提示交換或兌領。」等語可據（見本院卷一第一六五頁），上述四百五十萬元之支票並未由陳建成公司兌領，該公司於起訴時，誤將該紙四百五十萬元支票票款計入聯億公司人已付之工程款內，因而認為聯億公司已付之工程款數額為一億三千七百六十七萬元，實際上已付之工程款數額應一億三千三百十七萬元（000000000元-0000000元=000000000元）。其後聯億公司再簽發日期均為八十一年九月十五日、付款人均為台中市第六信用合作社、面額各為一百萬元及三百五十萬元，票號各為0000000號、0000000號之支票兩張，交與陳建成公司，作為給付工程款之用，換回先前所交付之右揭四百五十萬元支票，而第二次所交付之一百萬元及三百五十萬元支票均有兌現，計算聯億公司已付工程款數額時，自應再將該一百萬元及三百五十萬元票款予以計入，則聯億公司已付之工程款數額仍為一億三千七百六十七萬元（000000000元+0000000元+0000000元=000000000元）。是聯億公司所辯伊所付工程款數額應再計入四百五十萬元云云，亦非有據。
（六）按工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第四百九十三條第一項、第二項定有明文，又承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，定作人得解除契約或請求減少報酬，為同法第四百九十四條所明定。本件聯億公司分別於八十二年十一月五日及八十三年五月十四日以存證信函催告承攬人即陳建成公司修補工程瑕疵，有存證信函二份附卷可稽（見原審卷第六十四至八十八頁），嗣聯億公司於八十四年五月五日，就本件建築標的物，向原法院聲請將該建物已完成部分瑕疵之金額及未完成部分須補作之金額予以保全證據，亦有原法院八十四年度聲字第二八六號保全證據卷宗可查，按民法第四百九十九條規定：工作為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，前條所定之期限（瑕疵擔保期限）延長為五年。本件陳建成公司承攬之工作為建築物，依法所定之瑕疵擔保責任係自工作交付後五年內皆得主張，是本件聯億公司在承攬工作交付五年期間內主張工作物之瑕疵，並無不當。聯億公司另辯稱本件六樓部分承造之營造廠商已變更為良基公司，契約權利已移轉乙節，按兩造對於成立系爭承攬契約之事實並不爭執，兩造即依約分別有完成工作及給付承攬報酬之義務，雖使用執照上之承造廠商變更為訴外人良基公司，惟此並不影響兩造間原有之法律關係，是聯億公司前揭所辯，亦不足採。
（七）原法院及聯億公司囑託台灣省建築師公會鑑定結果，系爭已完成工程之瑕疵金額為五百九十萬五千八百七十八元，未完成部分應補作之金額為六百七十八萬二千四百七十三元，被告自行完工部分金額為一百四十七萬九千五百零三元，此有該會出具之鑑估報告書二份（外放）及補鑑定函（見原審卷第一三九至一四一頁）在卷足佐。陳建成公司雖主張聯億公司存證信函所載之瑕疵與前開鑑估報告書估算單所示之瑕疵項目不相干，且世紀城堡乃六樓工程，而鑑定屋頂防水施工卻以頂樓加蓋即七樓屋頂為對象云云，但查聯億公司於八十二年五月十四日三二０五存證信函告知陳建成公司：世紀城堡各戶木門依約應為實心木扇門，貴公司違約使用空心夾板門等語，且上開鑑估報告書第八點之㈢之③建築物各部瑕疵現況亦指出：空心木門取代合約之實心門等情，另六樓工程之屋頂防水隔熱應屬陳建成公司施工範圍，陳建成公司未作，由聯億公司補作，亦應列入扣除範圍，故陳建成公司前揭所指，尚難憑信。綜上，本件總承攬報酬為一億五千五百萬元，聯億公司已支付一億三千七百六十七萬元報酬，聯億公司主張以陳建成公司所欠伊之上述必要費用償還債務及報酬減少所應扣減之債務，與其所欠陳建成公司之工程款債務相互抵銷，核無不合，兩相抵銷後，聯億公司尚應給付陳建成公司之工程款數額為三百一十六萬二千一百四十六元（000000000-000000000-0000000-0000000-0000000=0000000）。
五、關於追加工程款部分：陳建成公司主張：兩造就系爭第六樓「世紀城堡」、第十二樓「世紀寶座」房屋興建工程另約定定作人即聯億公司各應再給付承攬人陳建成公司追加工程款四百三十五萬八千四百九十元、七百三十七萬一千三百四十元。聯億公司則否認有此約定。經查：
Ａ、陳建成公司主張兩造曾就上開承攬工程曾約定上述追加工程款，係以其提出之「追加（減）數量統計表」三紙為其論據，但此三紙統計表，僅係陳建成公司片面製作，並無兩造公司之簽章（見原審卷第十五、十六頁、本院卷第六十四至六十六頁），殊難資為認定兩造有否追加工程約定之證據。
Ｂ、陳建成公司所提「八十一年三月十二日陳建成公司致聯億公司之六樓十二樓聯億天地工料漲價對照表」（見原審卷第二十八頁），其上雖有曾嘉璋之簽名，但該函文之受文者為「聯億建設有限公司」，並非「曾嘉璋」，且其主旨係檢送漲價對照表請聯億公司鑒核，而曾嘉璋當時係聯億公司之工務經理，陳建成公司亦自承曾嘉璋係聯億公司之工務經理無誤（見本院卷二第一七四頁反面），曾嘉璋既非聯億公司之法定代理人，亦未經聯億公司合法授權代為洽談工料漲價補貼事宜，其本身職務又無訂立追加工程合約之權限，曾嘉璋收受上述工料漲價對照表，充其量僅係代聯億公司簽收該文件而已，至於聯億公司是否同意補貼被上訴人公司工料漲價款項，仍應由聯億公司之權責單位決定，殊難單憑曾嘉璋有代聯億公司收受上述工料漲價對照表之事實，遽認兩造間有追加工程之協議。
Ｃ、陳建成公司所提之「聯億公司八十一年十二月三日會議記錄」，其決議第五項明載：「另追加差價，擇期再議」等字（見同卷第一四七、一四八頁），該決議內容既為擇期再議，顯見當時兩造就追加差價尚未達成任何協議，而陳建成公司迄未舉證證明兩造就追加工程有其他「擇期再議」之證據，自難依該會議紀錄認定兩造有追加工程之協議。
Ｄ、陳建成公司所提之「八十二年十一月八日承諾書」第五項更載明：「追加減帳金額雙方擇期議定，另簽書面為憑，第五款並應經聯億公司負責人同意」等語（見同卷第一二七頁），依其內容，若有追加減帳，尚須擇期議定，且需訂立書面為憑，該書面復需聯億公司負責人甲○○同意。而陳建成公司復未舉證證明兩造間就追加減帳事宜有另於其他期日議定並訂立書面由聯億公司負責人同意之事實，是上述承諾書，亦難資為認定兩造有追加工程款之協議。
Ｅ、陳建成公司所提之「世紀寶座付款辦法影本一件」、「世紀城堡付款辦法影本一件」（見本院卷一第一二四至一三一頁），主張兩造就「世紀寶座」工程有約定追加工程七百三十七萬一千三百四十元。惟為聯億公司所否認，查該「世紀寶座付款辦法」，並無聯億公司之簽名蓋章，陳建成公司又未舉證其他任何證據以供審認，自難單憑陳建成公司片面擬作之上述付款辦法，遽認兩造就「世紀寶座」工程有追加工程款之約定。
Ｆ、陳建成公司另主張：伊曾於八十二年間，以台中郵局三十七支局第八五八號、九二二號、九七三號存證信函通知聯億公司速給付工程材料漲價補貼金，聯億公司收受上述三件信函後，於八十二年九月十一日、十月八日，以台中郵局第五五六０號、三三三號，於八十二年十月二十二日，以台北郵局第二一三八號存證信函答覆陳建成公司，其內容均未否認有與陳建成公司約定給付工程材料漲價補貼金之事，足證兩造間確有約定聯億公司應給付陳建成公司工程漲價補貼金等語。固據其提出存證信函六件附卷為證（見本院卷三第一二二至一三八頁），惟聯億公司已否認曾同意給付陳建成公司追加工程款，而兩造間有否給付追加工程款之約定，原應由主張該事實存在之陳建成公司負舉證責任，殊難僅憑事後聯億公司收受上述催討追加工程款之信函後，未立即否認有給付追加工程款之義務，即據以推定兩造間曾有給付追加工程款之約定，是陳建成公司上述主張，亦非有據。
Ｇ、陳建成公司另主張：曾嘉璋為聯億公司法定代理人甲○○之配偶，依法自有代理聯億公司之權限云云，惟查曾嘉璋並非聯億公司之總經理亦非股東，已如前述，且證人曾嘉璋於原審法院證稱：伊是聯億公司工務經理，工料漲價對照表係陳建成公司工務經理拿來給伊簽收，伊再轉交給聯億公司決定，伊並沒有同意之意思等語，查曾嘉璋固為聯億公司法定代理人甲○○之配偶，然就陳建成公司之工料漲價與否，顯非屬日常家務，自無民法第一千零三條規定夫妻於日常家務，互為代理人之適用，故陳建成公司主張曾嘉璋有權代理聯億公司同意追加工程款，亦不足採。
Ｈ、陳建成公司所舉證人陳明發律師於本院證稱：「五、六年前大約是八十二年間．．我為兩造調解．．．談過三次．．．協談中，陳建成公司有主張雙方有約定追加工程款，而聯億公司否認，雙方未達成任何協議，所以沒寫書面」等語（本院卷三第一０七頁）。證人劉炳榮於本院證稱：「我曾參加兩造間追加工程款給付的協調會，是在八十四年三、四月間．．．協調很久，沒有正式寫書面，但有談妥追加工程款是一千萬元，但是曾喜璋和他太太甲○○聯絡結果，他太太甲○○不同意．．所以追加工程款之數額降為八百萬元，剩餘的二百萬元，由曾嘉璋個人給付陳建成公司，但是都沒寫成書面，隔天聯億公司又打電話給我們說，如果要成立協議，必須聯億公司老闆親自簽名，第二條件是陳建成公司要提供擔保，第三個條件，我忘了，但我們陳建成公司不能接受這三個條件，所以才未達成協議」等語（見同卷第一七二頁）。由上證詞，亦難證明兩造間有追加工程款之協議。
Ｉ、按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責，固為民法第一百六十九條前段所明定。惟此項規定，必須本人就某種法律行為確有表見之事實，足使第三人就該法律行為信該他人有代理權之情形存在，始有其適用。倘本人就某種法律行為未曾有表見之事實，自無依上開規定，命本人該法律行為（最高法院七十八年度台上字第一一五五判決參照）。本件陳建成公司提出曾嘉璋簽署文件彙總表一張（見本院卷二第五十頁），主張曾嘉璋曾代聯億公司收受「同意代刻印章授權書」、「工程所需工料漲價對照表」、「世紀寶座、世紀城堡新建工程工務協調會議紀錄」、「更改以玫瑰紅式加強附配件其差額數量價款」、「收據」、「切結書」等文件，由此行為，足見曾嘉璋就其代聯億公司收受上述文件之行為，已成立表見代理云云。查曾嘉璋陳稱伊僅係代收上述文件，帶回公司轉交與相關人員（見本院卷二第六十一頁），此代收文件之行為，尚難認曾嘉璋有權代理聯億公司出面與陳建成公司洽談追加工程款。而曾嘉璋雖曾在「同意代刻印章授權書」上簽名蓋章，但係因聯億公司告陳建成公司偽造文書，陳建成公司之總經理劉炳榮因而要求曾嘉璋在該授權書上簽名（見本院卷二第九十八頁），殊難以此遽認曾嘉璋有代理聯億公司之權限。此外，陳建成公司復未舉證證明聯億公司對曾嘉璋之行為應負表見代理人責任，是其主張，亦非有據。
六、綜上所述，聯億公司就「世紀城堡」及「世紀堡座」房屋興建工程之本約工程款，尚欠陳建成公司三百一十六萬二千一百四十六元未付，陳建成公司依據履行承攬契約之法律關係，請求聯億公司如數給付，並自起訴狀繕本送達翌日即八十四年五月二十八日起至清償日止，按年息百分之五加付利息，尚無不合，原審就此部分，為陳建成公司勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別為「准」、「免」假執行之宣告，核無不當，聯億公司上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。至陳建成公司超過上開部分之請求，洵屬無據，原審駁回其訴及假執行之聲請，亦無不當，陳建成公司就此部分，執前詞指摘原判決失當，求予廢棄，亦無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，陳建成公司請求傳訊證人徐士宦律師，嗣又捨棄該證人（本院卷三第一一四頁），自無庸傳訊。兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，不再一一論列，併此敘明。
八、據上論結，兩造之上訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十一 日~B1民事第一庭審判長法 官 楚汝聰~B2 法 官 黃宗正~B3 法 官 邱森樟右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 盧東煥中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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