臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十六年度重上字第六號
上 訴 人 乙○○
謝榮祺法定代理人 陳信榮
許峻銘複 代理 人 黃佩琳被 上訴人 甲○○右當事人間因請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月六日臺灣臺中地方法院八十三年度重訴字第八○號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人等負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠請求廢棄原判決。
㈡被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣壹仟肆佰柒拾萬伍仟玫佰貳拾貳元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢請准提供擔保宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠最高法院七十六年度台上字第一九五四號裁判要旨：「因可歸貴於承攬人之事由
，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第四百九十三條或第四百九十四條之規定，請求修補，或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九十五條定有明文。準此規定，祇須因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第四百九十三條或第四百九十四條規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得捨此逕行請求損害賠償，或與修補、解約、減酬併行請求，為此損害賠償之請求時，原無須踐行民法第四百九十三條第一項所定定期請求修補之程序，此觀該條項所定工作有瑕疵不以承攬人有過失為要件，而民法第四百九十五條限於因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，始有其適用之法意自明，且依民法第四百九十五條所定之『並得請求損害賠償』之文義觀之，亦應為相同之解釋。」最高法院七十四年度台上字第七一七號裁判要旨：「查上訴人主張因被上訴人違約，依債務不履行之法則請求賠償，無論契約是否合法解除，仍得請求云云，似非以解除契約為請求損害賠償之原因。原判決認定上訴人以解除契約為原因請求損害賠償，已有誤解。既認定上訴人得依民法第四百九十五條之規定請求賠償，而該法條規定承攬人之損害賠償責任，無論定作人請求不履行之損害賠償以找解除契約或減少報酬，抑於解除契約，請求減少報酬外，同時獨立請求損害賠償，均不以承攬契約已合法解除為要件。原判決遽為上訴人不利之認定，用法即有可議。」㈡上訴人於原審法院所主張之法律關係中包括有民法第四百九十五條規定之損害賠
償及民法第二百二十七條規定之損害賠償，故上訴人除有主張解除契約之外，並同時獨立請求損害賠償（民法第四百九十五條第一項規定），及請求債務不履行之損害賠償，洵無疑義。而依民法第四百九十五條規定請求損害賠償，並無須踐行民法第四百九十三條第一項所定定期請求修補之程序，此有前揭最高法院裁判要旨可稽。原審判決謂：「原告依民法有關承攬之規定，應先行請求被告蓋穩公司就瑕疵部分與以修補，而其未請求定作人即被告蓋穩公司為工作物之修補，即以系爭工作物有重大瑕疵顯有傾斜倒塌之虞，而片面解約請求損害賠償，為無理由」等語，容有錯誤。
㈢再者，上訴人於發現本件系爭房屋之樑、壁有裂縫，柱之混凝土為蜂窩狀及會脫
落等現象，即向被上訴人蓋穩公司請求修補，蓋穩公司當時委託建築師甲○○製作修補之施工圖。嗣後被告蓋穩公司經詢價後，認為修補費甚鉅，乃拒絕修補，而置之不理。另被上訴人等甚至於之後上訴人所提出之民、刑事訴訟程序中，一再否認系爭建築物有重大瑕疵情事，由此顯見被上訴人確定地拒絕修補本件系爭建築物之瑕疵，毫無疑義。基此，上訴人對被上訴人等請求損害賠償，於法容無不合。
㈣最高法院七十七年度台上字第一九八九號裁判要旨；「查債務人負有依債務本旨
為給付之義務，違背債務之本旨為給付即屬不完全給付，為瑕疵之給付即其適例。是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責。雖債權人於受領給付後以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點應轉由債權人負舉證責任。惟不完全給付非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於已之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之。」因此，承攬人未依承攬債務本旨所為之給付，即屬不完全給付，而定作人依不完全給付之法律關係對承攬人請求損害賠償，依法原無須承攬人已交付定作物為要件，應無疑義。至於定作物交付與否，所涉及的是給付不完全之點之舉證責任轉換之問題，此有前揭最高法院裁判要旨可稽。原審判決謂：「被告二人尚未為工作之給付，從而原告請求被告蓋穩公司負不完全給付之賠償責任，於法不合」等語，容有錯誤。復本件承攬之定作物是地下二層及地上七層之辦公室大樓，而目前所興建之地下二層及地上三層之工程已有重大瑕疵，若謂上訴人就目前所存在之瑕疵不能對被上訴人二人請求不完全給付之損害賠償，則無非謂上訴人必須容忍該等瑕疵繼續地存在，迄至被上訴人蓋穩公司興建完成地上四層至七層，且將整棟大樓交付與上訴人之後，上訴人至此方可對被上訴人等主張地下二層及地下三層有瑕疵，進而對其等請求不完全給付之損害賠償，如此顯然本末倒置，違反常情，毫無疑義。蓋建築物之基層及下層既已有瑕疵，在未為瑕疵補正之前，如何能讓上層之房屋繼續興建呢？基此益明原審判決之前開見解有所違誤。
㈥按被上訴人等負責承造之本件工程地下二層之牆、地下二層之柱、地下一層之牆
、地下一層之板、地下一層之柱、地上一層之柱、地上三層之柱、樑等部位之混凝土均有經抗壓強度試驗結果未達二一０ＫＧＦ＼c㎡ 之情形；及現場所有混凝土敲除處之鋼筋排列數量、長度均比設計圖規定為少、為短，其短少之平均值高達百分之四十點四，將嚴重降低原結構設計之安全性；及系爭工作物牆柱表面石料嚴重外漏等瑕疵；有逢甲大學土木工程學系材料及結構試驗室編號00000000號試驗結果表、國立中興大學土木工程學系工程材料試驗室之混凝土抗壓試驗報告單、台灣省建築師公會建築材料研究中心編號建師研Ｃ８３字第０２０１７８混凝土抗壓強度試驗報告、逢甲大學土木工程學系材料及結構試驗室騙號00000000號、編號00000000試驗結果表、台灣省結構工程工業技師公會之鑑定報告書、台北市結構工程工業技師公會鑑定及照片可稽。原審判決同認定被上訴人等承作之工作物有前開瑕疵存在之事實。八十八年四月二十一日總統令增修公布之民法第四百九十五條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外。並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。」同法第二百二十七條規定：「因可歸賣於償務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」上訴人與被上訴人蓋穩營造股份有限公司（以下簡稱蓋穩公司）間之本件工作物承攬契約，因被上訴人蓋穩公司偷工減料之行為，致工作物有前開嚴重瑕疵存在，已不符合原結構設計之安全性，故上訴人得依前開民法第四百九十五條第二項規定，解除本件工作物承攬契約，應無疑義。
㈦被上訴人甲○○受委任為本件工作物之設計監造人，該等事實有台中市政府工務
局核發之本件工作物建造執照、本件工作物向台中市政府申報工程勘驗報告書及施工勘驗簽證負責表上之記載可稽。按建築法第十三條第一項規定：「本法所稱建築物設計人及監造人為建築師，以依法登記開業之建築師為限；有關建築物結構與設備等專業工程部分，除五層以下非供公眾使用之建築物外，應由承辦建築師交依法登記開業之專業工業技師負責辦理，建築師並負連帶責任。」建築法第六十條規定；「建築物由監造人負責監造，其施工不合規定或肇致起造人蒙受損失時，賠償責任依左列規定：一、監造人認為不合規定或承造人擅自施工，致必須修改、拆除、重建或予以補強，經主管建築機關認定者。由承造人負賠償責任。二、承造人未按核準圖說施工，而監造人認為合格，經直轄市、縣(市)(局)主管建築機關勘驗不合規定，必須修改、拆除、重建或補強者，由承造人負賠償責任，承造人之專任工程人員及監造人負連帶責任。」台灣省建築管理規則第二十八條；「建築工程必須勘驗部分，依左列施工階段辦理：
⒈放樣勘驗 建築物放樣後，挖掘基礎土方前。
⒉基礎勘驗基礎土方挖掘後、澆置混凝土前，其為鋼筋混土構造者，配筋完畢，如有基樁者，基樁施工完成。
⒊配筋勘驗鋼筋混凝土構造及加強磚造各層樓板或屋頂配筋完畢，澆置混凝土前。
⒋鋼筋勘驗鋼骨鋼筋混凝土構造各層鋼骨組立完成裝置模板前或鋼骨構造、鋼骨結構組立完成作防火覆蓋之前。
⒌屋架勘驗 屋架豎立後蓋屋面之前。
前項勘驗應包括建築物位置相關事項、防空避難設備、配筋、騎樓及其標高、公共交通、衛生及安全措施。申報勘驗之文件應經『承造人會同監造人』查核簽章後於該階段工程施工前送達當地主管建築機關次日方得繼續施工。但有緊急施工之必要者，監造人或承造人得監督先行施工並於三日內報備，依本規則第十七條規定免由營造業承造及建築師監造之建築物由起造人自行依核定圖樣施工免予施工勘驗。
放樣及基礎之勘驗，有關建築物之位置，臨接建築線部分，以主管建築機關所定建築線為準，土地界址由土地所有權人申請主管地政機關鑑定之，地界未經鑑定致越界建築者由起造人負責。勘驗紀錄應與建築執照申請書件及工程圖說一併保存至該建築物拆除或損毀為止。」㈧本件工作物之鋼筋數量、長度不符合設計圖說，有台灣省結構工程工業技師公會
鑑定報告書、台北市結構工程工業技師公會鑑定報告可稽。被上訴人甲○○為本件工程之監造人，依法必須為確實之勘驗，並必須簽具「施工勘驗簽證負責表」，以示依法負其責任。詎被上訴人甲○○根本未盡勘驗之責任，竟在「施工勘驗簽證負責表」上為『配筋確與核准圖說相符』之不實簽證，故被上訴人顯然未依委任債務之本旨為給付，係屬瑕疵給付，亦屬不完全給付，依民法第二百二十七條規定，被上訴人劉明總應對上訴人負損害賠償責任。另依建築法第六十條規定，被上訴人甲○○應與承造人即被上訴人蓋穩公司對起造人即上訴人等負連帶損害賠償責任。
㈨被上訴人甲○○於第一審訴訟程序之後段提出乙紙「工程設計委託契約書」，辯
稱委任人是「謝榮寬、丙○○」，非「乙○○、丙○○」；本件僅委託設計，而無委任監造；委任設計費用為二百萬元云云。惟查，本件工程耍申請建造執照時，係由上訴人乙○○與上訴人甲○○接洽及給付委任報酬的。建造執照之起造人為「乙○○、丙○○」，故本件工程設計、監造委任之法律關係存在於上訴人等二人與被上訴人甲○○之間，應無疑義。
⒈按省（市）建築師公會建築師業務章則第十一條及第十三條規定有「自勘測規
劃設計監造以迄完工」之建築師酬金標準表及將工程分割委託之建築師酬金比例，前開標準表係以建築物之總工程費之百分率計算全部委託之總酬金。依照前開建築師酬金標準表，本件工程全部委託之總酬金百分率為百分之五．○至百分之九．○。查本件系爭建築物委任被上訴人甲○○勘測規劃、設計及監造時，關於其酬金數目，被上訴人甲○○交付上訴人乙○○乙紙計算式。該計算式上記載之工程造價為新台幣(以下同)一千四百零八萬五千元，其後建造執照上之「工程造價」欄所記載之金額亦是一千四百零八萬五千元。被上訴人甲○○對上訴人乙○○表示其係以國稅局課稅標準即工程造價之百分之七．五為百分率計算酬金為一百零五萬六千三百七十五元，其再給上訴人二成之折扣，故其酬金為八十四萬五千一百元。另再加上地質鑽探，拆除執照等酬金九千元，及建造執照之規費一萬四干零八十五元，上訴人乙○○交付面額八十六萬八千一百八十五元之支票乙紙與被上訴人甲○○，以資作為支付建築師酬金及費用。
⒉若被上訴人甲○○僅負責本件工作物之設計，則依前開規則第十三條第二款之
規定，其酬金應是全部委託總酬金一百零五萬六千三百七十五元之百分之五十五，即五十八萬一千零六元(未打折扣)。茲以被上訴人甲○○交付與上訴人之計算式及對上訴人所收取之酬金金額，對照僅委託設計部分所計算出之酬金，即可證明被上訴人甲○○確係受委託負責本件建築物之勘測規劃、設計及監造等全部事務。被上訴人辯稱共僅是受委任設計，而無監造，毫無可採。
⒊被上訴人甲○○所提出之工程設計委託契約書第二條所記載之建築師公費是二
百萬元，以此節足以證明該份僅委託設計之契約書是被上訴人甲○○臨訟自行刪減增寫的。蓋本件工程之建築師酬金依前開規則之最高比率百分之九計算包括勘測規劃、設計及監造全部委任之總酬金，僅有一百二十六萬七十六百五十元，而若僅有委任設計部分之酬金，則其金額更少，根本不可能是二百萬元，故被上訴人甲○○辯稱其未受委任監造及其僅受委任設計之費用為二百萬元云云，毫無可採。再者，被上訴人甲○○若無受委託監造，則其如何會在建造執照申請書上之監造人欄用印，及如何會在「建築工程勘驗報告書」及「台中市申報施工勘驗營造廠技師、監造建築師簽證負責表」上用印及簽證，以示負其簽證勘驗合格之法律上責任？基此節即可認定被上訴人甲○○確實有受委託為監造人，而非僅受委託為設計人。
㈩按台灣省基層建設工程品質抽驗要點第五條規定：「抽驗不合格構造物之處理：
⑴不合格混凝土構造物應拆除重做，所有損失(包括供應材料)由承包商負擔。：
：：。」本件工程結構除混凝土抗壓強度未符合設計圖說標準外，另鋼筋配置之數量、長度亦不符合設計之安全標準，將來有倒塌之虞(該等事實，有最高法院八十七年度台上字第二八三五號判決可為鑑。該判決之工程因有配置鋼筋不足及混凝土抗壓強度不足之瑕疵，經使用六年有餘，突然發生樑、柱數支破裂倒塌事件），故本件工程必須予以拆除重建。⑵又本件工程原請領走台中市政府工務局
（）中工建建字第一四九五號建造執照已逾越執照有效期限，必須重新領取建造執照，才得以施工。另本件工程高度未達三十六公尺，亦非十二層樓以上之建築物，無法依建築物部份使用執照核準辦法規定領取部份使用執照。及台中市所轄行政範圍內已全面實施容積率管制，本件工程重新領取建造執照時，必須受容積管制之規定。前揭事實有台中市政府八十八年十二月十七日八八府工建字第一七三八四九號函可稽。本件上訴人除得依民法第四百九十五條規定，對被上訴人蓋穩公司請求損害賠償外，又被上訴人二人所為之瑕疵給付係屬不完全給付，上訴人依民法第二百二十七條規定，得對被上訴人二人主張不完全給付之損害賠償。上訴人前已因本件工程而支出建築設計費八六八，一八五元（按原建造執照已逾越有效期限，故將來必須再重新申請建造執照），擋土牆工程款二，三四一，二九四元，抽水井工程款二八○，四○○元，營造工程款九，八一七，六○○元，水電工程款一，二五○，○○○元，瓦斯配管費用一四八，四四三元，合計金額一四，七○五，九二二元。本件工程之結構已不符原設計之安全標準，有倒塌之危險存在，故已完成之工程必須拆除重建。另因本件工程將來重新領取建造執照必須受容積管制之規定，將來得建築之樓地板面積變小，故原設計施作之水、電、瓦斯管線均必須變更，故原施作工程所設計之管線無法繼續留用，故上訴人前開支出之全部費用均是因可歸責於被上訴人等之事由所造成之損害，上訴人基於前揭法律關係，對被上訴人請求損害賠償，於法毫無不合。
復查本件系爭建築工地前之計劃道路邇近進行施工，將原在本件系爭工地前之房
屋予以拆除，上訴人至此赫然發現本件系爭建築物之樑、柱非但混疑土剝落、石粒裸露，更因混凝土之剝落，而明顯看到樑、柱內有許多沙拉油桶，此等事實有照片可稽。基此益證被上訴人非但有未按照設計圖說施工、偷工減抖違背建築術成規之違約行為，更有暗裝沙拉油桶於樑、柱內之違約及不道德之施工行為。按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第二百三十五條所明定。被上訴人就本件系爭工程在外觀上雖已施作至三樓頂版（即四樓樓版），但被上訴人未按照設計圖說施工、偷工減料、違背建築術成規之事實，有台灣省結構工程技師工會、台北市結構工程技師工會之鑑定報告及照片資料可證，故被上訴人顯然未依債務之本旨實行提出給付。被上訴人既未依債務之本旨實行提出給付，上訴人即無為對待給付承攬報酬之義務，應無疑義。上訴人就本件請求損害賠償之訴訟，已以八十三年四月八日之起訴狀繕本送達被上訴人為解除契約之意思表示，故兩造契約關係業經上訴人依法解除而不存在。而在兩造之契約關係經解除之後，上訴人亦已依法對被上訴人請求給付因可歸責於被上訴人等之事由之瑕疵工程所受一千四百七十萬五千九百二十二元之損害賠償，上訴人依法自無須對被上訴人給付必須拆除之瑕疵工程之承攬報酬，應無疑義。故被上訴人對上訴人無任何承攬報酬請求權存在，毫無疑問。
茲因上訴人於本件系爭工程蓋至第三層樓時，即發現混凝土鬆垮剝落、石料裸露
及龜裂等異象，進一步瞭解、檢驗，方知被上訴人未照建築設計圖說施工，有混凝土抗壓強度不足、施設鋼筋數量、長短不足等瑕疵存在（邇近更發現樑、柱內有施設沙拉油桶情事），兩造間因此有本件訴訟，故工程僅蓋至第三層樓。而若上訴人未發現前開瑕疵，則建築物蓋至地上七層完畢，經為辦公室使用用途之後，勢必會造成如同前開最高法院判決案例之倒塌慘劇，更甚者會造成人員之傷亡。故本件實要慶幸上訴人提早發現及知悉工程瑕疵之問題。本件系爭已興建工程係未依建築設計圖說施工，有混凝土抗壓強度不足，鋼筋施設數量、長度不足，更有施設沙拉油桶情事，故本件工程完全不符合原設計之安全標準，此有鑑定報告及照片等資料可稽。且因訴訟期間之進行，本件工程之建築執照業已逾期，再加上台中市全面實施容積率管制，業已無法申領得與原建築執照相同樓地板面積之建築執照。而已興建之工程完全不符原設計之安全標準，應予以全部拆除；及因實施容積率之原因，重新領取之建造執照樓地板面積及設計均已原設計不同，故原設計與已施作之工程無法繼續延用；因此，上訴人已支出之全部費用均屬損害，洵可確定。
上訴人業於九十年五月十五日言詞辯論程序中，以言詞向被上訴人依增修後民法
第四百九十五條第二項規定為解除契約之意思表示，又定作人得否依民法第四百九十五條規定對承攬人請求損害賠償，端視承攬人就工作瑕疵有無「可歸責事由」而定，本件依台灣省結構工程工業技師工會鑑定報告書、逢甲大學、中興大學土木工程學系材料及結構試驗室試驗結果表等數單位之報告及照片等證據，足證被上訴人未按設計圖施工，而導致鋼筋及混凝土抗壓強度不足之瑕疵，上訴人依民法第四百九十五條向被上訴人求償，於法並無不合。又民法第四百九十七條第一項規定：「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵者，定作人得定相當期限請求承攬人改善其工作或依約履行」，而本件係工作瑕疵「已經存在」而非「顯可預見」工作有瑕疵，故本件應無適用民法第四百九十七條規定處理之問題。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：公司變更登記事項卡、施工圖、修補設計圖、信函影本等。
乙、被上訴人蓋穩營造股份有限公司方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠上訴人主張解除系爭契約者，於法不合，其解約之意思表示應不生效力。
⒈上訴人於辯論意旨狀第十頁中主張：「．．．工作物有前開嚴重瑕疵存在，已
不符合原結構設計之安全性，故上訴人得依前開（修正後）民法第四百九十五條第二項規定（即法條規定之「瑕疵重大致不能達使用之目的」者），解除本件工作物承攬契約」云云，及於第十九頁中主張：「．．．本件工程之結構已不符原設計之安全標準，有倒塌之危險存在，故已完成之工程必須拆除重建．
．．」云云。
⒉然而上訴人於辯論意旨狀第八頁中列舉之各項瑕疵，根本都不是嚴重瑕疵，而
且系爭建物亦無「有倒塌之危險存在」之情形。縱使依修正後民法第四百九十五條第二項規定言之，由於系爭建築物並無「瑕疵重大致不能達使用目的」之情形存在，是故上訴人主張解除系爭契約之各項要件，顯然均不具備。
⒊此外，依據（八五）北結師鑑字第六三五號台北市結構工程工業技師公會（下
稱台北市結構技師公會）之鑑定報告書所示內容，系爭建物並無結構安全之危險存在，而且仍可經過修補而恢復至原設計強度，（請參照本事件原審判決理由第七頁第五段以下所引述之鑑定報告內容）。又台北市結構技師公會亦於86年9月22日（86）北結師根（六）字第五九八三號函文中回覆本院謂：「：：
：由此可知如本公會此次對梁配筋情形之檢視係就『整支』梁，非僅以『點』而言，且對本標的物梁之配筋缺失情況依據目前國內之工程技術研判，標的物經修復後應可恢復至原結構安全性，故本報告鑑定結論不需修正」云云(參照鈞院巷第一宗第一三七頁)；不惟如是，甚至連台灣省結構工程技師公會所派代表陳純森技師，於本院⒏⒓庭訊時亦結稱：「(問：有否可能修補？)答：
可以．．．」云云(參照本院巷第一○三頁最後一行以下)。
⒋由是可知系爭建築物之瑕疵，顯然可以透過修補而恢復至原結構安全性。準此
而言，系爭瑕疵既然可以修補，而且方可透過修補而回復原狀，則系爭建物顯然並無「有倒塌之危險」、「瑕疵重大致不能達使用目的」之情形存在。因此之故，上訴人解除契約之主張自是無法成立。
㈡上訴人援引最高法院七十六年度台上字第一九五四號及七十四年度台上字第七一
七號裁判要旨而主張；「．．．上訴人除有主張解除契約之外，並同時獨立請求損害賠償(民法第四百九十五條第一項規定)，及請求債務不履行之損害賠償，洵無疑義。而依民法第四百九十五條規定請求損害賠償，並無須踐行民法第四百九十三條第一項所定定期請求修補之程序．．．」云云。上訴人並於其辯論意旨狀第十九頁中將其因本工程支出之所有費用（包括建築設計費868185元，擋土牆工程款234I294元、抽水井工程款280400元、營造工程款0000000元、水電工程款0000000元、瓦斯配管費用148443元，合計為00000000元)，全部認為是其所受損害，並進而請求「全部費用」之賠償云云。惟上訴人所言，顯有於法不合之處：
⒈上訴人於請求損害賠償時，將其因本工程所支出之上揭所有費用，全部認為是
其所受損害(註：上訴人列舉之各項費用支出金額，並未見上訴人詳為舉證以實其說，被上訴人特予以否認之)。惟上訴人此種主張，顯然是為了避開其於解除契約時應負之回復原狀義務，而一方面奢想繼續保有原建築物，另方面又奢想取回其已支出的所有費用，是故有以致之。
⒉民法學者鄭玉波謂：「．．．①修補與賠償定作人一面請求修補，一面才得請
求損害賠償。此時之損害，當指因修補致工作完成遲延所生之損害而言，故此之賠償應屬遲延賠償之性質．．．②解約與賠償 定作人困工作瑕疵解除契約時亦得請求損害賠償。此之賠償，其性質究屬債務不履行之損害賠償，抑為因解除契約所生損害之賠償？說者不一，本書認為前者為當。③減酬與賠償定作人因工作有瑕疵而請求減少報酬時，如另有損害併得請求賠償．．．而於茲所述之減少報酬乃指因有瑕疵而減少者，亦即減少之報酬係抵工作因瑕疵而減少之價值，故此外如另有損害（如遲延之損害），尚不妨一併請求也。」（被上證一）⒊由是可知，民法第四百九十五條第一項規定之「並得請求損害賠償」者，應視
定作人究竟是主張「請求修補、或解除契約、或請求減少報酬」，而分別其性質為「遲延損害賠償之性質」或是「債務不履行損害賠償之性質」而已。惟上訴人將上揭其列舉之所有費用全部作為請求損害賠償者，其主張顯然已逾越民法第四百九十五條第一項規定之「並得請求損害賠償」之範圍！⒋詳言之：民法第四百九十五條第一項將「（定作人）並得請求損害賠償」與「
（定作人得）請求修補或解除契約，或請求減少報酬」二者併列規定者，該「並得請求損害賠償」之範圍，應係定作人於主張「請求修補或解除契約，或請求減少報酬『之外』」，如果尚有其他損害存在的話，始能主張該法條所併列規定之「並得請求損害賠償」。由是該「並得請求損害賠償」之性質才會如同學者鄭玉波所言之「遲延賠償」或「(解約時)債務不履行賠償」二者。
⒌由是之故，上訴人以民法第四百九十五條第一項規定之損害賠償請求權為據，
而主張其係「獨立請求損害賠償」，且其所受損害之範圍即係其已支出之「建築設計費、擋土牆工程款、抽水井工程款、營造工程款、水電工程款、瓦斯配管費用」等等全部費用云云，則上訴人之主張顯然於法不合，尤其是在上訴人所主張之解約之說根本無法成立之情況下，更是如此！㈢上訴人辯論意旨狀第五頁載稱：「：：：蓋穩公司當時委託建築師甲○○製作修補之施工圖，嗣後被告蓋穩公司經詢價後，認為修補費甚鉅，乃拒絕修補，而置之不理：：」云云，絕無其事，被上訴人特予以否認之。
㈣上訴人援引最高法院七十七年度台上字第一九八九號裁判要旨，且主張「：：：
而定作人依不完全給付之法律關係對承攬人請求損害賠償『依法原無須承攬人已交付定作物要件』，應無疑義：：」云云。惟上訴人所言，亦顯然於法不合：
⒈原判決理由謂：「：：：又不完全給付必被告蓋穩公司已就工作物完成並為交
付，原告始得就系爭工程瑕疵部分主張不完全給付之損害賠償，而本件系爭工程未全部完工，固然被告蓋穩公司就已完成部分為請款，然被告蓋穩公司尚未將工作物全部完成並交付原告，為兩造所不爭執，是被告蓋穩公司就系爭工程尚未完成給付，被告甲○○就系爭工程剩餘未完成部分及應修補部分，亦仍負監造之給付義務，易言之，被告二人尚未為工作之給付，從而原告請求被告蓋穩公司負不完全給付之賠償責任，於法不合，應予駁回」云云，於法並無不合。
⒉又上揭最高法院七十七年度台上字第一九八九號裁判要旨係在論述舉證責任分
配之問題，該裁判要旨並未肯認上訴人所主張之「，．．依法原無須承攬人已交付定作物為要件．．．」等說詞。
⒊又上訴以不完全給付為據而請求損害賠償者，亦於法不合。蓋民法第二百二十
七條修正理由謂：「．．．按不完全給付，有瑕疵給付及加害給付兩種，瑕疵給付僅發生原來債務不履行之損害，可分別情形，如其不完全給付之情形『可能補正』者，債權人可依遲延之法則行使其權利，．．」云云(被上證二號)，亦即是說，於瑕疵可以補正之情形下，債權人應先限朝請求修補，於價務人逾期不為時，債權人始得請求損害賠償。然而上訴人並未針對系爭瑕疵請求被上訴人修補，反而是逕自請求損害賠償，故知上訴人之主張亦於法不合。
㈤上訴人宣稱：「：：：本件工程高度未達三十六公尺，亦升十二層樓以上之建築
物，無法依建築物部份使用執照核準辦法規定領取部份使用執照．．．」云云，惟上訴人所言顯有偏誤：
⒈台中市政府年月日（八八）府工建字第一七三八四九號函說明二謂：「
：：，至於已施工完竣部份，應依省建設廳七十七年四月二日(七十七)建四字第一五九六四號函辦理，詳如附件．．．」云云(參照本院卷第二宗第一一八頁)。而其附件之「建設廳77．4．22（七七）建四字第一五九六四號函」則謂：「本案依建築法第五十三條第二項之規定逾期作廢之建築執照，依內政部六十三年十月十七日台內營字第六○二八九六號函之規定，應視為建築法第五十五條第一項第四款之『工程中止』，並依同條第二項規定予以處理，如未依上項規定處理者，視同違反該法第五十五條之規定，『依法予以罰鍰後，按照建造當時之法令辦理變更設計，申請使用』：：」云云。
⒉按：建築法第五十五條第二項規定；「前項中止之工程，其可供使用部份，應
由起造人依照規定辦理變更設計，申請使用：其不堪使用部份，由起造人拆除之。」又建築法第五十三條第二項規定：「前項建築期限，承造人因故未能如期完工時，得申請展期，但以二次為限，每次不得超過六個月，逾期執照作廢。」而上揭建設廳函文之開頭部份亦針對「逾期作廢之建築執照」宣稱：「依內政部六十三年十月十七日台內營字第六○二八九六號函之規定，應視為建築法第五十五條第一項第四款『工程中止』 並依同條第二項規定予以處理：：
」云云。
⒊準此而言，系爭工程之建築執照雖因逾期未完工而作廢，然而其可供使用之部
份，自是得依建築法第五十五條第二項及內政部⒑⒘台內營字第六○二八九六號函之規定，「按照建造當時之法令辦理變更設計，申請使用」！⒋由是之故，「台中市政府年月４日八九時工管字第一五五四四一號函」才
會於其說明二中回覆本院謂：「該案工程施工中因故中止，不繼續興建，得依建築法第五十五條規定辦理申請使用。至於已逾執照有效期限，已完成之建築物，如符合規定，得依內政部⒑⒘台內營字第六○二八九六號函規定申請使用」云云。
⒌綜上可知，上訴人宣稱系爭建物「無法領取部份使用執照」者，顯有誤解法令之處。
㈥上訴人另宣稱：「．．，(系爭建物)明顯看到樑、柱內有許多沙拉油桶．．．」
云云：按上訴人所指有沙拉油桶之部份，均非在系爭建物樑柱之處，而是座落在設計當時以美觀為主之裝飾性壁板或柱子之內。而施工慣例施以沙拉油桶者，亦是為了要減輕該部份的重量，是故有以致之。此等事實，於九二一大地震後，亦屢經各地建築師公會及建商公會對各界公開說明澄清。由是亦知上訴人之指摘，並非事實。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：內政部營建署函、台灣省政府令、台中市政府函、經濟部公司執照、彰化縣政府營利事業登記證影本各乙件、公司抄錄變更登記事項卡正本乙份、報價單影本乙件。
丙、被上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
㈢如受不利益判決時，被上訴人願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除引用原審判決書之記載外，補稱：㈠追加之訴不合法：
⒈民事訴訟法第二四四第一項第二款及第三款分別規定，起訴提出法院之訴狀應
表明「訴訟標的及其原因事實」、「應受判決事項之聲明」。同法第二五五條第一項前段規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。按上訴人於8348起訴狀所表明之訴訟標的及其原因事實，係主張以本案建築物有重大瑕疵，依民法第四九五條規定解除契約並請求損害賠償，及以因承造、監造之過失，不法侵害其權利，依民法第一八四條第一八五條規定請求連帶負損害賠償責任，所以訴之聲明請求應連帶給付新台幣一七、九一七、○七九元及遲延利息。此為上訴人在原審提起之原訴。嗣起訴狀送達後，上訴人於原審84926準備書狀追加主張，被上訴人等係瑕疵給付，屬不完全給付，依民法第二二七條規定請求不完全給付或債務不履行之損害賠償（請閱該準備書狀第二頁第十一行至反面第一行及第三頁反面第四－十二行）惟此法律關係係以契約仍然有效存在為前題，與起訴之原訴係以解除契約為前題，兩者之原因事實即基礎事實顯然不同，但上訴人既無具體特定之原因事實包括計算其損害之主張，亦無在如何範圍內作請求之應受判決事項之聲明，顯然不具備訴之要件，為不合法。何況被上訴人就此追加之訴在原審業已表示不同意其追加在案（請閱原審84926言詞辯論筆錄及被上訴人原審841012狀第一項）。又上訴人在原審並未主張不解除契約，依民法第四九五條規定獨立請求損害賠償，係在上訴後，於上訴人86123上訴理由狀始主張此項請求權，此仍係以契約仍然有效存在為前題，與起訴之原訴係以解除契約為前題，兩者之原因事實即基礎事實仍屬不同，惟上訴人就此仍無具體特定之原因事實之主張及應受判決事項之聲明，除不具備訴之要件外，應係在第二審追加之訴，依民事訴訟法第四四六條第一項前段規定，非經他造同意不得為之，被上訴人業已表示不同意在案（請閱被上訴人86220答辯狀事實及理由欄第二項即第二頁第９行至反面第９行)。
⒉上訴人起訴依民法第四九五條規定解除契約並請求損害賠償之請求權及其基礎
事實之原訴，和在原審依民法第二二七條規定不履行債務或不完全給付之損害賠償請求權及未表明具體特定原因事實之追加新訴，以及在第二審上訴後，始依民法第四九五條規定不解除契約獨立請求損害賠償之請求權及未表明具體特定原因事實之追加新訴，前者和後兩者無法併存，前者以契約解除為原因事實即基確事實，後兩者以契約仍有效存在為原因事實即基礎事實，因此後兩者追加之新訴祇能作備位請求，上訴人亦迄無備位請求之原因事實及應受判決事項之聲明，除不具備訴之要件外，後兩者需待前者審理後始能及之，顯甚妨礙被上訴人之防禦及訴訟終結。又依民事訴訟法第二五五條第一項規定及第四四六條第一項規定，上訴人後兩者追加之新訴，和前者起訴之原訴，其請求之基礎原因事實既非同一，又甚礙被上訴人之防禦及訴訟終結，復經被上訴人不同意其追加在案，依法不應准其追加。
㈡系爭建物尚在工作進行中，上訴人不能依民法第四百九十五條行使權利：
查依民法第四九二條規定，承攬瑕疵擔保責任係自承攬人完成工作時始發生，又民法第四九八條規定，定作人之瑕疵擔保權，須自工作交付或完成時起始可能發生，即定作人之行使瑕疵擔保權，須自工作交付或完成時起，始得向承攬人主張（請參閱附件史尚寬及戴修瓚著）。本件承攬工作既尚在進行中，工作並未完成亦未交付，然上訴人卻於原審84926準備書狀追加主張，被上訴人等係瑕疵給付，屬不完全給付，依民法第二二七條規定請求不完全給付或債務不履行之損害賠償，依上開說明自尚不得主張。而工作進行中，承攬人之瑕疵預防請求權，則規定於民法第四九七條：「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作，或依約履行。」「承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」本件上訴人迄無是項請求，而承攬人之被上訴人蓋穩公司則一再表示願意改善其工作。反遭上訴人拒絕。
㈢系爭建物補強即可，並無拆除重建之必要：
⒈依台北市結構工程工業技師公會鑑定報告結論，本案建築物祇需加以適當修復
補強，應可恢復至原設計強度。而讓公會⒐(86)北結師根（六）字第五九八三號函仍然重申該項鑑定結論不需修正（請閱本院卷第136-137）。
⒉本案建築結構原設計人黃英哲技師在本院證稱，同意台北市結構工程工業技師
公會鑑定報告第七頁、十三結論123點之意見（請閱本卷第141頁反面第2-3行第143頁反面第4-7行），其並已依照台灣省結構技師公會及台北市結構技師公會之鑑定報告，重新設計補強圖面，簽證負責，呈報本院在卷（請閱本院第二宗卷第56頁反面提示記載），黃英哲並遵鈞院囑提出對補強圖負責之意見書（請閱本院第二宗卷第56反面記載及第58頁）。
⒊台灣省結構工程技師公會（86）省結技（四）德字第一九六四號函附件
鑑定技師陳純森意見，認為台北市結構工程技師公會建議以補強方式提昇強度，意見並無不同（請閱本院卷第157頁第1-3行），陳純森且在本院明確證稱系爭建物可以修補（請閱本院第二宗卷第103頁末行及反面第1行）。
㈣系爭建物仍可領取使用執照，無需拆除重建：
⒈依台中市政府八八府建字第一七三八四九號函及附件意旨（請閱本院第二宗卷
第118－121頁），系爭已完成之建物，其建築執照雖已逾期作廢，但仍可按照建造當時之法令辦理變更設計，申請使用，自不需拆除，如重新申請建造執照繼續建造時，其增建部份才應依申請當時有關法規辦理（請閱同上卷第121頁第2～7行），亦即繼續增建部份才受現行容積率規定之限制，故拆除重建既無必要亦無實益。又內政部營建署8794八十七營署建字第五八八九七號函略謂，建造執照逾期作廢，其建築物主要構造已完成之部份，係在執照有效期內完成者，應視為合法，其尚未完成之室內隔間、建築物主要設備部份，重領建造執照後得繼續施工，故系爭建物完成使用應無問題（上證三）。
⒉依民法第四九四條但書規定，承攬之工作雖有瑕疵，「但瑕疵非重要，或所承
攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」系爭建物既可領照使用，自不得解除契約。
⒊上訴入主張因現受容積率限制，所以有拆除重建必要。惟查拆除再重建，仍需
受容積率之限制，且系爭已完成之建築面積業已超過現行容積允許之面積，拆除重建，更為不利，其主張顯無理由。又全面實施容積率在八十八年六月十六日（上證四），而本案在本院從八十六年三月十三日起試行和解，其間八十六年六月五日曾庭呈兩造協商之和解條件（請閱本院卷第一○二頁），其中第四項即訂有被上訴人方簽立工程拋棄書，交由早上訴人重新辦理建造執照申請之用，其既明知而放棄，顯見其無意照此辦理，現再以此主張有容積率問題，應為藉口，其責任亦應由其自負。
㈤被上訴人無侵權行為問題：
上訴人依侵權行為請求被上訴人賠償損害，被上訴人否認有任何故意或過失不法侵害上訴人之權利，致上訴人受有損害，按上訴人支出之本件工程款等費用，都是依契約而為，並非因被上訴人之侵權行為所生之損害。
㈥上訴人乙○○非正當之當事人：
本案之「工程設計委託契約」（請閱被上訴人87 10 29聲請狀附件一），係由丙○○和謝榮寬委託被上訴人設計，丙○○及謝榮寬業承認在卷（請閱本院第二宗卷第十二頁及第二十八－二十九頁）契約當事人並無乙○○，其非正當之當事人。
㈦被上訴人無監造責任：
依前開工程設計委託契約，雙方清楚約定，被上訴人祗受委託負責設計及請照事宜，而不負責勘驗監造，僅配合進度會章而已，且約定之公費亦未包括監造在內，因此該工程設計委託契約第八條更約定：「非由設計建築師負責監造者，其施工上一切責任由業主自己負責。」所以本案工程由上訴人自行找承造人及預拌混凝土供應商，發包、訂約、監工、付款、終止契約、換新廠商等都自行為之（詳請閱被上訴人86 2 20 答辯狀第五項所載），可證被上訴人不負監造責任。退步言，若建築師受託為監造人，仍僅對建築材料之規格及品質負查核報告是否合乎規定之責，其數量及強度之檢驗、施工方法、工程技術等屬營造業專任工程人員之責任，被上訴人已盡查核報告合於規定，才依工程設計委託契約配合進度會章，依法依約都無不合（詳請閱被上訴人86 2 20答辯狀事實及理由第五、六項並8
710 8答辯四狀第二項所載）。㈧再退步言，設被上訴人應負賠償責任時，則依原審上訴人84 6 1 2陳報狀附證三
，上訴人所提出一樓、三樓、四樓灌漿前之鋼筋照片（請閱該陳報狀第二項第４行），及蓋穩公司工地日誌（詳請原審被上訴人84 10 12答辯六狀第三項所載及附證物十一），可見上訴人自行在現場監工（關於上訴人自行監工並引用共同被上訴人蓋穩營造公同之主張及證據），並知鋼筋不足，且拍照存證，然仍允許被上訴人蓋穩營造公司繼續施工，尚且逐期同意支付工程款（請閱原審上訴人84 627狀附證四），又故意放棄重領建照續建如上述，顯然上訴人就損害之發生或擴大與有過失，請准依民法第二一七條規定減輕賠償金額或免除之。
理 由
一、被上訴人蓋穩營造股份有限公司（下稱蓋穩公司）之法定代理人原為許峻銘，嗣變更賴德旺，再變更陳信榮，此有其提出之經濟部公司執照，彰化縣政府營利事業證，公司抄錄變更登記事項卡等影本在卷可稽，茲先後據其具狀聲明承受訴訟，核與法律規定相符，應予准許。
二、上訴人於原審起訴係依民法第四百九十五條之規定解除契約，並請求損害賠償（即依民法第四百九十四條之規定，最高法院八十三年度台上字第三二六五號裁判要旨所示解除契約，及依民法第四百九十五條第一項之規定，不解除契約而請求損害賠償，見一審卷第三宗第一八六頁、本院卷第三宗第五十七頁、第八十七－八十八頁），其後復於八十四年九月二十六日在原審追加依民法第二百二十七條規定請求不完全給付之損害賠償，復但此依民事訴訟法第二百五十八條第一項之規定，被上訴人原已無從聲明不服，另上訴人於本院上訴中雖復依增訂之民法第四百九十五條第二項之規定聲明解除契約，請求損害賠償（見本院卷第三宗第六十三頁、第一三七頁、第一○五－一○六頁），但此要只補足法律上之陳述，自應准許。
三、上訴人於原審起訴主張：被上訴人蓋穩公司承攬伊所有坐落台中市○區○○段一二六－一二、一七、七三、七九地號土地上之「乙○○、丙○○辦公室新建工程」（地下二層及地上七層之工程，已蓋至地上三層即第四層之樓地板），總承攬報酬為二千九百零二萬七百二十一元。又委託被上訴人甲○○建築師為系爭工程之監造人。查被上訴人蓋穩公司承攬系爭工程故意偷工減料即：使用之混凝土抗壓強度不足，未達標準之二一○kgf/c㎡（即三千磅/平方呎）；且施工配置鋼筋數不足短缺，另灌漿過程中加入大量水份及未盡搗拌震動之工作致系爭工程之牆、柱面表面大量泥土流失及石料外漏等情形，使得系爭已完成工程部分對未來整棟建物無法符合設計規範所定之安全性，亦即系爭工程建物之瑕疵程度，業已嚴重影響建物結構安全，不能達使用之目的，爰依修正前民法第四百九十五條（修正後為同條第一項）規定解除承攬契約（上訴後補充依同法條第二項規定解除承攬契約），並請求損害賠償；如認不能解除契約，則依同法第四百九十五條第一項之規定，不解除契約而請求損害賠償。又被上訴人所為瑕疵給付為不完全給付，另依新修正之民法第二百二十七條規定請求不完全給付之損害賠償。上述損害賠償之範圍均相同，即均為伊所支出之建築費用共一千四百七十萬五千九百二十二元。而被上訴人甲○○為受伊委任監造之建築師，未確實監造，致被上訴人蓋穩公司配筋工程未按圖施工且鋼筋數量短少，經仍為配筋工程勘驗合格之簽證，因被上訴人甲○○之不完全給付與侵權行為致伊受有損害，是被上訴人甲○○應與承造人蓋穩公司負連帶損害賠償責任等情，爰依上開規定，求為命被上訴人等連帶給付伊一千四百七十萬五千九百二十二元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止加付法定遲延利息之判決。
四、被上訴人蓋穩公司則以，系爭建物並無結構安全之危險存在，而且可經過修補而恢復至原設計之強度，此經台北市結構技師鑑定屬實，故系爭建物顯然並無「有倒塌之危險」、「瑕疵重大不能達使用目的」之情形存在，上訴人乃無從依民法第四百九十五條第二項之規定解除契約。又依民法第二百二十七條之修正理由，於瑕疵可以修補之情形下，債權人應先限期請求修補，於債務人逾期不為修補時，始得請求損害賠償，上訴人並未針對系爭瑕疵請求伊為修補，而逕自請求損害賠償顯然於法不合等情置辯。被上訴人甲○○則以：系爭工程係由丙○○、謝榮寬委託伊設計，而非上訴人乙○○，乙○○既非委任契約當事人，其請求於法無據。且依工程委託設計契約書，伊只負責設計不負責監造，上訴人請求伊與被上訴人蓋穩公司負連帶損害賠償責任為無理由。且系爭建物只蓋至三層樓，尚未完成交付予上訴人，縱有瑕疵，亦應民法第四百九十七條之規定處理，上訴人尚不可依同法第四百九十五條之規定行使權利。況系爭建物之瑕疵，均可補強，已經台北市結構工程技師公會鑑定屬實，是無拆除重建之必要；且系爭建物依其現狀亦可領取使用執照，均無需拆除重建等語，資為抗辯。
五、上訴人主張被上訴人蓋穩公司承攬其所有坐落台中市○區○○段一二六－一二、
一七、七三、七九地號土地上之「乙○○、丙○○辦公室新建工程」（地下二層及地上七層之工程），總承攬報酬為二千九百零二萬七百二十一元。系爭工程之混凝土抗壓強度標準應為二一○kgf/c㎡（即三千磅/平方呎）但於興建至地上三層（即至第四層之樓地權）時，即因工程瑕疵糾紛而停工中等情，業據上訴人提出承攬契約書及台中市政府工務局建照執照影本各乙件在卷可稽，且為被上訴人蓋穩公司所不爭執，應堪認為真正。
六、另上訴人主張被上訴人蓋穩公司承攬系爭工程使用之混凝土抗壓強度不足，未達標準之二一○kgf/c㎡（即三千磅/平方呎）；且施工配置鋼筋數不足短缺，另灌漿過程中加入大量水份及未盡搗拌震動之工作致系爭工程之牆、柱面表面大量泥土流失及石料外漏、系爭工程建物因而有瑕疵等情。經查：㈠有關混凝土抗壓強度問題：第一次混凝土抗壓強度之試驗中，四組鑽心試體強度皆不合格，且最低強度為九二．四九kgf/c㎡，最高強度為一四七．八八kg/cm， 有逢甲大學土木工程學系材料及結構試驗室編號00000000號試驗結果表附卷可稽；第二次混凝土抗壓強度之試驗中，七組鑽心試體強度（經養護三天）皆不合格，且最低強度為一一○○PSI ，最高強度為二一○○PSI ，有國立中興大學土木工程學系工程材料試驗室之混凝土抗壓試驗報告單附卷可稽，均差標準強度三○○○PS
I 甚遠；第三次混凝土抗壓強度之試驗中，送往台灣省建築師公會試驗部分，八組鑽心試體中強度合格者有五組，不合格者有三組，其中最低強度僅一四一．五四KG/CM，最高強度達三四九．四七KG/CM，有台灣省建築師公會建築材料研究中心編號建師研Ｃ８３字第○２○１７８混凝土試體抗壓強度試驗報告附卷可稽；送往逢甲大學試驗室試驗部分，二組鑽心試體強度一為二一○．四五kg/c㎡，一為一九九．五一kg/c㎡，有逢甲大學土木工程學系材料及結構試驗室編號00000000號試驗結果表附卷可稽；第四次混凝土抗壓強度之試驗中，九組鑽心試體中強度合格者有五組，不合格者有四組，其中最低強度僅一二五．六三kg/c㎡，最高強度達三三六．一四kg/c㎡，有逢甲大學土木工程學系材料及結構試驗室編號00000000號試驗結果表附卷可稽；第五次混凝土抗壓強度之試驗中，廿二組鑽心試體中強度合格者有六組，不合格者有十六組，其中最低強度為一一七○PSI（標準為三○○○PSI）最高強度達三八五○PSI，有台灣省結構工程工業技師公會之鑑定報告書附卷可稽，是依五次之混凝土抗壓強度試驗結果觀之，姑且不論取樣之過程及形式是否經兩造合意，惟確有部分試體之抗壓強度不符合安全標準之事實，即便在第三次、第四次送往逢甲大學試驗室以新型機器試驗結果，仍舊出現有強度不合格之鑽心試體，是被上訴人等抗辯因儀器型式新舊不同會影響試驗結果等詞應非真實，而本件工程鑽心試體多次取樣試驗之結果不一，蓋因鑽心試體取檥之位置不同所造成，如同第六次混凝土抗壓強度之試驗中，廿五組鑽心試體中強度合格者有十一組，不合格者有十四組，其中不合格者集中在地下二層之牆、柱及地下一層之牆、板、柱等部位，台北市結構工程工業技師公會鑑定報告中亦提及雖然主結構體（梁、柱、板）之平均強度達二○二．九○kg/c㎡，與標準強度二一○kg/c㎡相差未幾，惟柱之混凝土平均強度一五七．
五kg/c㎡未達標準強度之百分之七十五，地下一、二層牆之混凝土平均強度為一
五三．六kg/c㎡，僅達標準強度之百分之七十三等情，有台北市結構工程工業技師公會之鑑定報告書附卷可稽，是被上訴人等負責承造之本件工程地下二層之牆、地下二層之柱、地下一層之牆、地下一層之板、地下一層柱、地上一層之柱、地上三層之柱、樑等部位之混凝土均有經抗壓強度試驗結果未達二一○kgf/c㎡之情形。
㈡有關鋼筋數量配置不足問題依台灣省結構工程工業技師公會鑑定結果；在所有
混凝土敲除處之鋼筋排列數量均比設計圖規定為少，其數量滅少率平均值高達百分之四十．四，將嚴重降低原結構設計之安全性，並詳列十四處實際鋼筋量與設計鋼筋量之比較表（見台灣省結構工程工業技師公會鑑定報告書第三、四頁），惟被上訴人蓋穩公司之前法定代理人許峻銘、經理詹益銘等辯稱因該次鑑定並未會同伊等到現場，僅憑上訴人自己所指定已敲開之處為鑑定，是該次鑑定結果不具公正性及客觀性。惟依台北市結構工程工業技師公會鑑定結果，就原先已敲開有爭議之處，選擇七處抽驗，結果仍有二處鋼筋數不足，其中編號１Ｂ５短少八號鋼筋二根，編號１Ｂ６短少八號鋼筋一根，其餘五處造成鋼筋數量不足之假象，係因載斷點與設計圖不符，而此五處截斷點與設計圖不符之原因，均是因鋼筋長度不夠所致等情（見台北市結構工程工業技師公會鑑定報告書第五頁）。㈢有關系爭工作物牆柱表面石料外漏等瑕疵部分，亦據上訴人提出照片附卷為證，是綜前所述，被上訴人蓋穩公司承攬之系爭工程應有部分抗壓強度不足未達標準，及鋼筋配筋數短缺不足而與設計圖不符及牆、柱表面石料外漏等瑕疵，亦即上訴人此部分之主張亦信為真實。
七、本件系爭建物固有上開瑕疵，惟該定作物原定為地下二層及地上七層之辦公室建築，於甫興建至地上三層，尚未完成定作物，且未交付予上訴人管理使用時，即因發現上開瑕疵糾紛而停止施工，則應適用民法第四百九十七條之規定，抑仍有同法第四百九十五條、第四百九十四條、第四百九十五條之適用？次按民法第四百九十三條規定：工作有瑕疵者，，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。第四百九十四條規定：承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。另最高法院八十三年台上字第三二六五號判例固稱：「民法第四百九十四條但書規定，所承攬之工作為建築物或其他工作物者，定作人不得解除契約，係指承攬人所承攬之建築物，其瑕疵程度尚不致影響建築物之結構上安全，毋庸拆除重建者而言，倘瑕疵程度已達建築物有倒塌之危險，猶謂定作人仍須承受此危險，而不得解除契約，要非立法本意所在」，且新修正之民法第四百九十五條第二項亦規定：「前項情形（即因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵者），所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約」，則本件系爭建物之瑕疵程度是否重大，能否修補？其瑕疵程度己否達建築物有倒塌之危險？是否瑕疵重大致不能達使用之目的？即上訴人得否不請求修補，即據該等瑕疵逕行解除契約，請求損害賠償？均為本件兩造之爭執之處，而為本院應審究之爭點：
㈠按民法第四百九十二條規定：「承攬人完成工作」，應使其具備約定之品質，及
無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。同法第四百九十八條復規定：第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發現者，不得主張。工作依其性質無從交付者，前項一年之期間自工作完成時起算。工作為建築物或其他土地上之工作物者，同法第四百九十九條、第五百條則規定上開期限因承攬人是否故意不告知工作之瑕疵而為五年或十年。而最高法院五十三年台上字第三○三一號、七十七年台上字第一九九一號裁判，就定作人得以主張民法第四百九十三條至第四百九十五條之權利者，亦闡明以承攬人已完成之工作有瑕疵者為限。參以民法第四百九十七條就尚未完成之工作物部分，則另規定：「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作，或依約履行。承攬人不於前項期間內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔」，是依立法意旨，定作人得主張民法第四百九十三條至第四百九十五條之權利者，應以該工作已完成，並已為交付，或依其性質無須交付，但已可視為屬於定作人所有者。蓋苟其工作尚未完成交付，或尚未移屬定作人支配之下，殊無由其享受其利益或承擔其危險之餘地，自無由其逕為主張民法第四百九十三條至第四百九十五條之權利之必要。而本件系爭之工作，原預定興建地下二層地上七層之建築物，但只建至地上三層，尚未完成工作，仍屬工作進行中，該進行中之工作，縱已見瑕疵，但依上開說明，上訴人要只得依民法第四百九十七條之規定行使其權利，其竟逕依同法第四百九十五條之規定解除契約，或不為解除契約，均併請求損害賠償，即難認有理由，依法無從准許。
㈡查系爭工程經台灣台中地方法院八十三年度自字第二九七號刑事案件，於八十五
年三月六日囑託台北市結構技師，鑑定內容為：標的物結構體之現況調查、標的物結構體混凝土鑽心取樣及試驗、標的物結構體鋼筋量檢視、標的物安全性評估。鑑定結果：⒈鑑定標的物混凝土強度經本公會抽驗結果，主結構體（樑、柱、牆）平均強度為二０二．九０KG/CM，其施工品質認屬合格。⒉地下一、二層牆（非主結構體）之混凝土平均強度唯一五三．六KG/CM，僅達設計強度之百分之七十三，依建築技術規則第三百五十二條規定，其強度不合格，惟該外牆經查原設計資料僅做檔土牆側牆之用，與鑑定標的物之整體安全性無關。⒊鑑定標的物之樑配筋經由原先有爭議之樑，選擇七處抽驗結果，共五處樑配筋數量與原設計圖相符，惟配筋截斷點較原設計圖為短，另二處樑之配筋數量較原設計圖略少。⒋經現場對結構體勘查結果顯示部分樑有裂紋，而地下一樓頂板亦有一處有裂紋，惟此項裂紋寬度均在０．三五MM以下。該鑑定結論：⒈依鑑定結果各項所示及標的物施工情形，標的物柱、牆之混凝土強度及樑支配筋不足部分，若經原設計及監造單位深入檢討原因，並加以適當修復補強，標的物應可恢復至原設計強度。⒉地下室外牆部分未免混凝土品質欠佳，導致滲水現象發生，應加強防水處理。⒊對於現有樑、版、柱、牆等結構體，因做檢驗而被鑿除部分應經適當處理，以恢復原狀。此有（八五）北結師鑑字第六三五號台北市結構工程工業技師公會「乙○○、丙○○辦公室新建工程」結構安全鑑定案之鑑定報告書附卷為憑。又台北市結構技師公會亦於八十六年九月二十二日（）北結師根（六）字第五九八三號函文中回覆本院稱：「：：：本標的物樑之配筋無失情況依據目前國內之工程技術所判，標的物經修復後應可恢復至原結構安全性，故本報告鑑定結論不需修正」等語（見本院卷第一宗第一三七頁），即台灣省結構技師公會八十六年十二月十一日（）省結技（四）德字第一九六四號函附件即鑑定技師陳純森之意見，亦認同上開台北市結構技師公會之鑑定結果（見本院卷第一宗第一五七頁第一－三行），且於本院準備程序中，證人陳純森亦明確證稱系爭建物確可以修補等語甚詳（見本院卷第二宗第一○三頁末行及反面第一行），是系爭工程結構體經過適修復補強，應可恢復原設計強度，而因檢驗被鑿除部分，經適當處理可恢復原狀，則被上訴人蓋穩公司承攬系爭工程工作係建築物，且該建物應無傾倒塌之虞，而其瑕疵亦未達不能使用之目的，並非不得修補，乃至為明確，故即使已完成部分仍有民法第四百九十三條至第四百九十五條之適用，但其尚不符得以解除契約之要件，上訴人仍逕行解約，並請求損害賠償，亦屬無據。次查，依台省結技鑑字第二０三號台灣省結構工程技師公會鑑定報告書之鑑定結論雖謂系爭工程依混凝土敲除處鋼筋排列數量較設計圖規定為少，其數量減少平均值高達百分之四十．四，將嚴重降低原結構設計之安全性。及柱、牆混凝土強度不符建築技術規則規定之情形研判，目前已完成之部分對於未來整棟建物必無法符合原設計及規範所定之安全性。惟該鑑定報告僅述明系爭建物目前已完成部分對於未來整棟建築物必無法符合原設計及規範所定之安全性，惟並未說明是否得補強，且經修補後，得否恢復原狀符合原設計及規範所定之安全性。再依該次鑑定報告結構技師陳純森於台灣台中地方法院八十三年度自字第二九七號刑事案件，雖於八十四年十月十九日到庭結證：（像這樣大樓有倒塌的危險？）就專業鑑定立場來講，這房子不符合原設計標準，不符合技術成規，有無倒塌危險平常很難認定，但遇到地震就很難講（該院八十三年度自字第二九七號刑事判決載明參照）。但依鑑定證人陳純森之證詞亦無法斷定系爭工程建物是否無法補強而有倒塌之虞。且其於本院已結稱該建物得以補強無訛，已如前述。綜上所述，上訴人依民法有關承攬之規定，應先行請求被告蓋穩公司就瑕疵部分與以修補改善，而其未請求定作人即被上訴人蓋穩公司為工作物之修補，即以系爭工作建築物有重大瑕疵顯有傾斜倒塌之虞，而片面解約請求損害賠償，為無理由，亦不應准許。
八、本件被上訴人甲○○抗辯其非與上訴人之一乙○○簽訂工程設計委託契約，是上訴人乙○○非契約當事人，其請求無據。又依該工程設計委託契約約定，其僅擔任設計，不負責勘驗監造，僅配合進度會章請照事宜所有手續，是被上訴人蓋穩公司就系爭工程之施工有否瑕疵，及上訴人是否因系爭工程受有損害，其均屬非可歸責云云。查被上訴人甲○○提出之工程委託契約書之真正為上訴人所否認，且有關約定其僅擔任設計，配合進度會章請照事宜，不負責監造等加註記載，此等免除建築師依建築師法應負責認之重大約定，未經契約當事人簽章認證，故被上訴人甲○○無法舉證該約定書之真正，從而其依該工程設計委託契約書之真正即屬可疑。而系爭建物起造人為上訴人乙○○、丙○○二人，此有台中市政府工務局核發之建造執照在卷可稽，則上訴入主張一切之委託監造之權利義務均應歸之於上訴人二人，至屬可信。職是，被上訴人甲○○上開抗辯並不足採信。又被上訴人甲○○另抗辯縱依前揭工程設計委託書，無法認定兩造間曾約定免其監造責任，惟依內政部頒省市建築師公會建築業務章則第六條第二項規定及台北市建築師公會八三．七．一（八三）十會字第０五八０號函及七十三年十一月二十八日建築師法第十八條修訂時立法理由明示，建築師受委託為監造人，仍僅對建築材料之規格及品質，負查核報告是否合乎規定之責，其數量及強度之檢驗、施工方法、工程技術等均屬營造專業工程人員之責任，故其僅復查核報告是否合乎規定之責云云。經查，被上訴人甲○○於建築工程勘驗報告書上監造人部分為簽章，有該建築工程勘驗報告書為證，是被上訴人甲○○為系爭工程之監造人無疑。惟按建築物設計人及監造人為建築師，已依登記開業之建築師為限，有關建築物結構與設備等專業工程部分，除五層以下非供公眾使用之建築物外，應由承辦建築師交由依法登記開業之專業工業技師，建築師並負連帶責任。又建築物由監造人負責監造，其施工不符規定或肇致起造人蒙受損失時，賠償責任依左列規定：承造人未按核准圖說施工，而監造人認為合格，經直轄市、縣市局主管機關勘驗不符規定，必須修改、拆除、重建或補強者，由承造人負賠償責任，承造人之專任工程人員及監造人負連帶責任，建築法第十三條、第六十條分別定有明文。是建築物工程之監造人就系爭工程之損害，依法仍應負賠償責任。查本件承造人被上訴人蓋穩公司未按圖說施工，被上訴人甲○○係經上訴人委任之系爭工程設計人與監造人，業如前述，依建築法監造人應負責者，雖於監造人認為合格，而主管機關勘驗不合格規定，必須修改、拆除、重建或補強者。而系爭工程前雖經主管機關勘驗合格，未經告知須修改、拆除、補強、重建，然依前揭鑑定報告書系爭工程尚須補強，是被上訴人甲○○身為系爭工程之設計及監造人，對系爭工作建物之結構工程瑕疵待補強部分，自應就修補之損害負連帶賠償責任，不得據該台北市建築師公會函文，即免其監造責任。惟被上訴人甲○○就本件應負連帶責任者係承造人蓋穩公司之瑕疵修補改善責任，且該工作尚未完成，自屬進行中之工作，上訴人自應依民法第四百九十七條之規定行使權利，其逕依民法第四百九十五條第一項及第二項請求損害賠償及解除契約，請求恢復原狀，已如前述，是被上訴人甲○○就上訴人之此部分之請求，自屬無庸負連帶賠償責任。
九、上訴人另主依侵權行為及不完全給付規定，請求被上訴人為損害賠償，惟系爭承攬契約、工程設計委託契約尚合法有效存在，兩造間就承攬所生之權利義務關係，應先依承攬契約之法律關係為請求，從而上訴人主張依侵權行為規定為請求，即無理由。又不完全給付必被上訴人蓋穩公司已就工作物完成並為交付，上訴人始得就系爭工程瑕疵部分主張不完全給付之損害賠償，而本件系爭工程未全部完工，固然被上訴人蓋穩公司就已完成部分為請款，然被上訴人蓋穩公司尚未將工作物全部完成並交付上訴人，為兩造所不爭執，是被上訴人蓋穩公司就系爭工程尚未完成給付，被上訴人甲○○就系爭工程剩餘未完成部分及應修補部分，亦仍負監造之給付義務，易言之，被上訴人二人尚未為工作之給付，從而上訴人請求被上訴人負不完全給付之賠償責任，於法不合，應予駁回。
十、綜上，上訴人於原審起訴及本院補充主張之請求，均無理由，不能准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，其理由雖未盡相同，但結果則無二致，仍應予以維持，上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十一 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 簡清忠~B3 法 官 朱 樑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳秀真中 華 民 國 九十 年 六 月 二十一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｌ