臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十六年度重上字第六一號
上 訴 人 乙○○已更
丙○○被 上訴人 甲○○右當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十六年二月十八日臺灣南投地方法院第一審判決（八十四年度重訴字第三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴人應給付被上訴人新臺幣貳佰貳拾柒萬零柒佰壹拾叁元，及自民國九十一年四月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘變更之訴駁回。
第二審變更之訴部分訴訟費用兩造各負擔二分之一。
本判決第一項於被上訴人以新臺幣柒拾伍萬柒仟元供擔保後，得假執行；但上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰貳拾柒萬零柒佰壹拾叁元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如受不利之判決，請准上訴人提供擔保免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠按民事契約自由原則，兩造簽訂契約，即完全應依契約內容履行，尤以在契約
文字已表示當事人真意時，更不得反捨契約文字而為曲解。本件兩造之土地及承建房屋契約書第一條第一款載明「㈠房屋．．．主建物附屬建物所有權全部，合計共七五．○一坪面積如附件七」。然附件七之記載房屋之面積為神明廳、一樓、二樓、三樓等之面積均為空白。再以本件被上訴人出售系爭土地、房屋前之廣告均表示「三樓半透天」之房屋，上訴人購買時因房屋尚未蓋建，詢其三樓面積有七十五坪之大，且契約書第一條之㈢又載明「前述房屋之正確面積以地政機關『登記』為準，惟雙方同意本戶房屋經地政機關登記之面積與本約第㈠項所定面積誤差在百分之一以內者，互不退補．．．」，由此記載上訴人當會認為其房屋合法登記之建坪有七十五坪，因而購買。若購買時早知合法登記之建坪僅「四十五坪，餘「三十坪」為大違建，上訴人或任何人均無可能購買。
㈡依兩造合約書之「附件五」，面積計算分配說明之「壹」記載「本名店所編各
戶建物面積係根據南投縣政府建設局核發之建造執照圖計算」，然建造執照上並無神明廳三一．五平方公尺、雨庇四．七四平方公尺、天井三四．五○平方公尺、陽台一五．五六平方公尺、廚房七．八二平方公尺等之記載。茲以合約書附件五所記載表示本件買賣房屋之面積即依據建造執照圖計算，該面積即嗣後使用執照上之面積。而再參酌合約書第一條第三項前後文字記載：「前述房屋之正確面積以地政機關登記為準，惟雙方同意本戶房屋經地政機關登記之面積與本約第㈠項所定面積誤差在百分之一以內者，互不退補。若誤差超過百分之一以上者，僅就其超過百分之一以上部分，依本約房地總價除以本約第㈠項房屋面積所得之每坪單價，計算退補。惟若於建造執照領取後因登記法令變更，致本件第㈠項所定面積內部分建物無法登記時，雙方同意該部分仍在買賣範圍之內」。由上可證建造執照上登載之面積即為擬向地政事務所辦登記之面積，若建造執照上之面積因「登記法令變更」，致第一條第㈠項所訂之面積內部分建物無法登記時，雙方始同意該部分仍在買賣範圍之內。而原審判決所指之廚房、天井、陽台、雨庇、神明廳等於建造執照核准時已未載明其上，故非屬登記法令變更致無法辦理登記，非屬本件買賣之範圍甚明，被上訴人及原審判決曲解本件之契約文字致為錯誤之認定。
㈢上訴人前去購買房屋時，因尚在整地未建築，對於建造執照如何記載？建蔽率
是多少？及一次工程、二次工程之意義，殊不可能深入瞭解。而購買時林秋輝僅表示係三樓半透天房屋，建坪有七五．○一坪，因地點、環境上訴人均甚滿意，故在未蓋建時即預訂，嗣後亦均按約支付期款，從無遲誤，係在蓋建完成取得使用執照時始發現所購買之房屋實際登記坪數僅四十五坪，尚有三十坪無在登記簿內，上訴人為此乃向被上訴人表示買賣之房屋有瑕疵，若依合約書第一條第㈢項之誤差計算退補費用，對違建部份上訴人願按目前行情增建價每坪新台幣（下同）三萬元支付，上訴人之主張完全合法、合情、合理。奈何被上訴人不願平心談和，濫用權利主張解除契約，並沒收上訴人已繳納之四百三十萬元，被上訴人如此之主張顯失公平，對上訴人權益影響甚鉅。
㈣證人林麗錦於原審作證時自稱係在林秋輝之工地工作，所以買屋便宜三十萬元
，於本院作證時稱伊因買屋關係常至工地而幫忙打雜，本身在台灣省政府支付處上班。若以伊擔任公務員上班繁忙之情如何於上訴人付款、簽約時均在場？縱伊在場亦無可能毫無緣故向上訴人告稱：「．．．房屋都和我買的一樣，天井及神明廳是二次施工」之語。蓋此話語顯與事實不符，因實際上「天井」自外觀上無法看出？位在何處？「神明廳」怎麼是二次施工？因當時既言「三樓半」之房屋，該「神明廳」即為四樓之半間，怎會是二次施工？另證人林秋輝於本院證稱：「當時房屋蓋到二樓底板，我有告訴她說中興新村建蔽率只有百分之五十，必須留天井，建照是三樓半，天井及神明廳是建照下來後二次工程施工的，房屋連陽台共七五．○一坪．．．」等語，按上訴人購買時尚在整地未建築（八十一年四月間），簽約時八十一年五月中旬殊不可能蓋到二樓底板，且售屋者殊不可能在房屋未蓋前即先告知建蔽率多少？及留天井等情，而房屋既言三樓半，何以稱神明廳為二次工程？一般二次工程均係「增建」部分，而增建部分均在合約書外，於房屋蓋成取得使用執照再由買主與建造者另行約定，因此部分為違建，隨時有被拆除之虞，故不可能作為本約之一部份，被上訴人將增建工程之面積解為本件工程之面積，如此之房屋孰會購買？㈤依兩造之土地、房屋買賣契約書所載，被上訴人出售予上訴人之房屋『登記』
面積應有七五．○一坪，此登記面積自指合法建築之面積，惟細察使用執照上登記面積僅四十五坪，欠缺合法登記面積達三十坪，被上訴人竟指此三十坪為增建，第二次工程亦即屬違建之面積，如此兩造當初簽訂契約之真意即有違反，是本件房屋確有瑕疵，被上訴人為出賣人自應依民法第三百五十九條、第三百六十條等規定負物之瑕疵擔保責任。上訴人於八十二年六月間被上訴人通知辦理交屋，嗣發現實際坪數與登記坪數不符，即於八十二年六月三十日以南投六支郵局第二五○號存證信函通知被上訴人對系爭房屋之坪數不足提出合理詮釋及補償，此有存證信函乙份為憑，被上訴人於八十二年七月十三日之回函亦未說明「違建」面積包含於登記面積內，上訴人於八十二年七月二十一日再以南投六支郵局第二七○號存證信函，提及登記坪數不足之問題。顯證上訴人就系爭房屋之瑕疵於通知交屋時，已提出請求補償事宜，而被上訴人對此事實均置之不理，未予合理之說明，在房屋蓋建完成尚拒說明實情，在未蓋建前如何先說明？故林秋輝所證不實。
㈥依最高法院七十七年度第七次民庭會議決議：「出賣人就其交付之買賣標的物
有應負擔保之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張㈠出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償，或依同法第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權；㈡出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任」。本件系爭房屋有瑕疵存在甚為明顯，被上訴人為出賣人本應負物之瑕疵擔保責任，上訴人在發現瑕疵時即通知被上訴人，嗣後表示登記面積祗要符合契約書所載七五．○一坪，當即付錢或補償價金（即減少價金），上訴人顯已依民法第二百六十四條規定主張同時履行之抗辯。故被上訴人之給付有瑕疵且不完全，對上訴人之義務既尚未履行前，殊無先行主張解除契約之權利，故被上訴人之解除權行使不合法。
㈦上訴人所認為之「二次工程」係指「增建」部分，上訴人為系爭房屋之增建工
程於八十二年五月十七日另立「委託書」，委託林秋輝辦理廚房之增建工程，此部分工程與原訂契約之本工程無關，故由上訴人另行支付工資材料費。由此「委託書」所載，即可證明兩造所訂之買賣合約書登載之「七五．○一坪」即為上訴人主觀上認所購買合法登記部分，至於增建工程上訴人則另行委託辦理，被上訴人對天井．．．等違建部分，亦指係上訴人原本購買合法之部分，孰人能信？㈧上訴人購買系爭房屋之總價為八百八十萬元，已按時支付四百三十萬元，餘四
百五十萬元上訴人欲辦理抵押貸款支付，上訴人已依林秋輝指示赴台銀中興分行辦抵押權設定登記手續，此有土地、建物謄本之資料可稽，銀行祗須上訴人對保即放款撥入被上訴人之帳號內，是上訴人非不付款，係要求被上訴人解決瑕疵問題即付款。
㈨兩造之買賣契約，已明確表示上訴人向被上訴人所購買之房屋面積七五．○一
坪均屬「登記」之面積，而本件房屋之實際登記面積為四五．九四坪，相差二
九．一一坪屬非登記面積，依契約所載即應以房地總價，除以本約第一項房屋面積所得之每坪單價計算退補。是即每坪單價為十一萬七千三百十八元，共減少二九．一一坪，核算結果本件之買賣即應減少三百四十一萬五千一百二十七元。被上訴人出售予上訴人之房屋，其中二九．一一坪係屬未登記部分之建物（即違章之建物），且依南投地政事務所九十年一月十九日九十投地一字第八一○號在卷之函所示，該二九．一一坪並無使用執照永遠均無法辦理登記，則上訴人縱取得此未登記之房屋，隨時將有遭建管單位以違建物拆除之虞，因之此部分房屋在未被拆除前其經濟價值甚低，若被拆除則更損及此房屋全部之經濟價值。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人四百五十萬元及自八十二年七月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢被上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠查上訴人於八十一年四月二十二日向被上訴人所購買坐落南投市○○段○○○
○號○○○○○○○號土地及地上門牌號碼南投市○○路○○○巷○○號ＲＣ造三層樓房一棟，業經訴外人張輔容聲請原審法院八十九年度執字第一四九○號給付票款強制執行事件予以查封，並由其拍定在案，有該強制執行事件卷宗及土地登記謄本，建物登記謄本可稽。因此被上訴人請求上訴人應將上開土地及房屋所有權移轉登記與被上訴人部分，顯然已給付不能，因情事已變更，因此變更訴之聲明。
㈡上訴人所購買之房屋早於八十一年十二月初即已完工，並於八十二年一月二十
九日登記為上訴人所有，惟上訴人僅給付買賣價款四百三十萬元，其餘尾款四百五十萬元約定向銀行貸款後，即應繳付被上訴人，有兩造所訂買賣契約書第二條及附件三付款明細表載明可稽，雖上訴人於八十二年六月二十一日即將其向被上訴人所購買之土地及房屋提供與台灣銀行為擔保設定本金最高限額五百四十萬元之抵押權登記，有土地登記簿謄本及建築改良物登記簿謄本載明可稽，惟上訴人迄仍未交付尾款四百五十萬元，因此被上訴人曾於八十二年七月十三日以台中十六支郵局第一八五四號存證信函通知上訴人於文到十五日內將尾款四百五十萬元付清，並請上訴人於八十二年七月二十六日上午十時至買賣房屋現場完成點交房屋，如逾期不予付清尾款或前來點交房屋時，即視為解除買賣契約，依法沒收上訴人已付之買賣價金，有該郵局存證信函可稽，惟上訴人經被上訴人定相當期限催告後，逾期仍不為履行，因此被上訴人表示以本件起訴狀繕本之送達，視為解除買賣契約之通知在案。按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受領之給付物應返還之，民法第二百五十九條第一款定有明文。查本件買賣契約因上訴人延不履行給付買賣尾款，並經被上訴人定相當期限之催告後仍不為履行，乃經被上訴人通知解除買賣契約在案，因此上訴人自應將由被上訴人所受領之土地及房屋返還被上訴人，原審法院認為上訴人遲延給付買賣價款及經被上訴人定相當期限催告仍不為給付後，並經被上訴人解除契約為有理由，因此命將前開系爭土地及房屋之所有權移轉登記與被上訴人，並無不當。
㈢查上訴人向被上訴人購買系爭房屋及基地時，系爭房屋已開工，建至二層樓結
構體，且上訴人欲購買系爭房屋時，被上訴人曾向上訴人表明該房屋面積係包括陽台、天井及四樓之神明廳，就此事實已據證人林麗錦於原審法院證：「兩造間系爭建物買賣時，我在建築公司內打雜，八十一年三、四月間他們來看房子，我有告訴被告實際七五．○一坪，包括陽台、神明廳、天井，每一間都是
七五．○一坪」「簽約時是被告一人來，但有無人介紹我不知道」等語，又證人林秋輝於原審法院證稱：「被告來看房子時我在現場，我告訴他中興新村建蔽率５０％，包括天井、陽台、神明廳等總建坪七五．○一坪，另系爭房屋裂縫及油漆均已改善完畢，被告第一次去看現場時，並未帶任何人去，以後也未帶人去，自始至終皆無介紹人」等語，並於本院證稱：「乙○○四月初來看房屋，四月二十一日付定金七十萬由我代收，收據是林麗錦寫的，四月二十二日在王江村家簽約的」、「當時房屋蓋到二樓底板，我有告訴她說中興新村建蔽率只有百分之五十，必須留天井，建照是三樓半，天井及神明廳，是建照下來後二次工程施工的，房屋連陽台共七五．○一坪，八百八十萬元成交簽約時，林麗錦、王江村都在場」、「內部修飾時同時做二次施工，包括天井、神明廳、廚房、磁磚、磨石子工程，都是使用執照拿到後才做的，陽台、雨庇是當初建築就有的，只是沒列入建築面積」、「當時買賣時我有告訴乙○○違建的部分」等語，由此足證上訴人所訂購系爭房屋之面積係包括違建之天井、神明廳、廚房以及不列入建築面積之陽台、雨庇在內，灼然甚明。
㈣次查本件買賣之建物面積，據南投地政事務所依使用執照登記之面積合計有一
五一．八六平方公尺（折合四五．九四坪），至於其餘增建部分經原審法院函請南投地政事務所派員測量結果㈠廚房部分一八．六八平方公尺（其中七．八二平方公尺為被上訴人所建，其餘一○．八六平方公尺為上訴人所加建）㈡陽台部分一五．五六平方公尺㈢天井部分三四．五○平方公尺㈣雨庇部分四．七四平方公尺㈤第四層神明廳部分三一．五一平方公尺（以上增建部份面積九四．一三平方公尺，折合二八．四八坪），故本件買賣房屋之總面積為七四．四二坪，其與房屋買賣契約書第一條第㈠款所載房屋面積共七五．○一坪，僅少○．五九坪，惟依房屋買賣契約書第一條第㈢款所載，被上訴人所建房屋面積與第㈠項所定面積誤差在百分之一（即○．七五○一坪）以內者互不退補償金，茲查被上訴人所建房屋面積七四．四二坪與買賣契約所載七五．○一坪，僅相差○．五九坪，其並未超過百分之一範圍，因此上訴人所購買之房屋面積仍合乎買賣契約所記載，依約上訴人應給付全部價金與被上訴人。
㈤再查兩造所訂買賣契約書第一條第㈢項前段雖記載「前述房屋之正確面積以地
政機關登記為準」，惟依第一條第㈢項後段「惟若於建造執照領取後，因登記法令變更，致本條第㈠項所訂面積內部分建物無法登記時，雙方同意該部分仍在買賣範圍之內」觀之，顯見買賣契約書第一條第一項所訂面積七五．○一坪內有一部分建物（陽台、天井、神明廳．．．．等部分）無法辦理所有權登記部分，兩造於訂立買賣契約書時即同意該無法登記所有權部分仍在買賣範圍之內，因此上訴人僅憑該建物已辦理所有權登記之面積僅有四五．九三坪，即謂上訴人向被上訴人買受之房屋面積短少二九．○八坪，殊無理由。
㈥又依買賣契約書第一條第一項房屋記載「乙方（上訴人）所規劃南投市○○段
六八九、一○九○土地編號第六間主建物，附屬建物所有權全部，合計共七五．○一坪，面積如附件七」，茲依附件七「土地及房屋面積平面圖」記載，其房屋面積係包括第一、二、三樓房屋及神明廳（第四樓）全部面積在內，足見該附件七所示之房屋面積係包括已辦理所有權登記以及未辦理所有權登記部分在內，灼然甚明。
㈦被上訴人於系爭房屋建築完成並將所有權登記為上訴人名義後，曾由林秋輝、
林麗錦通知上訴人前來初驗，並經上訴人初驗後於八十二年六月六日函復林秋輝、林麗錦，惟該覆函內容，僅表示「發現土地第六間（四三號）樓梯間牆壁有嚴重的漏水．．．．」等語，惟對於嗣後增建而屬違建之天井、神明廳、廚房等並未表示異議，有上訴人之函件可證，由此可見上訴人對於違建部分早已受告知而未有異議，至為顯然。
㈧上訴人所訂購之房屋及基地，原即有八百八十萬元之價值，因此本院受命法官
詢問上訴人：「被上訴人原價買回系爭房屋，你願意？」乃答：「不願賣」，由此足證上訴人明知其所購買之房屋有八百八十萬元之價值，惟上訴人僅給付買賣價款四百三十萬元後，其餘四百五十萬元則故意藉詞主張房屋登記之面積不足而不付，殊無理由，況依卷附南投縣政府建設局簡復表記載「本工程造價六十七萬三千元．．．．」觀之，並按已辦理所有權登記之房屋面積計有一五
一．八六平方公尺（折合四五．九四坪）計算，則每坪房屋之造價有一萬四千六百五十元，如按實際上之造價每坪亦僅有三萬五千元左右，其餘買賣價款則屬土地價款，惟上訴人竟以每坪十一萬七千三百十八元計算房屋造價，顯欠依據，又上訴人對於被上訴人催告給付之買賣價款四百五十萬元，縱認為過大催告者，上訴人亦應於催告期限內就其應給付之金額先為給付被上訴人，始為合法，惟上訴人竟置之不理，因此被上訴人以起訴狀繕本之送達視為解除買賣契約之通知，本件買賣契約依法已發生解除契約之效力。
㈨若認為兩造之買賣契約仍存在者，則被上訴人仍得請求上訴人給付買賣價金之
尾款四百五十萬元及自被上訴人催告期限屆滿日（八十二年七月二十九日）之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
理 由
一、本件被上訴人原係起訴先位聲明請求上訴人應將坐落南投市○○段○○○○號建地面積○．○八三九一公頃、同段一○九○之七地號建地面積○．○○○九七三公頃土地，及其上門牌號碼南投市○○路○○○巷○○號（現改編為南投市○○路○○○號）ＲＣ造三層樓房一棟（下稱系爭房地）之所有權全部移轉登記與被上訴人；備位聲明請求上訴人應給付被上訴人四百五十萬元，及自八十二年七月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。嗣系爭房地經上訴人之債權人張輔容聲請台灣南投地方法院（下稱南投地院）八十九年度執字第一四九○號查封拍賣，並由張輔容承受系爭房地，系爭房地現已為張輔容所有，此有系爭房地之土地登記謄本及建物登記謄本在卷可稽（附本院卷㈡第一二○至一二二頁），並經本院調閱前開案號之執行卷宗查明屬實，是被上訴人所請求上訴人移轉登記系爭房地之所有權部分，顯然已成為給付不能，此部分被上訴人請求上訴人賠償四百五十萬元，及自八十二年七月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，適與其原有之備位聲明請求上訴人給付之內容完全相同，因此被上訴人變更其聲明為單一之請求即上訴人應給付四百五十萬元，及自八十二年七月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，被上訴人於本院所為之訴之聲明變更，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款、第四百四十六條第一項之規定，自應准許。被上訴人就原請求上訴人移轉登記系爭房地所有權之部分所為訴之變更既為合法，則該部分應視為撤回而終結，本院應專就變更後之聲明為裁判，原審所判決上訴人應將系爭房地之所有權移轉登記與被上訴人，已失其效力，自不在本院裁判之範圍，合先敍明。
二、被上訴人主張上訴人於八十二年七月二十二日向伊購買系爭房地，買賣總價款為八百八十萬元，房屋部分已於八十二年一月二十九日以上訴人名義辦理所有權第一次登記完畢，土地部分亦於八十一年八月二十一日移轉登記為上訴人所有。而兩造所訂買賣契約記載之房屋正確面積以地政機關登記為準，其真意應為房屋之正確面積以地政機關測量為準，始合買賣契約之旨及交易公平合理原則，系爭房屋面積依所有權狀登載雖僅一五一點八六平方公尺折合四五點九四坪，但連同伊增建之廚房、陽台、天井、雨庇、第四層神明廳共九四點一三平方公尺折合二八點四八，故總面積為七四點四二坪，與買賣契約所載面積七五點○一坪相較，僅少○點五九坪，仍在契約所訂可容許之百分之一誤差範圍內，上訴人不得因此拒付買賣價金，詎上訴人僅給付買賣價金四百三十萬元，其餘四百五十萬元經伊定相當期限催告後，逾期仍不為履行，爰以起訴狀繕本之送達，解除系爭房地之買賣契約。惟系爭房地業經上訴人之債權人張輔容聲請南投地院查封拍賣，並由張輔容承受系爭房地，上訴人所負移轉登記系爭房地所有權之債務，已成為給付不能，自應賠償伊之損害。又若伊之解除契約不合法，系爭房地之買賣契約仍存在，上訴人亦應給付買賣價金之尾款四百五十萬元，及自伊催告期限屆滿（八十二年七月二十九日）之翌日起算之法定遲延利息。爰求為命上訴人給付四百五十萬元，及自八十二年七月三十日起算法定遲延利息之判決。
三、上訴人則以伊向被上訴人購買系爭房地，房屋面積依買賣契約之約定為七五點○一坪，正確面積以地政機關登記為準，孰知權狀登載面積卻僅一五一點八六平方公尺折合四五點九三坪，且二、三樓天井有裂縫、一樓廚房屋頂有滲水現象、一樓樓梯壁面及四樓頂均有滲水，伊曾函知被上訴人坪數短少及房屋漏水等瑕疵，未獲正面答復，被上訴人未依債務本旨為給付，伊自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付買賣價金之尾款，被上訴人解除契約並不合法。被上訴人就系爭房屋短少登記二九點一一坪，依買賣契約之約定應以每坪十一萬七千三百十八元計算短少坪數應退金額，核算結果為三百四十一萬五千一百二十七元，系爭房地之總價上訴人應給付之金額為五百三十八萬四千八百七十三元，伊已付四百三十萬元，僅須再付八十八萬四千八百七十三元之尾款即可（應為一百零八萬四千八百七十三元，上訴人誤算為八十八萬四千八百七十三元）等語，資為抗辯。
四、查上訴人於八十二年四月二十二日以總價八百八十萬元向被上訴人購買系爭房地，房屋部分已於八十二年一月二十九日以上訴人名義辦理所有權第一次登記完畢，土地部分亦於八十二年八月二十一日移轉登記為上訴人所有。而就買賣價金上訴人已給付自備款四百三十萬元部分，尾款四百五十萬係以辦理銀行貸款支付，上訴人於辦妥系爭房地之抵押權設定登記後，因故拒絕向辦理貸款銀行申請貸款，致此部分之四百五十萬元迄未給付，被上訴人遂於八十二年七月十三日以台中十六支郵局第一八五四號存證信函催告上訴人於文到十五日內支付尾款四百五十萬元。又上訴人所購買之系爭房屋依兩造所訂之買賣契約約定為七五點○一坪，但系爭房屋依地政機關登記之面積為一五一點八六平方公尺，尚有未登記面積由被上訴人增建之廚房、陽台、天井、雨庇、第四層神明廳等情，為兩造所不爭執之事實，並有被上訴人所提出之系爭房地買賣契約書、土地登記簿謄本及建物登記簿謄本、郵局存證信函在卷可稽（附原審卷第六至二九頁），此部分之事實自堪認定。再被上訴人就系爭房屋所為之增建，經南投地院及本院分別囑託南投縣南投地政事務所測量，結果為廚房七點八二平方公尺（另十點八六平方公尺係上訴人另行支付價金予林秋輝增建，不在本案買賣之範圍），陽台十五點五六平方公尺，天井三四點五○平方公尺，雨庇四點七四平方公尺，第四層三一點五一平方公尺，合計九四點一三平方公尺，此有該地政事務所建物測量成果圖附卷足稽（附原審卷第六三頁、本院卷㈠第一四六頁），至該增建部分能否補辦建物所有權第一次登記獲准，經本院分別向南投縣南投地政事務所、南投縣政府查詢，南投縣南投地政事務所分別以九十年一月五日九十投地一字第一四七號、九十年一月十九日九十投地一字第八一○號函復「查主建物南投市○○段五八八建號係憑南投縣政府核發之使用執照辦理建物所有權第一次登記，準此，該增建部分須提出使用執照後依土地登記規則第七十三條規定始得辦理建物所有權第一次登記，若無使用執照，則不得辦理。」（該函附本院卷㈡第二十八、三十五頁），南投縣政府以九十年十一月二十九日（九○）投府工築字第九○一七六七三七號函復「經查明其增建部分已超過規定五○％之容積率，依規無法補辦建照及使用執照」（該函附本院卷㈡第六十九頁），系爭房屋被上訴人增建之九四點一三平方公尺部分，既無法補辦建照及使用執照，自不能辦理建物所有權第一次登記，此部分均屬違建。上訴人於本院八十六年十月二日準備程序時雖表示同意增建部分之陽台、雨庇非屬違建，上訴人此部分之自認顯與事實不符，業經上訴人具狀撤銷此部分之自認（見本院卷㈡第一二五頁），因此應可確定被上訴人所增建之廚房、陽台、天井、雨庇、第四層神明廳並無法登記所有權予上訴人。
五、上訴人購買系爭房屋之面積依買賣契約書所載為七五點○一坪，正確面積以地政機關登記為準。被上訴人主張買賣契約書所載正確面積以地政機關登記為準，其真意應為正確面積以地政機關測量為準，始合買賣契約之旨及交易公平合理原則；且上訴人買受系爭房屋時，被上訴人曾表明該房屋面積包括陽台、天井及四樓神明廳等增建部分，再依買賣契約書所載「惟若於建造執照領取後，因登記法令變更，致部分建物無法登記，雙方同意該部分仍在買賣範圍之內」，及買賣契約書附件七「土地及房屋面積平面圖」記載，房屋面積係包括第一、二、三樓房屋及神明廳全部面積在內，可見被上訴人增建之部分仍在買賣範圍云云。被上訴人此部分之主張若為可採，則以已登記上訴人所有之一五一點八六平方公尺，連同被上訴人增建之九四點一三平方公尺，合計二四五點九九平方公尺，折合七四點四一一九七五坪，與買賣契約書所載七五點○一坪相較，僅短少○．五九八○二五坪，仍在買賣契約書第一條第三款所容許百分之一即○．七五○一坪誤差範圍內，被上訴人即未違約。上訴人則辯稱本件契約文字業已表示當事人真意為正確面積以地政機關登記為準，即無須別事探求，不得反捨契約文字而更為曲解，任由被上訴人主張應以地政機關測量為準，再依買賣契約書附件五面積計算分配說明之壹記載「本名店所編各戶建物面積係根據南投縣政府建設局核發之建造執照圖計算」，則廚房、天井、陽台、雨庇、神明廳等於建造執照並無記載，自非屬本件買賣之範圍甚明等語。依上訴人所辯，被上訴人應移轉登記面積七五點○一坪之房屋，則系爭房屋所有權狀所載面積為一五一點八六平方公尺折合四五點九三七六五坪，短少二九點○七二三五坪，已超過可容許之○．七五○一坪誤差範圍，被上訴人自有違約。是本件兩造之爭執重點，首在兩造買賣契約書所載房屋正確面積以地政機關登記為準之真意為何在？上訴人所購買之房屋契約所定面積七五點○一坪是否均須能依法登記？經查：
㈠系爭房屋買賣契約書第一條第三款係約定「前述房屋之正確面積以地政機關登記
為準，惟雙方同意本戶房屋經地政機關登記之面積與本約第㈠項所定面積誤差在百分之一以內者，互不退、補；若誤差超過百分之一以上者，僅就其超過百分之一以上部分，依本約房地總價除以本約第㈠項房屋面積所得之每坪單價，計算補、退。」該段文字業已表明上訴人所購買之房屋面積七五點○一坪係以地政機關登記為準，若地政機關所登記之面積與七五點○一坪不符時應如何退、補，文意甚為明確，無任何疑義。而不動產物權，依法律行為而取得，非經登記不生效力，因此契約所定七五點○一坪以地政機關登記為準，不僅在確定被上訴人所興建之房屋有七五點○一坪，更在確定七五點○一坪面積之房屋均為合法之建物，非屬二次施工之違建，無被拆除之虞；至面積以地政機關測量為準，僅在確定房屋之面積而已，並不能確保被上訴人所興建之房屋均為合法之建物，無被拆除之虞，上訴人向被上訴人購買房屋，當然是希望被上訴人所興建之房屋均為合法之建物，無被拆除之虞，苟上訴人所購買之房屋，有部分係屬二次施工，並不能登記所有權，兩造理應於契約書內載明，兩造於契約書內既未如此約定，反而載明房屋正確面積以地政機關登記為準，自無從推斷兩造就該段文字記載之真意為房屋正確面積以地政機關測量為準，且如此解釋，上訴人並不能確係保取得七五點○一坪之合法建物，其權益未能受到保障，實有違買賣契約約定之意旨及交易公平合理之原則。買賣契約所約定房屋正確面積以地政機關登記為準，契約文字已足以表示當事人之真意為七五．○一坪之建物均能經地政機關登記，即無須再別事探求，被上訴人反捨契約文字，將之曲解為房屋正確面積以地政機關測量為準，要無可採。
㈡兩造之買賣契約附件五就系爭房屋面積計算分配說明記載「本名店所編各戶建物
面積係根據南投縣政府建設局核發之建造執照圖計算」（附本院卷㈠第八十一頁），該附件五之真正為被上訴人所承認（見本院卷㈡第一一八頁之筆錄），但系爭房屋之建造執照並無廚房七點八二平方公尺，陽台十五點五六平方公尺，天井三四點五○平方公尺，雨庇四點七四平方公尺，第四層三一點五一平方公尺之記載，此亦為被上訴人所承認（見本院卷㈡第三十四頁之筆錄），被上訴人並未將系爭房屋之建造執照交付上訴人觀看，上訴人於訂約當時自不知系爭房屋將來有部分係屬被上訴人二次施工之增建。且與被上訴人合夥興建系爭房屋之證人林秋輝於本院八十六年七月三日準備程序時證稱：「當時房屋蓋到二樓底板，我有告訴她（即上訴人）說中興新村建蔽率只有百分之五十，必須留天井，建照是三樓半」（見本院卷㈠第五四頁），因系爭房屋係登記三層樓房，第三層之面積為五一點二三平方公尺，而神明廳位於第四層面積為三一點五一平方公尺，林秋輝所謂之三樓半顯係指第四層之神明廳，而依前述南投縣南投地政事務所之函所示，辦理建物所有權第一次登記應依據使用執照，使用執照又係建築工程完竣後，由主管建築機關查驗其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者所發給之文書（參照建築法第七十條第一項規定）；因此建物登記簿係依據使用執照而登記，使用執照則係與建造執照所載相符乃核發，建造執照、使用執照及建物登記簿三者所載應相符，建造執照所載之樓層及面積，即係將本建物完工所登記之樓層及面積，林秋輝向上訴人表明系爭房屋之建造執照是三樓半，即係保證第四層之神明廳應為合法建物，可以辦理建物所有權登記。而由買賣契約附件五所載，建物面積係依建造執照圖計算，亦可認系爭房屋之面積七五點○一坪應均為可登記之合法建物。
㈢買賣契約書第一條第三款後段約定「若於建造執照領取後因登記法令變更，致本
條第㈠項所訂面積內部分建物無法登記時，雙方同意該部分仍在買賣範圍之內。」應係指原可辦理登記，已列入建造執照內，於建造執照領取後始因登記法令變更，致有部分建物無法辦理登記而言，並非允許被上訴人自始即以無法登記之增建充數。本件被上訴人所增建之廚房、天井、陽台、雨庇、神明廳等於建造執照核准時即未載明其上，自始即無法辦理登記，並非因登記法令變更致無法辦理登記，顯不符合買賣契約書第一條第三款後段之約定。被上訴人以該後段之約定，主張買賣契約書所定之七五點○一坪應包括無法辦理所有權登記之廚房、陽台、天井、雨庇、神明廳等部分，不能僅憑已辦理所有權登記之面積僅四五點九三坪，即謂上訴人所買受之房屋面積短少二九點○八坪云云，要屬無據。
㈣買賣契約書第一條第一款就上訴人所購買之房屋約定為編號第六間主建物、附屬
建物所有權全部，合計共七五點○一坪，面積如附件七。而附件七土地及房屋面積平面圖，就一、二、三樓房屋及神明廳暨房屋之面積均空白未載明其坪數，此有該附件七在卷可憑（附原審卷第八十九頁）。由附件七土地及房屋面積平面圖所示，固可認系爭房屋包括一、二、三層房屋及第四層之神明廳，但附件七並未載明部分建物係無法辦理登記，而買賣契約書第一條第三款約定房屋之正確面積以地政機關登記為準，則一、二、三層房屋及第四層之神明廳，自須均能辦理登記，不能以無法辦理登記之增建部分代替，附件七土地及房屋面積平面圖自不能做為被上訴人可交付違建之依據。
㈤兩造買賣契約書之訂定日期，依契約書所載為八十一年四月二十二日，惟上訴人
於本院八十六年七月三日準備程序時承認四月二十二日並非簽約日期，是支付定金之支票兌現日期，買賣契約書是五月間才至王江村（興建系爭房屋之另位合黟人）家簽約等情（見本院卷㈠第五四頁正面），經核上訴人所述與卷附以林秋輝名義於八十一年四月二十一日出具之收據載明「茲收到光興段六八九．一○九○地號興建店舖三樓四第六棟訂金七十萬元整，其買賣合約俟當事人王江村先生四月底或五月初返台三天內再行辦理」相符（收據附本院卷㈠第六二頁），而被上訴人於上訴人購買系爭房屋後，隨即向南投縣政府聲請變更建造執照之名義為上訴人，當時工程係完成百分之二十五，此亦有南投縣政府建設局之簡復表在卷可稽（附本院卷㈠第六○頁），據負責設計系爭房屋之建築師林俊湧於原審證稱：「八十一年五月八日我們有變更起造人，那時已蓋到第二樓底板，已蓋到百分之二十五」（見原審卷第一一一頁正面），則證人林秋輝所證簽約當時系爭房屋是蓋到二樓底板，自可採信，至買賣契約書附件二光興段店舖付款明細表所載上訴人於八十一年五月十一日支付簽約金五十萬元，八十一年五月二十日支付一樓頂完成之期款六十萬元，八十一年七月十一日支付二樓頂完成之期款六十萬元，係上訴人繳納系爭房地自備款之時間，並非被上訴人完成系爭房屋之日期，上訴人否認簽約時系爭房屋已蓋到第二層底板，尚無可採。惟上訴人係向被上訴人購買預售屋，簽約當時系爭房屋僅蓋到第二層底板，則上訴人於簽約當時由系爭房屋之外觀，實無從得知系爭房屋將來會有二次施工增建廚房、天井、陽台、雨疪、神明廳等達多二十八、九坪之違建。
㈥證人林麗錦於原審八十五年二月八日審理時證稱：「兩造間系爭建物買賣時我在
建築公司內打雜，八十一年三、四月間他們來看房子，我有告訴上訴人實際七五點○一坪，包括陽台、神明廳、天井、每一間都是七五點○一」，（見原審卷第一○二頁正面），於本院八十六年七月三日準備程序時再證稱：「我有告訴她，房屋都和我買的一樣，天井及神明廳是二次施工的」（見本院卷㈠第五十五頁背面）；證人林秋輝於原審八十五年二月八日審理時證稱：「上訴人來看房子時我在現場，我告訴他中興新村建蔽率百分之五十，包括天井、陽台、神明廳等總建坪七五點○一坪」（見原審卷第一○二頁背面），於本院八十六年七月三日、八十六年八月二十九日準備程序時再證稱：「當時房屋蓋到二樓底板，我有告訴她說中興新村建蔽率只有百分之五十，必須留天井，建照是三樓半，天井及神明廳是建照下來後二次工程施工的，房屋連陽台共七五點○一坪」、「內部修飾同時做二次施工，包括天井、神明廳、廚房、磁磚、磨石子工程，都是使用執照拿到才做的，陽台、雨疪是當初建築就有的，只是沒列入建築面積」、「當時我有告訴乙○○違建的部分」等語（見本院卷㈠第五十四頁正面、第八十五頁）。證人林麗錦、林秋輝固證稱上訴人所訂購系爭房屋之面積係包括違建之天井、神明廳、廚房，以及不列入登記面積之陽台、雨疪在內，契約所載總建坪七五點○一坪，非僅指地政機關所登記之建物面積而言。然林麗錦業已自承其有在系爭房屋施工現場工作，被上訴人亦承認林麗錦係為其所僱用，及系爭房屋係由林秋輝、王江村等人合夥興建分給被上訴人等情（見本院卷㈡第十二頁背面、卷㈠第六十四頁背面），上訴人就系爭房地所繳納之自備款，依買賣契約書附件三光興段店舖付款明細表所示，分列由王江村、林秋輝、林麗錦簽收（見本院卷㈠第二十七頁），被上訴人通知上訴人於八十二年五月八日至十六日至工地初驗系爭房屋，及預付六萬元作為興建廚房工程之費用，分別於八十二年五月二日及二年五月十七日發函之通知，亦均是以林秋輝為工地負責人，林麗錦為聯絡人之名義發函，此有該二份通知函件附卷足稽（附本院卷㈠第一○三頁、一○八頁），由此可見，林麗錦、林秋輝與被上訴人關係密切，其證言即有偏頗之虞，且林麗錦與林秋輝所證顯與兩造買賣契約書所定房屋正確面積以地政機關登記為準不符，被上訴人若有與上訴人約定其所購買之七五點○一坪房屋有部分係屬不能辦理所有權第一次登記之增建，何以不在買賣契約書訂明？何以不修正契約書所載房屋正確面積以地政機關登記為準等文字？況林秋輝已對上訴人言明系爭房屋之建造執照為三樓半，林麗錦以林秋輝之名義所書寫收受上訴人支付訂金七十萬元之收據亦載明系爭房屋為三樓四（收據附本院卷㈠第六二頁），因此依林秋輝所言及林麗錦所寫之收據，系爭房屋位於四樓之神明廳應係合法之建物，林秋輝及林麗錦豈有告知上訴人神明廳係二次施工違建之理？林麗錦、林秋輝所證有告知上訴人系爭房屋之面積係包括無法辦理所有權登記之廚房、陽台、雨庇、神明廳等部分，自為本院所不採。
㈦被上訴人通知上訴人於八十二年五月八日至十六日至工地初驗系爭房屋，上訴人
勘驗後於八十二年六月六日函復林秋輝、林麗錦，表示系爭房屋樓梯間牆壁有嚴重的漏水，請求修繕，此有該函件在卷可證（附本院卷㈠第八十七頁），被上訴人因此主張上訴人對於嗣後所增建之天井、神明廳、廚房等並未表示異議，可見上訴人對於違建部分早已受告知而未有異議云云，惟被上訴人通知上訴人於八十二年五月八日至十六日至工地初驗系爭房屋，上訴人勘驗後八十二年六月六日表示系爭房屋樓梯間牆壁有嚴重的漏水，均係針對系爭房屋之施工瑕疵而言，並未涉及所有權登記之問題，因此不能以上訴人於八十二年六月六日之函件未表示系爭房屋有違建之問題，即認上訴人對於違建部分已受告知而無異議。況上訴人於得知系爭房屋所有權狀與契約書所載坪數不符，即於八十二年六月三十日以南投郵局六支局第二五○號存證信函通知被上訴人坪數不符，請被上訴人為合理詮釋或補償，再於八十二年七月二十一日以南投郵局六支局第二七○號存證信函重申坪數不符乙事，此有卷附之該二份存證信函足採（附原審卷第四十四至四十六頁），因此不能以上訴人之前所為之函件未表示系爭房屋有部分違建之瑕疵，即謂上訴人對房屋違建之問題已欣然接受。
㈧綜上所述，兩造所訂買賣契約，就系爭房屋之面積約定以地政機關登記為準，已
明確表示兩造之真意為系爭房屋之正確面積以地政機關之登記為準，即七五點○一坪面積之房屋應為地政機關登記之合法建物，不得以二次施工之違建充數，被上訴人將之曲解為正確面積以地政機關測量為準，要無可採。被上訴人依約自有移轉登記面積七五點○一坪之房屋予上訴人之義務，系爭房屋被上訴人僅能辦理移轉登記一五一點八六平方公尺，高達九四點一三平方公尺之增建無法辦理所有權登記，已超過買賣契約書所定之可容許之誤差範圍即○．七五○一坪甚多，被上訴人就系爭房屋之所有權登記對上訴人自構成違約。
六、上訴人再抗辯被上訴人所興建之系爭房屋有二、三樓天井裂縫、一樓廚房屋頂滲水現象、一樓樓梯壁面及四樓屋頂滲水等瑕疵。證人林秋輝於原審八十五年二月八日審理時證稱：系爭房屋裂縫及油漆均已改善完畢（見原審卷第一○二頁背面），由證人林秋輝所述，系爭房屋之前確有裂縫之現象，證人林秋輝雖稱其已修繕完畢，惟被上訴人就系爭房屋之瑕疵業已修繕完畢乙節，除其合夥人林秋輝之證言外並未提出任何證明，且原審於八十四年十一月十七日至現場履勘，結果發現廚房中間天花板有水漬痕跡，天井二、三樓部分有裂痕，此有勘驗筆錄可按（附原審卷第六○頁），被上訴人於本院九十年十二月二十六日準備程序時就本院訊問其是何時修補系爭房屋之瑕疵，指稱係原審八十四年十一月十七日勘驗現場之後（見本院卷㈡第七十三頁），但本院於八十六年十一月二十二日勘驗現場時仍發現系爭房屋之廚房天花板有漏水痕跡，二、三樓天井部分有裂痕；九十一年一月二十四日再度履勘現場，亦發現系爭房屋樓梯間牆面有水漬痕，二、三樓天花板天井部分有裂痕，陽台曾有積水現象，一樓樓梯口及廚房天花板有水漬痕等瑕疵，此均有勘驗筆錄為證（見本院㈠第一三八頁背面、㈡第八十三頁），顯然原審法院於八十四年十一月十七日勘驗現場所發現之廚房天花板有水漬痕跡，及
二、三樓天井部分有裂痕等瑕疵，於本院嗣後之勘驗仍存在，可見被上訴人根本未予修繕，被上訴人所稱系爭房屋之瑕疵均已修繕完畢，顯不可採。
七、按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保之瑕疵，而其瑕疵係於契約或立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用（參照最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議㈠）。本件被上訴人所興建之系爭房屋，有部分建物係無法辦理所有權登記之違建，且廚房天花板有水漬痕跡、天井二、三樓部分有裂痕等瑕痕，被上訴人自屬未依債務本旨履行，系爭房屋既有被上訴人應負擔保責任之瑕疵，該瑕疵又係因可歸責於被上訴人之事由所致，則上訴人以被上訴人之給付不完全，在被上訴人未依債務本旨履行其給付義務以前，依民法第二百六十四條第一項前段之規定，自得行使同時履行抗辯權，拒絕買賣價金四百五十萬元之給付。上訴人於八十三年六月三十日以南投郵局六支局第四五○號存證信函通知被上訴人系爭房屋有漏水及坪數不符等瑕疵，請被上訴人修繕瑕疵及就坪數不符為合理詮釋或補償，在問題完善處理後即刻對保貸款並辦理交屋，上訴人顯係對被上訴人主張同時履行抗辯權，在瑕疵未解決之前拒絕買賣價金尾款四百五十萬元之支付。被上訴人另主張上訴人對於伊催告給付之買賣價款四百五十萬元，縱認為過大催告者，上訴人亦應於催告期間內就其應給付之金額先為給付始為合法云云，即謂上訴人縱認為面積不足，亦應給付扣除不足額部分後之餘款，上訴人就應給付之金額未先為給付，亦有違約。按最高法院七十年度台上字第三一五九號判例意旨認「債權人就買賣價金所為之過大催告，僅該超過部分不生效力，尚難謂就債務人應給付部分亦不生催告之效力。本件兩造所訂買賣契約，就令祗訟爭土地部分有效，上訴人催告被上訴人給付二、三期價款，亦僅超過該土地應付價款部分不生催告之效力。如被上訴人未依限給付應付部分之價款，尚不能謂上訴人據此所為解除該部分之買賣契約，不生效力。」惟系爭房屋之瑕疵，除登記之坪數不足之外，另有廚房天花板有水漬痕跡及天井二、三樓部分有裂痕等瑕疵，上訴人亦得以被上訴人興建之系爭房屋有施工上之瑕疵拒絕買賣價金尾款之支付，且就所有權登記之坪數不足問題，上訴人既係購買登記七五點○一坪之房屋，被上訴人僅辦理一五一點八六平方公尺面積之所有權登記，就登記不足之坪數，上訴人當時並不知不足之部分無法辦理登記，是就登記不足坪數之問題，係以存證信函請求被上訴人為合理詮釋或補償，被上訴人置之不理，因此尚不能確定當時上訴人有給付扣除不足額部分後之餘款之義務，則上訴人要求被上訴人就不足之坪數補辦登記，於補辦登記之後始給付買賣價金之尾款四百五十萬元，自屬合理。本件上訴人行使同時履行抗辯權，拒絕給付四百五十萬元之買賣價金，並不負遲延之責任，則被上訴人以上訴人於其催告給付後仍不履行為由，解除兩造之買賣契約，自不生效力。
八、本件被上訴人解除買賣契約並不生效力，則兩造之買賣契約仍存在，上訴人對被上訴人並不負將系爭房地之所有權移轉登記之義務，則系爭房地因上訴人之債權人張輔容聲請南投地院查封拍賣，由張輔容承受取得所有權，被上訴人以系爭房地不能移轉登記請求上訴人賠償損害，自屬無據。惟上訴人依買賣契約，仍應給付買賣價金四百五十萬元與被上訴人，而就系爭房屋瑕疵，被上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，上訴人自得請求賠償損害，即於其應給付之買賣價金四百五十萬元扣減其損害。而就系爭房屋施工之瑕疵及登記坪數不足之問題，上訴人已就系爭房屋施工之瑕疵，放棄請求被上訴人修復及減少買賣價金（見本院九十一年四月十七日之筆錄），此部分應不必再命被上訴人賠償損害；至就系爭房屋登記坪數不足之問題，依買賣契約書第一條第三款之約定「本戶房屋經地政機關登記之面積與本約第㈠項所定面積（七五點○一坪）誤差在百分之一以內者，互不退、補；若誤差超過百分之一以上者，僅就其超過百分之一以上部分，依本約房地總價除以本約第㈠項房屋面積所得之每坪單價，計算補、退」，被上訴人登記不足之坪數，即應對超過七五點○一坪百分之一部分，依房地總價八百八十萬元除以七五點○一坪所得之每坪單價退款，因此應於七五點○一坪扣除百分之一即七四點二五九九坪（75.01－0.7501＝74.2599），而系爭房屋被上訴人登記一五一點八六平方公尺折合四五．九三七六五坪（151.86×0.3025=45.93765），兩者相差二八點三二二二五坪（74.2599－45.93765＝28.32225 ），再就相差之二八點三二二二五坪以八百八十萬元除以七五點○一所得之每坪單價扣款，因此系爭房屋登記不足坪數應扣款三百三十二萬二千七百零一元（28.32225×0000000÷75.01＝0000000 ），上訴人之計算系爭房屋以七五點○五坪為準，已有違誤，又未扣除可容許誤差不須補償之○．七五○一坪，亦有未當，是其所計算應補償之坪數為二九點一一坪，認應扣款三百四十一萬五千一百二十七元，尚有未洽。但被上訴人另有增建未辦理所有權登記之廚房、陽台、天井、雨疪、神明廳共九四點一三平方公尺予上訴人，該部分建物折合二八點四七四三二五坪，該部分違建並未往南投縣政府拆除，且由上訴人之債權人張輔容以南投地院所定之拍賣底價一百二十四萬元承受，業經本院調閱南投地院八十九年度執字第一四九○號執行卷查明屬實（張輔容所承受之違建部分尚有上訴人自行增建之十點八六平方公尺廚房），該部分違建既由上訴人之債權人張輔容作價承受，上訴人業已取得該違建價值之利益，上訴人就違建價值之利益，於被上訴人退還登記不足之坪數以房地總價八百八十萬元計算之款項後，該違建價值之利益應歸還被上訴人始合理。此部分之違建利益，上訴人主張應以造價每坪三萬元計算，被上訴人則認為增建部分每坪造價為三萬五千元，而該增建部分經南投地院查封拍賣時，曾囑託華聲企業發展鑑定顧問有限公司（下稱華聲公司）鑑定，結果認增建部分之造價為每坪三萬二千元即每平方公尺九千六百八十元，再以房屋等級調整百分之一百二十即每坪三萬八千四百元，於扣除折舊以殘值率百分之八七點二計算，其價值為八十六萬一千四百八十四元，此有鑑定報告書附於前揭執行卷可按，南投地院則予提高至一百二十四萬元拍賣。本院認華聲公司之鑑定，造價三萬二千元在兩造所認三萬元及三萬五千元之間，於登記不足坪數之退款，係依兩造買賣契約書之約定，將土地之價值算入，已對房屋之價值提高甚多，當不止提高百分之二十，且上訴人之債權人張輔容係依華聲公司之鑑定南投地院再為提高之底價為承受，上訴人亦有享受增建部分提高百分之二十之利益，是就增建部分之價值依華聲公司所為以造價三萬二千元提高百分之二十之鑑定結果計算，自為合理。至華聲公司所扣除之折舊，因系爭房屋於八十二年即完成通知上訴人交屋，就登記不足坪數之退款並未扣除折舊，以房地售價八百八十萬元為準，則增建部分價值之退還，亦不扣除折舊始公平，則上訴人應退還增建部分之價值為一百零九萬三千四百十四元（32000×1.2×28.474325=0000000） 。從而，被上訴人就系爭房屋登記不足坪數即應賠償二百二十二萬九千二百八十七元（0000000-0000000=0000000） ，上訴人於其所應給付之買賣價金四百五十萬元即得請求扣款二百二十二萬九千二百八十七元，於扣款之後上訴人尚應給付二百二十七萬零七百十三元。
九、上訴人就買賣價金應仍有二百二十七萬零七百十三元未支付，被上訴人請求上訴人給付四百五十萬元，在二百二十七萬零七百十三元之範圍內，並無不合。被上訴人另請求自其台中十六支郵局第一八五四號存證信函催告上訴人給付買賣價金期間屆滿之翌日即八十二年七月三十日起算之法定遲延利息，惟被上訴人之前揭存證信函催告上訴人給付買賣價金並不合法，上訴人未予給付並不負遲延之責任，上訴人就買賣價金之給付原有同時履行之抗辯權，於被上訴人修復系爭房屋之瑕疵前得拒絕支付，但上訴人已於本院九十一年四月十七日準備程序時就系爭房屋之瑕疵表示不請求被上訴人修復，上訴人顯已放棄其同時履行之抗辯權，即不得再拒絕給付二百二十七萬零七百十三元，上訴人就二百二十七萬零七百十三元之遲延責任應自九十一年四月十八日起算，被上訴人所請求上訴人給付之遲延利息即應自九十一年四月十八日起算。本件被上訴人請求上訴人給付四百五十萬元及自八十二年七月三十日起算之法定遲延利息，在二百二十七萬零七百十三元及自九十一年四月十八日起算法定遲延利息之範圍內，應予准許，超過部分則屬無據，不應准許。就被上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告，至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併駁回。
十、據上論結，本件被上訴人變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十一 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張鑫城~B3 法 官 陳蘇宗右為正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 吳麗慧中 華 民 國 九十一 年 六 月 十四 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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