臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十六年度重上字第六六號
上 訴 人 浚洲企業有限公司法定代理人 江俊良被 上訴人 甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年三月十日臺灣台中地方法院第一審判決（八十五年度重訴字第三七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰伍拾肆萬壹仟壹佰捌拾陸元，及自民國八十五年九月十九日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由兩造各負擔二分之一。
本判決所命給付於上訴人以新台幣壹佰叁拾陸萬貳仟叁佰伍拾陸元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人於假執行程序實施前，以新台幣肆佰伍拾肆萬壹仟壹佰捌拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人第二項請求及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）九百零九萬零五百八十四元，及自民國八十五年八月十五日之訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。㈣請准供擔保為假執行之宣告。
二、陳述及所用證據，除與第一審判決書所載相同茲引用外，補稱：㈠上訴人於八十四年十一月十八日由經濟部核准設立，並在台中縣政府辦妥營利事
業登記。上訴人於八十五年四月三十日委任被上訴人拖船時即已設立，自有權利能力。
㈡關於債務不履行，債務人對債權人既已負有給付義務，則僅須有不履行給付義務
之事實，原則上當然負損害賠償責任。僅債務人之無故過失獲得證明時，始例外的不負賠償責任，故應由債務人舉證證明其無故意過失始得負責，而非由債權人證明債務人有故意過失，因此上訴人委任被上訴人拖船，發生抽沙船翻覆沈沒之結果，被上訴人主張其無過失，自應負舉證責任。
㈢被上訴人為漁會總幹事，上訴人信賴被上訴人之身份及具有船隻，委託其處理將
上訴人之抽沙平台，安全拖抵目的地淡水港之事務，應可勝任。至於其他人究竟是何種身分？與被上訴人之關係如何？上訴人完全不知，當然不可能委託被上訴人隨意找人為上訴人拖運，否則有違常理。又陳再生及劉文增為被上訴人所有船舶之船長，為被上訴人之履行輔助人，並非上訴人同意被上訴人使陳再生及劉文增拖運。上訴人委任被上訴人拖運之目的在於使抽砂平台安全抵達淡水港，祇要抽砂平台安全抵達即可，至於被上訴人如何拖運？找何人拖運？上訴人均未表示意見。實則上訴人對拖運根本外行，也無從表示意見，上訴人從未表示是否同意陳再生及劉文增拖運。乃原判決無視陳再生、劉文增與被上訴人合夥為被上訴人履行拖運義務之事實，竟認定陳再生及劉文增為第三人，上訴人同意彼等代為拖運，被上訴人對彼等之選任及指示已盡善良管理人之注意義務，不負損害賠償責任云云，認事用法，均屬有誤。
㈣海商法第一條明定「本法稱船舶者，謂在海上航行及在與海相通水面或水中航行
之船」。系爭抽砂「船」雖俗稱「船」，但本身不能航行，而是停放在海面從事抽砂工作之平台，自非海商法所定船舶，不適用海商法第五章運送契約有關船舶應有安全航行能力及傭船契約等規定，自不需檢查，黃雲台之證詞不實在。系爭抽砂船係向曾春水購買，當時放在伸港垃圾廠房邊，抽砂船本身無動力，均用船拖，業經證人曾春水結證屬實。購買當時抽砂船停放在伸港，由上訴人委人拖運至梧棲，未曾沈沒，足證抽砂船未滲水。又八十五年四月三十日被上訴人曾將抽砂船拖運出港，嗣拖回港內，此為兩造所不爭。倘抽砂船滲水，當又何以未翻覆、沈沒。另昇洋船舶公司之負責人柯正忠整修上訴人之抽砂船，證稱這一艘船有密封，每個艙都有封起來，沒有漏水，浪大及拖的速度快均會翻覆，因船是工作船，不適合快速拖行等語。上訴人當時之受僱人許明展證稱：伊坐在登滿財十號，登滿財三號在前面，伊到達時抽砂船整個翻覆，但還沒沈下去，聽到十號的船員說為何都追不到，那天風浪並不大，抽砂船有打水進入艙內，再抽掉，再擦乾，檢查過，沒有滲水，抽砂船有密封，當時是翻覆，並不是下沈云云，此外，曾春水證稱甲板是封起來的，只留了一個孔，但有蓋云云，而登滿財三號之船長劉文增亦證稱船艙是密封的等語。凡此均足證明抽砂船已密封，未滲水，被上訴人所辯與事實不符，不足採信。
㈤台灣省政府發給登滿財三號及登滿財十號之漁業執照明載：「不得從事非漁業行
為」，被上訴人之履行輔助人即登滿財三號之船長劉文增卻以登滿財三號從事本件拖運抽砂平台之行為，自屬有過失。另由證人柯正忠及許明展之前開證詞，可見登滿財三號拖運百噸以上之抽砂船，慢半小時出發之登滿財十號在後竟追趕不上，足證登滿財三號拖運速度太快，才導致抽砂船翻覆，最後沈沒。亦證登滿財三號之船長劉文增有過失。則被上訴人對其履行輔助人登滿財三號之船長劉文增上述有過失之行為，應依民法第二百二十四條規定負責任。因此，被上訴人既未盡善良管理人之注意而有過失，上訴人自得依民法第五百三十五條及五百四十四條第一項規定請求賠償。
㈥抽砂船兩端係由上訴人公司人員所綁，抽砂船兩端的繩子與登滿財三號間之繩子
則為登滿財三號之人員所綁。此由許明展證稱抽砂船要拖帶時是登滿財三號的人綁的等語，即可證明。況抽砂船翻覆並非繩子發生問題，自與繩子無關。
㈦上訴人得請求被上訴人賠償之金額為玖佰零玖萬零伍佰捌拾肆元，其明細如下：
⒈抽砂船：二艘價值一百七十八萬元（見原審⒐⒖準備書狀證二號所附買賣契約書），茲請求一艘以半數八十九萬元計算。
⒉上訴人購買抽砂平台後即購買各種機械設備及材料、零件等，並委託昇洋船舶
機械工業有限公司製作平台船、製作吊桿、製造抽砂吸頭、安裝抽砂泵及配管工程、安裝高壓沖洗泵、安裝發電機及補強底座、安裝吊桿及鋼索絞機、安裝及銲接浮筒、安裝船邊護欄及安裝防震輪胎等，共支出二、五九七、四二一元，款項已付清，有請款單肆份在卷可證（見上證一號），並經昇洋公司之負責人柯正忠結證屬實。
⒊上訴人向成錫船舶機械工程有限公司購買抽砂泵、備用前後襯板葉輪片及發電
機，委託該公司大修抽砂船主機引擎，製造、加工及換裝小零件、材料，並整修整組主機空壓機，共支出二、五四六、八六一元，款項已付清，有估價單拾伍紙在卷為憑（見上證二號），並經該公司修理引擎人員尤金龍結證屬實。⒋上訴人向新裕膠業股份有限公司購買橡膠抽砂管、高壓軟管、鐵頭，由該公司
送到沈沒之抽砂船上支出一、○四○、○一○元，錢已付清，有估價單肆紙在卷可稽（見上證三號），並經新裕公司負責人陳永豐結證屬實。
⒌上訴人向澤宏企業有限公司購買抽砂管一百二十支，其中四九支價值九七○、
二○○元送到梧棲，錢已付清，有訂單壹紙在卷可證（見上證四號），並經該公司負責人陳彥碩結證屬實。
⒍上訴人向金功鑄造股份有限公司購買套管，支出二一八、四四○元，有貨款明細單壹紙在卷可證（見上證五號），並有支票為憑（見上證二十三號）。
⒎上訴人向伸昌五金行購買滑棒等五金，支出八、二一三元，有收據柒紙在卷為憑（見上證六號）。
⒏上訴人向忠泰機械五金有限公司購買鋼索及各類五金材料，由該公司送到抽砂
船旁之工寮，交給老板江俊良，支出一○四、四○二元，已付清，業經該公司之實際負責人傅恒隆結證屬實（見本院卷第二宗十六、十七頁），並有收據貳拾柋紙在卷可證（見上證七號）。
⒐上訴人向松發電機行購買沉水馬達（水機）等支出三三、○○○元，有估價單壹紙在卷可證（見上證八號），由許明展安裝。
⒑上訴人向興南發商行購買主機潤滑油及柴油送到抽砂船旁邊，支出五四、九○
○元，錢已付清，業經該行負責人陳原賢結證屬實（見本院卷第一宗一九三頁反面、一九四頁）（見上證九號）。
⒒上訴人向永進機械五金行購買皮帶輪及零件，支出七四○元，業經該行負責人
李永鎮結證屬實（見本院卷第一宗一九四、一九五頁），並有收據壹紙在卷可證（見上證十號），交由昇洋船舶機械工業有限公司安裝。
⒓上訴人向嘉大螺絲有限公司購買螺絲及螺帽用以接合抽砂管，價金三四、四二
五元，有送貨單在卷可證（見上證十一號），實付三四、四○○元，有支票可證（見上證二十一號）。
⒔上訴人透過昇洋公司向金輝工業社購買厚管（特殊鋼鐵管），支出二一五、一
五二元，由上訴人股東莊義明（莊忠培）去載，有說要做船用，錢已付清，業經該社負責人童武雄結證屬實（見本院卷第一宗一九五頁），共有估價單壹紙在卷可證（見上證十二號）。
⒕上訴人向至剛機械五金行購買馬達、電動拉力車及白鐵水機，由上訴人負責人
江俊良及股東莊忠培去載，有說船裡面抽水及吊東西用，支出三五○、○○○元，已付清，業經該行負責人伍釗銘結證屬實（見本院卷第一宗一九六頁），並有估價單貳紙在卷可稽（見上證十三號）。
⒖上訴人向高雄五金行購買膠麻索，支出八四八○元，錢已付清，業經該行負責
人楊文忠結證屬實（見本院卷第二宗十七頁），共有估價單壹紙在卷可稽（見上證十四號）。
⒗上訴人之抽砂船至台中區漁會整修，支出上架費一七、○○○元及漁港修護費
一、三六五元，有台中區漁會魚市場之收入傳票及台中縣政府之收據可證（見上證十五號），其中抬頭所載新裕砂石場後來更改為上訴公司，有台中區漁會漁船上架證明單可證（見上證二十三號）。莊義茂證稱伊有收上架費一萬七千元。
㈧查民國八十三年二月二十一日德國Krupp Foerdertechnik有限公司之報價函內載
抽砂船的價格，不含前後浮筒，為一百二十萬馬克或一、二九八、八八○馬克（不含派員監督組裝及測試之費用）（見上證二十四號），約新台幣二千三百三十五萬或二千五百二十九萬元。另劍門企業股份有限公司為國內代理荷蘭IHC 抽砂船之著名公司，函覆本院管徑十四吋抽砂船（與系爭抽砂船之管徑相同）之售價為四千萬元，亦可證明上訴人請求賠償玖佰零玖萬零伍佰捌拾肆元並未過高。
㈨上訴人於原審主張兩造間為委任關係，而依民法第五百三十五條及五百四十四條
第一項規定請求損害賠償。茲一併主張兩造間為承攬關係，因可歸責於被上訴人之工作瑕疵及給付不完全致上訴人之抽砂平台翻覆沈沒，上訴人依民法第四百九十五條第一項規定及第二百二十七條規定請求損害賠償。依八十九年二月九日公布之修正民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第二款規定，請求之基礎事實同一，上訴人得為訴之變更或追加，不須他造同意。
㈩補提估價單、訂單、貨款明細單、收據、送貨單、收入傳票、公司執照、營利事
業登記證、上架證明單、報價函等影本及抽砂平台機具及零件配置略圖、相片為證。並聲請訊問證人柯正忠、尤金龍、陳彥碩、張永豐、陳英男、蕭棟財、陳原賢、李永鎮、童武雄、伍釗銘。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請宣告免為假執行。
二、陳述及所用證據，除與第一審判決書所載相同者茲引用外，補稱：㈠抽砂船雖無航行能力，但登滿財三號有航行能力，本件有海商法第二十一條及第
一三二條之適用。本次航行之運費上訴人迄未給付。被上訴人只仲介居間介紹船隻而已。
㈡上訴人不能證明船確實是翻覆。也不能證明船速太快，證人莊忠培係上訴人股東
，許明展為上訴人受僱人，其證言不足採憑，被上訴人拖帶時速僅一海浬，由出發時間及沈船地點扣除海流可證，必要時請調查，船速並未過快，也非翻覆，導致下沈（如上訴人所稱船是密封，如同皮球，翻覆也不會下沈）。
三、本件係完成一定之工作，與代書、律師、會計師等業務不同，絕非委任關係，按其實情只屬承攬之性質（台上一九七四、上二○○五、台上二六八六），此由江俊良自己押運及特別指示係密封可得而知。抽砂船未經船務主管機關之檢驗合格。本件是完成一定工作，依民法第四九六條因定作人所供材料之性質，或依定作人之指示而生者，承攬人可免除責任。又抽船依上訴人及證人曾春水稱均用漁船拖帶，自線西拖來台中港也同。被上訴人依民法第五○九條規定既在八十五年四月三十日拖回交還上訴人，經其特別指示再於八十五年五月二日拖出並增加由上訴人法代押船，即無法律上責任。另登滿財十號同日拖運竹筏二噸，長寬狹未沈沒，抽砂船長寬面廣大，一百多噸，只可能沈沒，不可能翻覆。
四、上訴人之抽砂平台是向曾春水買來中古貨再次賣舊船，又存放在垃圾堆多年不知能不能用（以上見曾春水證言）。上訴人以八十九萬元買來，其中一艘不敢用仍存放在垃圾堆中，另一艘竟以八十九萬元加鐵、加管、加大、加寬，裝修到十倍重量及價金（被上訴人否認其真實），如是正常的經濟算盤，寧可以九百萬元甚或二千萬元買一條新的，絕不可能買九十萬元的東西，再加裝九百萬元的裝飾？且上訴人之書狀及證人劉文增等之供述，均稱船是密封，不滲水，如此保證拖運之人如何知會沈沒？民法第二百十七條第二項「重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害為與有過失。」照理上訴人在拖帶之前，應該告知「這船是垃圾廠以賤價買來的，加裝十倍之價錢及重量，你要小心拖」才對。不但不如此反而說「這船是密封，不滲水，你再拖出去，有事我負責」既然已有免責在先，又沒報價、報重，又其法代自己並派人押船，被上訴人當無法律責任。
五、訟爭抽砂船為工作船之類，屬船舶法第一條第五項非動力船舶之任何船舶。每二年須依規定檢驗一次，業經證人黃雲臺供證在卷，故依船舶法第二十三條規定：「為策航行安全，船舶應具備適於航行之結構強度，或工具設備非經檢查合格，不得航行，船舶檢查時效屆滿，非重經檢查合格，不得航行，時效雖未屆滿而檢查不合格者亦同。」同法第二十七條：「船舶經特別檢查後，於每屆滿一年之前後三個月內，應向船舶所在地之航政主管機關申請施行定期檢查。」又依同法第二十五條第一項「新船建造時」第三項「船身機器之全部或其重要部分經修改時」均應經特別檢查，而本件工作船在垃圾廠拖出大修未經特別檢查為上訴人所自承。其違反法令當然有過失，依民法第五○八條第二項危險負擔因其所供給材料因不可抗力而滅失，承攬人不負責任。民法第五○九條也規定因所供給材料之瑕疵或指示不當者，致工作毀損滅失，定作人有過失承攬人得請求損害賠償。由上所陳，被上訴人並無過失，退萬步言，依海商法第二十一條船舶所有人之限制責任如係在履行契中所犯航行過失之賠償（第二十一條四項）以本次航行之船舶價值運費及其他所附屬費為限，船舶所有人不提供船舶價值而委棄其船舶也同。本件被上訴人之船只有數十萬元價值，運費十二萬元未付，被上訴人之責任也僅限於此，上訴人請求九百多萬元，於法無據。
六、上訴人之船舶未經主管機關特許並丈量即下水操作，有違法情事與由漁船拖運抽沙船均有過失，主張過失相抵。
七、補提台中縣政府函、台中縣台中區漁會函及第六屆理事會第一次會議紀錄等影本及照片二張為證，並聲請訊問證人費雲台。
丙、本院依職權訊問證人劉文增，並向交通部函查。
理 由
一、按請求之基礎事實同一者，在第二審為訴之追加，無庸經他造同意亦得為之。民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件上訴人於本院就同一之基礎事實追加依承攬及債務不履行之法律關為請求，依前開規定，自應准許，被上訴人不同意上訴人追加，於法尚有未合。
二、上訴人主張：伊於八十五年五月二日將伊所有抽沙船交由被上訴人代為拖運由台中港至淡水港，約定報酬為十二萬元。並由被上訴人以登滿財三號漁船拖運，於當日夜間七時十五分左右，因被上訴人操控之船隻於拖運過程中速度太快，致使伊之抽砂船於新竹以上，桃園以南附近海域翻覆，惟被上訴人未積極進行補救措施竟仍繼續拖運，致該抽砂船於同年五月三日凌晨三時左右沈入海底，其內之設備及船隻本身均遭毀損滅失，計伊因而受有損害達九百零九萬零五百八十四元。為此依委任承攬及債務不履行之法律關係，提起本件訴訟，求為命被上訴人給付伊上開金額及其法定遲延利息之判決。（上訴人於原審聲明請求被上訴人給付之金額為一千三百十七萬二千六百二十一元，嗣於本院聲明請求之金額變更為九百零九萬零五百八十四元，係屬減縮應受判決事項之聲明，自為法所許。）
三、被上訴人則以：伊僅係居間仲介船隻予上訴人拖運，並非受委任拖運。且本件兩造之關係應屬承攬。而系爭抽砂船未經主管機關之檢驗合格，且上訴人復擅自加管、加大、加寬及管加十倍重量。又稱船是密封，不滲水，且係由被上訴人之法定代理人江俊良自己指示押運，依民法第五百零九條規定，伊自無法律上責任。且有海商法第二十一條限制責任之適用。另本件之損害之發生，上訴人亦與有過失等語，資為抗辯。
四、查本件上訴人所有之抽砂船（或稱抽砂平台）於交由被上訴人所有登滿財三號漁船由台中港欲拖運往淡水港途中，在新竹與桃園間之外海沈沒之事實。為兩造所不爭執，自無疑義。而被上訴人當時係台中區漁會總幹事，本件抽砂船之拖運係經證人莊義茂之引介，由證人即上訴人公司之股東莊忠培出面與被上訴人在台中區漁會總幹事辦公室洽談，雙方同意將系爭抽砂船由台中港拖運至淡水港之報酬為十二萬元。而負責拖運之漁船為被上訴人所有，登記為被上訴人兒子之名義，漁船之船長是被上訴人所僱。上訴人並未與漁船船長接洽拖運之事宜等情，業據證人莊忠培、莊義茂、陳再生於本院證述在卷。由此可見，兩造間有關系爭抽砂船拖運之契約，其內容應為被上訴人為上訴人完成拖運抽砂船工作，上訴人俟拖運完成給付報酬之契約，其性質自屬承攬。被上訴人抗辯稱伊僅係受上訴人拜託，替上訴人找船拖運等語，核與事實有關，委不足採。證人林琦敏於本院附合被上訴人之證詞，亦不足採。
五、按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務，固為民法第二百二十五條第一項所明定。惟債務人對債權人原即已負有給付義務，因此僅須有不履行給付義務之事實，原則上當然負損害賠償責任。除非債務人能證明其給付不能係因不可歸責於債務人之事由所致，始例外的不負賠償責任。準此，該不可歸責於債務人之事由，自應由債務人負舉證之責。（最高法院二十一年上字第一九五六號判例參照）是本件兩造之契約內容係約定由被上訴人將上訴人所有之系爭抽砂船，從台中港拖運至淡水港，完成後由上訴人給付報酬，已如前述。茲於拖運途中因抽砂船沈沒，致發生被上訴人給付不能之結果。則被上訴人就該給付不能之結果，主張其無過失，係不可歸責於被上訴人之事由，致抽砂船沈沒之事實，依前開說明其自應就該不可歸責於被上訴人之事由，負舉證之責。經查：被上訴人抗辯稱：系爭抽砂船之沈沒，係因船體漏水所致一節，為上訴人所否認。而系爭抽砂船未整修前係向訴外人曾春水購買，當時放在彰化縣伸港鄉垃圾廠房邊，係由上訴人委人由海上拖運至梧棲整修。出售予上訴人時僅甲板上之船隻會漏水，船艙不會漏水，船艙之鋼板僅有生鏽，並未腐蝕等情，業據證人曾春水於本院結證在卷。另負責整修系爭抽砂船船體之昇洋船舶機械工業有限公司（以下稱昇洋公司）負責人柯正忠於本院亦結證稱：系爭抽砂船於整修前之船艙無漏水情事，鋼板之厚度够，沒有損壞，可以用。船艙於人孔關閉後係密閉。該抽砂船有拖至漁港（指梧棲漁港）放置，浸於水中，並無滲水現象等語。且證人即原受僱於上訴人負責修護系爭抽砂船馬達之許明展於本院證稱：抽砂船係密封，有打水進入艙內，再抽掉擦乾。檢查過，沒有滲水云云。叁以被上訴人之漁船於八十五年四月三十日曾將系爭抽砂船拖運出港航行約一小時左右，嗣因拖綁抽砂船之尼龍繩斷裂，又折回梧棲港。迨同年五月二日改用鐵索拖綁後再拖運出港之事實，業據證人莊忠培及登滿財三號船長即證人劉文增證述甚詳，且被上訴人亦於本院自承系爭抽砂船於拖運前：停放在漁港內約一個月云云。由此可見，系爭抽砂船苟於下水時有船艙漏水及鋼板腐蝕不堪航行之情形，依被上訴人擔任漁會總幹事多年及自己擁有漁船之專業經驗，且證人劉文增係漁船船長具有航行能力判斷之經驗，斷不可能承攬系爭抽砂船之海上拖運，更不可能於八十五年四月三十日發現有漏水、鋼板腐蝕及沈沒之虞，拖回梧棲港後，未經任何修復，僅更換拖綁之繩索，於同年五月二日被上訴人即冒然屬劉文增再行冒險拖運出海之理（按證人劉文增於本院證稱第二次係被上訴人囑其拖運）。況該抽砂船拖運之路程並非短距離，而係長達百公里；益證劉文增於本院證稱：「四月三十日伊拖了約一個小時左右，發覺抽砂船有會沈的現象，就再拖回來，伊是看到抽砂船有老化、鏽蝕現象。」「第二次（指五月二日）船主說船是密封的，伊說如果拖不到怎麼辦，他說他要負責。」「四月三十日伊看到機房有進水，伊有向對方講，但對方說不要緊。」「是對方說是密封的，有事情他們會負責」等語，顯有違違其專業之常情，自屬不合理，且亦為上訴人否認，殊不足採。因此，上開證人曾春水、柯正忠、許明展證稱系爭抽砂船之船艙無漏水及鋼板亦無腐蝕現象，核與事實相符，自屬合理可信。此外，被上訴人就其主張系爭抽砂船之沈沒，係因鋼板腐蝕破洞漏水所致之事實，別無法具體舉證以實其說，自屬無據，不足採取。又上訴人係將系爭抽砂船交由被上訴人之漁船拖運，而負責拖運之漁船登滿財三號係由被上訴人所僱用之船長劉文增負責駕駛航行，其航行之速度及航線均係由劉文增決定，而非上訴人之指示，此為不爭之事實。另系爭抽砂船於拖運中沈沒，與拖索之綑綁方式是否有因果關係，被上訴人則無法舉證證明。且上訴人亦否認有參與指示如何拖綁抽砂船，而被上訴人復無證明拖綁抽砂船之方法有何不當，因此被上訴人以拖綁抽砂船之鐵索係由上訴人指示綑綁為由，遽以主張其就抽砂船之沈沒，無庸負責，尚嫌無據。另系爭抽砂船係屬未能配備推進主機之抽砂平台，本身無航行能力，為不爭之事實。雖其整修後來向主管機關申請檢丈合格，然此僅係違反取締規定，尚難遽以推定系爭抽砂船無漂浮海上之能力。況系爭抽砂船之鋼板厚度為十一釐米，應屬合乎規定，業據證人柯正忠及被上訴人所舉證人即台中港務局航政組技術科長黃雲台分別證述在卷。且系爭抽砂船於拖運中沈沒是否因上訴人之加寬、加重及加長所致，證人黃雲台亦表示無法判斷。因此證人黃雲台於本院所為之證詞，尚難證明系爭抽砂船之沈沒，係因不可歸責於被上訴人之事由所致。從而被上訴人據民法第五百零八條及第五百零九條之規定主張其就系爭抽砂船之沈沒，無庸負損害賠償之責，洵屬無據，要不足取。是本件上訴人主張被上訴人依債務不履行之規定，自應負損害賠償之責，洵屬正當，堪予採信。
六、海商法第二十一條所規定者為船舶所有人之責任限制，其項目及範圍僅限於㈠在船上操作或救助工作直接所致人身傷亡或財物毀損滅失之損害賠償。㈡船舶操作或救助工作所致權益侵害之損害賠償。但不包括因契約關係所生之損害賠償。㈢沈船或落海之打撈移除所生之債務，但不包括依契約之報酬或給付。㈣為避免或減輕前二款責任所負之債務等項。核與本件被上訴人承攬系爭抽砂船之海上拖運而發生沈沒滅失之損害情形有間，自無適用之餘地。被上訴人抗辯稱上訴人僅能依海商法第二十一條規定，對被上訴人請求損害賠償云云，於法尚有未合，不足採信。
七、上訴人因被上訴人債務不履行所生之損害，請求賠償之項目及金額斟酌如下：⒈抽砂船：查上訴人向曾春水購買二艘規格大約相同之舊抽砂船，價金約一百七十
八萬元之事實，業據曾春水結證在卷，復有買賣契約書影本在卷可稽，則上訴人請求被上訴人賠償一艘抽砂船之價款八十九萬元，自應准許。
⒉上訴人購買抽砂平台後即購買各種機械設備及材料、零件等，並委託昇洋船舶機
械工業有限公司製作平台船、製作吊桿、製造抽砂吸頭、安裝抽砂泵及配管工程、安裝高壓沖洗泵、安裝發電機及補強底座、安裝吊桿及鋼索絞機、安裝及銲接浮筒、安裝船邊護欄及安裝防震輪胎等，共支出二、五九七、四二一元，款項已付清，有請款單肆份在卷可證，並經昇洋公司之負責人柯正忠結證屬實，此部分之請求，自屬正當，應予准許。
⒊上訴人向成錫船舶機械工程有限公司購買抽砂泵、備用前後襯板葉輪片及發電機
，委託該公司大修抽砂船主機引擎，製造、加工及換裝小零件、材料，並整修整組主機空壓機，共支出二、五四六、八六一元，款項已付清，有估價單拾伍紙在卷為憑，並經該公司修理引擎人員尤金龍結證屬實，應予准許。
⒋上訴人向新裕膠業股份有限公司購買橡膠抽砂管、高壓軟管、鐵頭，由該公司送
到沈沒之抽砂船上支出一、○四○、○一○元，錢已付清，有估價單肆紙在卷可稽，並經新裕公司負責人陳永豐結證屬實，應予准許。
⒌上訴人向澤宏企業有限公司購買抽砂管一百二十支，其中四九支價值九七○、二
○○元送到梧棲，錢已付清，有訂單壹紙在卷可證，並經該公司負責人陳彥碩結證屬實，應予准許。
⒍上訴人向金功鑄造股份有限公司購買套管，支出二一八、四四○元，有貨款明細
單壹紙在卷可證，並有支票為憑，並經該公司負責人陳英男結證在卷，應予准許。
⒎上訴人向伸昌五金行購買滑棒等五金，支出八、二一三元，固有收據柒紙在卷為
憑。惟此部分為修理抽砂船之工具，尚難證明附隨抽砂船沈沒，而受有損害，難予准許。
⒏上訴人向忠泰機械五金有限公司購買鋼索及各類五金材料，由該公司送到抽砂船
旁之工寮，交給老板江俊良，支出一○四、四○二元，已付清，業經該公司之實際負責人傅恒隆結證屬實，並有收據貳拾柒紙在卷可證，自堪信為真實。
⒐上訴人向松發電機行購買沉水馬達（水機）等支出三三、○○○元，有估價單壹紙在卷可證，該沉水馬達係由許明展安裝，亦經許明展證述在卷，應予准許。
⒑上訴人向興南發商行購買主機潤滑油及柴油送到抽砂船旁邊，支出五四、九○○元，錢已付清，業經該行負責人陳原賢結證屬實，應予准許。
⒒上訴人向永進機械五金行購買皮帶輪及零件，支出七四○元，業經該行負責人李
永鎮結證屬實，並有收據壹紙在卷可證，交由昇洋船舶機械工業有限公司安裝，應予准許。
⒓上訴人向嘉大螺絲有限公司購買螺絲及螺帽用以接合抽砂管，價金三四、四二五
元，有送貨單在卷可證，實付三四、四○○元，有支票可證，並經該公司負責人陳金進結證事實，應予准許。
⒔上訴人透過昇洋公司向金輝工業社購買厚管（特殊鋼鐵管），支出二一五、一五
二元，由上訴人股東莊義明（即莊忠培）前往載運，並稱要做船用，錢已付清等情，業經該社負責人童武雄結證屬實，並有估價單壹紙在卷可證，自堪信為真實，應予准許。
⒕上訴人向至剛機械五金行購買馬達、電動拉力車及白鐵水機，由上訴人負責人江
俊良及股東莊忠培前往載運，並稱船裡面抽水及吊東西用，支出三五○、○○○元，已付清之事實，業經該行負責人伍釗銘結證屬實，並有估價單貳紙在卷可稽，自屬可信，應予准許。
⒖上訴人向高雄五金行購買膠麻索，支出八四八○元，錢已付清，業經該行負責人楊文忠結證屬實，並有估價單壹紙在卷可稽，應予准許。
⒗上訴人之抽砂船至台中區漁會整修，支出上架費一七、○○○元及漁港修護費一
、三六五元，有台中區漁會魚市場之收入傳票及台中縣政府之收據可證，其中抬頭所載新裕砂石場後來更改為上訴人公司，有台中區漁會漁船上架證明單可證。
莊義茂證亦稱伊有收上架費一萬七千元屬實。此部分之損害賠償，亦應准許。
綜上所述，本件上訴人得請求被上訴人賠償之金額合計為九百零八萬二千三百七十一元。惟按損害之發生或擴大被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。查漁船依漁業法第三條暨其施行細則第四款規定，不得於海上拖運抽砂平台業務，無動力抽砂船之拖運，須由經主管機關特許之拖船始可為之。業經本院向交通部函查在卷，有交通部交航八十九字第○七三一六五號函附卷可稽，上訴人明知漁船不得於海上從事拖運抽砂平台業務，由未具拖運專業設備及技術之漁船拖運，其危險性較高，此應為上訴人所能預見。然上訴人為節省拖運費用，竟將系爭抽砂船交由被上訴人以漁船拖運，因而於拖運途中發生沈沒之結果，足見其損害之發生，上訴人亦與有過失。本院認上訴人應就損害之發生負百分之五十之責任，則上訴人所得請求之上開金額，自應減為四百五十四萬一千一百八十六元（元以下四拾五入）。至被上訴人承攬拖運系爭抽砂船之報酬十二萬元，因被上訴人並未完成拖運之工作，依法自不得請求給付報酬，因此被上訴人主張以上開報酬抵銷應賠償之金額，於法尚屬無據，不應准許。
八、本件上訴人依承攬及債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付四百五十四萬一千一百八十六元及自八十五年九月十九日起算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。原審未予詳究，就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由。上訴人超過上開金額之請求，於法無據，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，惟結果一致，應予維持。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由。本判決所命給付部分，爰依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額，准為假執行及免假執行之聲請。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及其餘攻擊防禦方法，就判決結果已不生影響，故不予論究。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。爰依民事訴訟法第四百六十三條、第四百四十九條第二項、第一項、第四百五十條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十七 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 朱 樑~B3 法 官 林松虎右為正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳信和中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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