臺灣高等法院臺中分院民事判決 86年度重上字第77號上 訴 人即被上訴人 南投證券股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 楊志航律師
林易佑律師上 訴 人 甲○○訴訟代理人 何立斌律師被 上訴人 丁○○
乙○○丙○○共 同訴訟代理人 蔡得謙律師共 同複 代理人 何立斌律師
蔡琇媛律師上列當事人間損害賠償事件，南投證券股份有限公司及甲○○對於中華民國86年4月3日臺灣南投地方法院84年度重訴字第49號第一審判決各自提起上訴，本院於94年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文南投證券股份有限公司及甲○○之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由南投證券股份有限公司及甲○○各自負擔。
事實及理由
一、上訴人南投證券股份有限公司 (下稱南投證券公司)起訴主張：上訴人甲○○與被上訴人丁○○係夫妻，二人均服務於南投證券公司，上訴人甲○○係擔任營業員，被上訴人丁○○係擔任集保經辦員，茲因上訴人甲○○、被上訴人丁○○二人勾串他集保經辦員林瑞賢、謝銘志共同盜賣客戶股票，其金額高達新台幣（以下同）1億3千6百餘萬元，致南投證券公司於案發後，緊急動用資金1億4千萬回補被盜賣之股票以賠償客戶之損失。而被上訴人乙○○、丙○○係上訴人甲○○之父母、被上訴人丁○○之翁姑，因債務人甲○○、丁○○任職於南投證券公司期間，均係以被上訴人乙○○、丙○○為職務上之連帶保證人，是被上訴人乙○○、丙○○應與上訴人甲○○、被上訴人丁○○就前揭盜賣股票情事，連帶負損害賠償責任。因本件實際受損害金額仍待調查，爰暫向渠等請求連帶賠償30,000,000元並加法定遲延利息之判決。
二、上訴人甲○○則以：伊為營業員，僅能查詢股票數是否足夠掛單賣出，無法由電腦上查知林瑞賢、謝銘志是否盜賣股票。況且盜賣股票亦無須營業員之配合，林瑞賢、謝銘志經常於伊處盜賣股票，並不足以認定伊與林瑞賢、謝銘志共同盜賣股票。且林瑞賢、謝銘志之供述就甲○○何時參與盜賣股票說詞不一，南投證券公司將伊列為盜賣股票之行為人，係因伊之家族有豐厚之財力，希望由此逼迫其填補南投證券公司之虧損，並藉此免其高級主管所應負之責任。至伊之父乙○○於董事會議後向董事下跪，係因南投證券公司將伊列為被告，乙○○愛子心切，其意在懇求董事會放過伊，而非承認犯行。另查林瑞賢所提出之小冊子，上記載83年8月起盜賣股票三人分得數額，惟該小冊子係84年版之日曆本，自不可能記載83年8月開始之盜賣記錄。且小冊子之內容並無甲○○簽收確認亦無詳細之付款明細，分得之金額亦相差甚多。況縱認甲○○確參與盜賣，惟其參與之時間、盜賣數量、金額為何，上訴人南投證券公司並未具體提出等語。被上訴人陳娟絨則以：伊並未參與林瑞賢等之盜賣股票行為，對渠等侵權行為亦不知情，亦非甲○○之職務保證人，自無庸負任何損害賠償責任等語。而被上訴人乙○○、丙○○則以：上訴人南投證券公司所提出之員工保證書伊等均否認其為真正，縱認該職務保證契約為真正，然南投證券公司提出被上訴人乙○○79年6月8日簽具保證上訴人甲○○職務行為之保證契約中，特別註記係保證上訴人甲○○在南投證券公司擔任集保職務期間之行為，是被上訴人乙○○自無須就甲○○任職營業員之盜賣股票行為負保證責任。而被上訴人乙○○、丙○○另於84年9月18日所簽定之職務保證，係在盜賣股票行為之後，自無賠償責任可言等語，資為抗辯。
三、關於上訴人甲○○部分：
(一)查上訴人南投證券公司主張上訴人甲○○係南投證券公司營業部之營業員，負責接受客戶委託買賣股票之業務，與林瑞賢、謝銘志（均係南投證券負責證券集中保管業務之業務員，負責保管有價證券、辦理買賣交割之帳簿劃撥及代辦股票過戶之業務），自82年2月22日起，連續利用渠等保管客戶簡如正（集保帳號626-0）、簡韶明（集保帳號4108-2）、王淑芬（集保帳號8884-1）、簡良融（集保帳號4023-2）、張煜嘉（集保帳號7015-0）、葉明清（集保帳號772-55）等人存摺之機會，先由林瑞賢、謝銘志查悉及計劃所欲盜賣集保股票之類別、張數後，將該股票補入上開6個人頭帳戶內，再由林瑞賢或謝銘志以電話向上訴人甲○○掛單方式盜賣伊公司所屬之客戶股票，其盜賣所得之款項，均經由上開不知情之簡如正等6人之帳戶，或轉帳至林瑞賢所開立之臺灣銀行南投分行之帳戶（帳號000000000000）內，由林瑞賢負責提領渠等三人所需之金額各自予以侵占入己，至84年10月11日案發止，尚積欠臺灣塑膠股票44張、南亞塑膠股票36張、聯華電子股票20張、臺灣積體電路股票64張、長億實業股票60張、宏碁電腦股票25張、彰化銀行股票103張、第一銀行股票68張、華南銀行股票74張、中華開發股票80張；國泰人壽股票347張、中國商銀股票77張、新竹企銀股票35張、臺北企銀股票15張、臺南企銀股票20張、臺東企銀股票20張、臺中企銀股票190張、中信銀股票70張、富邦產險股票27張、新光人壽股票120張、中國產物股票65張、中華票券股票40張等，計有23種股票, 共1,414張未能補回, 按84年10月11日之收盤價，共值136,477,000元等事實，業據上訴人南投證券公司提出人頭戶明細表、遭盜賣股票客戶名冊及盜用股票明細及回補金額表各1份、契約書2份、僱佣契約影本1份、會議紀錄影本2份、考勤表1份、台灣證券交易所稽核室之統計表影本1份、交割憑單影本3紙、轉帳傳票影本7紙、轉帳傳票4紙及台灣銀行自動轉帳清單等證，並經證人林瑞賢、謝銘志等人到庭證述綦詳，案由本院刑事庭審理認上訴人甲○○觸犯共同連續行使偽造文書罪，判處有期徒刑2年10月，有本院調閱之台灣南投地方法院刑事庭85年度訴字第195號、本院89年度上訴字第1396號、93年重上更 (一)字第196號、最高法院94年度台上字第2298號林瑞賢等人偽造文書案卷查明屬實，堪信為真實。
(二)上訴人甲○○雖辯稱：營業員僅能查詢股票數是否足夠掛單賣出，無法由電腦上查知林瑞賢、謝銘志是否盜賣股票。況盜賣股票亦無須營業員之配合，林瑞賢、謝銘志經常於伊處盜賣股票，並不足以認定伊與林瑞賢、謝銘志共同盜賣股票等語。惟查本院86年度上易字第1034號刑事一案審理中，謝銘志供稱：「（問：張明宗一起參與？）他一起參與盜賣，在我們盜賣股票後由他出賣。．．．（問：甲○○何時介入？）82年2月就開始，也就是一開始他就介入。（問：如盜賣股票經其他營業員，可以賣出？）如別的營業員，別人會懷疑我們為何有那麼多股票，所以我們大多經由甲○○賣出，除非他請假時。」；且衡以林瑞賢、謝銘志、甲○○乃一起簽賭六合彩，則就林瑞賢簽賭之後積欠巨額賭債之結果，上訴人甲○○自無不知之理，故林瑞賢為償還賭債而盜賣客戶股票，且大部分之股票又係由上訴人甲○○負責賣出，則其於受託賣出股票之際，焉有不知其股票來源可疑之理？又參以被盜賣之系爭股票均由簡如正等六人之人頭戶賣出，而承辦之業務員均為代號001之甲○○一人辦理而無其他之業務員承辦；且其金額達數億元，依常理營業員應有所警覺；唯查該等人頭戶在長達3年左右之時間幾乎每日進出鉅額股票買賣，被上訴人甲○○對客戶不可能在無大額買進某種股票之情況下，卻能毫無警覺的讓客戶賣出從未買進之鉅額股票，顯見林瑞賢、謝銘志稱其等三人間係各利用職務之便相互掩護而盜賣上列股票等語，堪信為真實。
(三)上訴人甲○○復辯稱：林瑞賢、謝銘志之供述就甲○○何時參與盜賣股票說詞不一，其證詞顯不足採云云。惟查：甲○○與林瑞賢、謝銘志共同盜賣股票一事，除有林瑞賢、謝銘志二人之證詞外，復有林瑞賢所有載有渠等三人盜賣股票資金往來明細之記事本足按；參諸林瑞賢、謝銘志並無恩怨，且林瑞賢、謝銘志二人除曾託上訴人甲○○買賣股票外，亦曾委託不知情之營業員張高槐、龔一誠、辜銘秋等人買賣股票等情 (經林瑞賢於台灣南投地方法院刑事庭85年10月23日訊問時供明在卷)，如上訴人甲○○不知情，何以林瑞賢、謝銘志二人均一致指稱上訴人甲○○有共同參與之行為。且上訴人南投證券公司職員劉政治於刑事偵審中亦證稱，上訴人甲○○與林瑞賢、謝銘志於本案之始，向伊坦承三人共同參與本案 (見台灣南投地方法院檢察署84年偵字第4194號偵查卷第19、20頁，84年偵字第4206號偵查卷第28至30頁、本院85年訴字第194號刑事卷86年1月30日訊問筆錄)。另有證人李文煌於臺灣南投地方法院88年度訴字第180號審理中證稱：「84年時，在甲○○向我借帳戶沒幾天後，我問甲○○：借我帳戶之人為何有這麼大的金額買賣？他說：綽號烏龜（即林瑞賢）中六合彩拿來買的。．．．因為我的融資比較大，張言：有客戶要借用我帳戶，隔幾天我刷簿子發現進出金額很龐大，才跑去問甲○○，他才說：林瑞賢六合彩有賺錢才買那筆的。」等語（見前揭卷第99頁），據此亦足認被告甲○○向客戶借帳戶供盜賣股票，並知道其內情。是林瑞賢、謝銘志二人之供述渠等三人共同盜賣股票，應非構陷之詞。
(四)上訴人甲○○又辯稱：林瑞賢所提出之小冊子，上記載83年8月起盜賣股票三人分得數額，惟該小冊子係84年版之日曆本，自不可能記載83年8月開始之盜賣記錄。且小冊子之內容並無甲○○簽收確認亦無詳細之付款明細，分得之金額亦相差甚多。惟查：林瑞賢所提出之記事本，雖為84年記事本，其上記載之事雖為84年以前之事，但林瑞賢業已於88年7月20日臺灣南投地方法院88年度訴字第180號刑事審調查時，明確供稱該冊子乃84年重謄的（見該審卷第61頁）。故上訴人甲○○辯稱該小冊子乃虛偽不實，亦無可採。
(五)上訴人甲○○另辯稱：上訴人南投證券將伊列為盜賣股票之行為人，係因伊家族有豐厚之財力，希望由此逼迫其填補該公司之虧損，並藉此免其高級主管所應負之責任。且林瑞賢於台灣南投地方法院檢察署84年度偵字第419號卷中之自白書 (見該卷第18頁以下)亦表示，因甲○○積欠我的債務龐大，事情爆發後，希望他家長替他處理積欠我的債務來償還公司，所以公司將他列為盜賣嫌犯。惟按謝銘志與林瑞賢如係受南投證券公司人員授意栽誣上訴人甲○○，則其等自可以證人身分出面指證，無須以自首方式而令自身有身陷囹圄之風險，故林瑞賢之上開自白，顯為替上訴人甲○○開脫之詞。且據證人簡汝泉於檢察官偵查中亦已證稱：「（問：開董事會時乙○○如何說？）他說甲○○做這種事對不起董監事，他們夫妻下跪說對不起公司，對不起董監事，表示他沒辦法負責賠償，我們就將他拉起，他就離開現場，他並說他要將他全部財產拿出來賠，他要拿他們夫妻及甲○○之財產來賠」等語（見台灣南投地方法院檢察署84年度偵字第4206號卷第32、33頁）；證人張悅勝（甲○○之叔叔）、張伯仲、魏玉麟、林邦正、王建忠、蔡德芳等人亦均證述乙○○夫妻有說如簡汝泉所證述之話（見同卷第33頁）。上訴人甲○○猶辯稱：伊父乙○○於董事會議後向董事下跪，係因南投證券公司將伊列為被告，乙○○愛子心切，其意在懇求董事會放過伊，而非承認犯行等語，顯係為己脫罪之詞。
(六)由上所述，上訴人甲○○所辯無非事後卸責之詞，不足採信。況據上訴人南投證券公司於本案發生後經台灣證券交易所全面清查被盜賣之股票，計有24種股票共1,608張，遂於84年10月19日及84年10月20日由上訴人南投證券公司提領其存放各銀行之定期存款計151,500,000元，分別於84年10月20日、84年10月21日、84年12月27日、84年10月28日將所有系爭股票買回之交割款 (即價金)分別存入各該客戶帳號完成交割，總計買回之交割金額為131,582,686元等事實，亦據其提出台灣證券交易所稽核室之統計表1份、交割憑單3紙、轉帳傳票4紙及台灣銀行自動轉帳清單等為證，從而，上訴人南投證券公司依民法第184條、第188條侵權行為損害賠償規定及兩造僱佣契約約定，訴請上訴人甲○○給付上開損害金額中之30,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日即84年12月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，尚非無據，應予准許。
(七)至上訴人南投證券公司另主張依修正前（以下同）民法第228條規定，訴請上訴人甲○○給付上開金額，惟迄未提出客戶讓與請求權之書面資料以供認定，其遽而訴請判令被告依上開規定給付賠償，自不足採；惟查上訴人南投證券公司既於本件訴訟中併合主張侵權行為損害賠償、僱佣契約損害賠償請求權及民法第228條之讓與請求權等數訴訟標的，請求法院為同一之判決，即學說上所謂之重疊合併。請求給付關於侵權行為損害賠償、僱佣契約損害賠償請求權部分，為有理由，其依民法第228條之讓與請求權部分，則無理由，惟既僅有單一之聲明，就其請求賠償部分即仍應為上訴人南投證券公司勝訴之判決，其無理由部分, 自僅須於理由敘明，勿庸為一部駁回之諭知，併此敘明。
四、關於被上訴人丁○○部分：上訴人南投證券公司主張被上訴人丁○○亦參與該盜賣股票等情，為被上訴人丁○○所否認，且經謝銘志證稱丁○○對其等三人間之盜賣股票情事，丁○○並不知情，且渠等因怕其知情，乃推由林瑞賢管帳等語 (見台灣南投地方法院85年訴字第194號刑事卷85年11月14日準備程序筆錄)，且查諸林瑞賢、謝銘志等二人於自首迄至該刑事案件偵審終結中，均未曾指認被上訴人丁○○曾參與該之情事；此外，上訴人南投證券公司復未舉證證明被上訴人丁○○確有參與該共同侵權行為，其訴請被上訴人丁○○應與上訴人甲○○共同負侵權行為連帶賠償責任，自有未洽，不應准許。至上訴人南投證券復主張被上訴人丁○○為上訴人甲○○之員工保證人，迄未提出任何證據資為認定，無足憑採；從而，關於上訴人南投證券公司訴請被上訴人丁○○應依員工保證契約約定與上訴人甲○○負連帶賠償責任，自屬無據，應予駁回。
五、關於被上訴人乙○○、丙○○部分：上訴人南投證券公司主張被上訴人乙○○、丙○○二人分別為上訴人甲○○之職務保證人，應對上訴人甲○○上開侵權行為負連帶賠償責任等語，並提出員工保證書2份、員工保證書影本4份、會議紀錄、辭呈、簽呈影本各1份為證；經查其中乙○○所簽立之員工保證書核與其餘曾經乙○○簽名之平日會議紀錄、辭呈、簽呈等簽名特徵、筆跡相似，堪認係被上訴人乙○○所親自簽立；至於被上訴人丙○○，則不爭執其於員工保證書上簽名之真正。而關於人事保證之法律關係，民法業於88年4月月21日修正公布，增定人事保證一節，且依民法債編施行法（89年5月5日修正）第35條規定：「新增第24節之1之規定，除第756條之1第2項外，於民法債編修正施行前成立之人事保證，亦適用之。」故本件除第756條之1第2項外仍有現行民法第24節人事保證之適用。在此就被上訴人乙○○、丙○○應否對上訴人甲○○上開侵權行為負連帶賠償責任，析述如下：
(一)人事保證之有效期間：按人事保證約定之期間，不得逾3年，逾3年者，縮短為3年。人事保證未定期間者，自成立之日起有效期間為3年。民法第756條之3第1項、第3項分別定有明文。惟於民法債編修正施行前成立之人事保證，其約定之保證期間逾3年或未定期間者，當事人依原來法律之規定，按正當信賴其約定為有效而生之利益，應予以適當之保障之原則；是在修正施行前如已有保證人應負保證責任之事由發生，保證人之賠償責任即告確定，不能因上開修正規定之施行，而使其溯及的歸於消滅。是民法債編修正施行前成立之人事保證，應解為定有期間而於修正施行後殘餘期間未逾3年者，依其約定，逾3年者，縮短為3年；至未定期間者，則自修正施行之日起，其有效期間為3年，始符信賴保護原則，並維法秩序之安定（最高法院93年度台上字第185號判決、93年度台上字第6號判決參照）。故本件被上訴人乙○○與上訴人南投證券公司間之人事保證於79年6月8日定訂，且未定期間，依前開判決意旨，上訴人甲○○之前開侵權行為仍在本件人事保證之有效期間內。
(二)保證範圍：查上訴人南投證券公司於79年6月8日與被上訴人乙○○簽立之員工保證書中明載「保證甲○○在南投證券股份有公司擔任集保職務，在服務期間如有違背公司章程或侵害公司利益等情事者」，可見被上訴人乙○○僅就上訴人甲○○在集保職務期間之行為負保證之責，至於甲○○調職後之行為則不在保證之列。上訴人南投證券公司雖主張：制式之保證書載有「集保職務」僅在表主債務人甲○○於簽保證人契約當時所擔任之職務，而非在限定保證人僅就被保證人擔任集保之職務而為保證，此徵諸保證書全名為「員工保證書」而非「職務保證書」足證其實。而84年9月18日另與被上訴人乙○○、丙○○簽訂一份員工保證書僅在就丙○○之部分予以追加云云。惟按若僅係追加丙○○部分，則被上訴人乙○○並無再與丙○○同簽訂員工保證書之必要，而僅由丙○○單獨簽具即可，故上訴人南投證券公司所言，已無足採。依民法第756-5條第1項第3款規定，僱用人變更受僱人之職務或任職時間、地點，致加重保證人責任或使其難於注意者，僱用人應即通知保證人。同條第2項規定：「保證人受前項通知者，得終止契約。保證人知有前項各款情形者，亦同。」第756-6條第1項復規定：「有前條第一項各款之情形而僱用人不即通知保證人者。法院得減輕保證人之賠償金額或免除之。」可見依民法新增人事保證之規定，縱約定時未限定僅就某職務期間負保證之責，而事後職務調動致加重保證人責任或使其難於注意者，仍須通知人事保證人，且賦予保證人終止保證契約之權。而若僱用人不即通知保證人，法院得減輕或免除保證人之責任。故依前開立法意旨，可見被保證人之職務變動嚴重影響保證人之權益，查本件保證契約既僅約定就集保職務期間負責，自不得使之對非集保職務期間之行為亦負保證之責。上訴人南投證券公司復謂：集保員與業務員之工作相較，並非較危險而加重保證人責任，且所謂風險增加係指員工過失行為，本件乃上訴人甲○○故意犯罪，與擔任何種職務之風險考量無關。況被上訴人乙○○與丙○○為上訴人甲○○之父母，且乙○○曾為上訴人公司之董事長（79年1月公司創立至82年4月10日，擔任該公司董事長，之後亦仍為常務董事），上訴人甲○○調任營業員工，為其所批核，此一職務調動自為渠等所知悉等語。惟縱認職務調動並未增加風險，且為保證人所知悉，然當事人間所訂立之保證契約，既已限定在「擔任集保職務」，即無使保證人負擔其保證範圍以外責任之理，是上訴人南投證券公上開主張，亦無足取。
(三)上訴人南投證券公司另主張：縱認上訴人甲○○之盜賣股票行為不在79年6月8日乙○○與其所訂立之員工保證書保證範圍，惟被上訴人乙○○與丙○○復於84年9月18日訂立員工保證書，其保證範圍為上訴人甲○○擔任營業員職務，故被上訴人乙○○與丙○○，自應就上訴人甲○○84年9月18日以後盜賣股票之行為負保證之責云云。惟查上訴人南投證券公司就84年9月18日後之盜賣行為固據提出「被盜賣股票補償客戶明細表」 (見本院卷第二宗154-158頁)為憑，但經本院向台灣證券集中保管股份有限公司函調之「南投證券被盜領股票客戶名冊」 (見本院卷第一宗第126-139頁)，其內容並無股票被盜賣之日期，尚無從依上訴人南投證券公司所出具之「被盜賣股票補償客戶明細表」，遽認何部分之股票為上訴人甲○○於84年9月18日以後所盜賣，而屬被上訴人乙○○與丙○○應負之保證範圍。況且縱認上訴人甲○○於84年9月18日確有如上訴人南投證券公司所稱之盜賣股票行為，而屬被上訴人乙○○與丙○○訂立員工保證書之保證範圍，惟按民法第756-2條第1項規定：「人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任。」且人事保證不得放棄先訴抗辯權，縱契約上載有「放棄先訴抗辯權」等語，當事人仍得主張之（臺灣高等法院92年度上易字第964號判決參照）。復參民法第756-2條立法理由：「人事保證為無償之單務契約，對保證人至為不利，故如僱用人能依他項方法獲得賠償者，自宜要求僱用人先依各該方法求償，其有不能受償，或不足受償，始令保證人負其責任，並限定賠償之金額限制，俾減輕保證人之責任，爰增訂本條」。故保證契約上雖載有「放棄先訴抗辯權」等語，惟本件上訴人南投證券公司既未對上訴人甲○○取得執行名義，並經執行而不能受償，自不得逕向保證人乙○○與丙○○請求。從而，上訴人南投證券公司主張依系爭2份契約約定，請求被上訴人乙○○、丙○○連帶負損害賠償責任，亦非有理。
六、綜上所述，原審判決命上訴人甲○○應給付上訴人南投證券公司30,000,000元及自84年12月9日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，而駁回上訴人南投證券公司其餘之訴，核無違誤。南投證券與甲○○各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘舉證及攻擊防禦方法，對判決結果不生影響，不予逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人南投證券公司及甲○○之上訴，均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第
392 條第2項，判決如主文。中 華 民 國 94 年 11 月 22 日
民事第三庭審判長法 官 陳照德
法 官 蔡王金全法 官 陳成泉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許哲禎中 華 民 國 94 年 11 月 28 日
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