臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十六年度重上更㈠字第二一號
上 訴 人 乙○○法定代理人 陳飛皓被上訴人 全興證券股份有限公司法定代理人 甲○○
己○○丁○○丙○○戊○○右當事人間請求確認股票權利不存在事件，上訴人對於中華民國八十四年六月五日臺灣臺中地方法院八十四年度重訴字第一０號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認：（一）被上訴人台安證券股份有限公司申報如附表一所載之股票權利不存在。
（二）被上訴人全興證券股份有限公司申報如附表二所載之股票權利不存在。其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人台安證券股份有限公司負擔七分之一，被上訴人全興證券股份有限公司負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、原判決廢棄。
㈡、確認被上訴人台安證券股份有限公司申報如原判決附表一所載之股票及被上訴人全興證券股份有限公司申報如原判決附表二所載之股票之權利不存在。
二、陳述：除與原判決相同，予以引用外，補稱：㈠記名股票非動產，不適用民法善意取得之規定，記名股票為權利，其占有為準占
有，關於動產善意取得之規定，因動產係以善意受讓占有為要件，於準占有無適用之餘地，記名股票未有法律明文規定得為善意取得之標的，系爭記名股票為盜贓，依民法盜贓原所有權人得於二年內請求回復，不適用善意取得規定。
㈡無權處分人出賣某物於善意之第三人後，復自有權處分人處取得該物時︵回首取
得︶，不能認其取得該物所有權，蓋善意取得制度旨在促進交易安全，無權處分人無保障之必要，應認受讓人返還其物於無權讓與人時，原來所有權之狀態即行回復，由原所有人取得其物的所有權。
㈢民法九四九條規定，被害人自被盜或遺失時起二年內得向占有人請求回復其物之
回復請求權，具有形成權之性質，善意取得人取得所有權，因回復請求權之行使，而歸消滅，負返還其物之義務，請求回復之後，善意受讓人縱未將標的物交付於請求回復之人，原權利關係仍當然回復原狀，股票權利仍歸上訴人所，有故上訴人得請求確認被上訴人對系爭記名股票之權利不存在。
㈣被上訴人為證卷經紀商，依「行紀」之規定，係受託占有︵他主占有︶受託賣出
、受託交付集保，為「消費寄託」，其自集保公司取回系爭股票為返還寄託物或借用物之法律關係：
⒈投資人委託其證券商賣出或買入股票係委任關係，竊賊「李傑」將其竊得之本案
系爭股票交付被上訴人占有，就被上訴人言，是⑴受託占有︵他主占有︶；⑵其賣出是受託賣出；⑶其交付集保，是受託交付集保，列名在委託人「李傑」名下。
⒉證券商受託賣出股票與受託買入之證券商間，適用民法第五七八條，並依「買賣
」各負交付︵取得︶股票義務︵權利︶及取得︵交付︶價金之權利︵義務︶。被上訴人受託賣出系爭股票已自受託買入之證券商取得價金。惟其所交付之標的物，為盜贓－即權利有瑕疵之股票，依民法第三四八條第二項，對受託買入之證券商應負交付權利無瑕疵股票之義務。彼出資買入權利無瑕疵股票，交付受託買入之證券商，係盡其出賣人交付買賣標的物之義務。
⒊證券商與其客戶間，適用民法第五七七條及第五七九條，準此被上訴人受其客戶
－即盜贓「李傑」者之委託賣出「盜贓」，並交付取得之價金給李傑，惟因另行出資買入乾淨股票而受有損失，自應依「委任」之法律關係向其客戶－李傑求償。惟因被上訴人有業務上重大過失致求償無門，反而向上訴人主張權利，顯無法律依據。
⒋證券投資人及證券商參加集保，依「有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法」其法律關係為「消費寄託」：
⑴證管會七十八年十二月二十九日公佈實施，八十二年三月二十三日修正實施之「
有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法」︵以下簡稱集保作業辦法︶集保公司與參加集保人間之法律關係，符合民法第五八九條第一項及第六○二條之規定，為通稱之「消費寄託」，其法律關係與「銀行與存款人」間之法律關係同，其差異點僅在銀行存款存款人有利息收入而集保則無「利息」而已，且集保公司對各證券商之集保客戶買進賣出證券，是有如同「票據交換所」清算功能。
⑵若集保公司發現交付集保之證券為有問題之證券,集保公司即依集保「作業辦法
第十九條第二項之規定，將之退還送存集保之證券商或更換無瑕疵之證券，而證券商則依其與客戶間之集保帳戶契約書第十八條之規定，以無瑕疵之證券交換或由證券商逕行核減帳戶記載餘額。這種情形與銀行與其存款客戶間，因存入之票據提示未獲付款，銀行將該有問題票據退還存款客戶，逕行核減存款餘額或由客戶補足票據金額而不核減帳戶餘額同。
⑶如上所述，集保為「消費寄託」，集保公司返還有問題之證券，為民法第五九八
條第一項關於「寄託」之「返還寄託物」，或同法第四七八條關於「消費借貸」之「借用人返還借用物」。
⑷按民法上之「互易」，依民法第三八八條，為當事人雙方約定互相移轉金錢以外
之財產權之契約，準用關於買賣之規定。惟集保為「消費寄託」，「適用消費借貸」之規定，兩者法律關係顯然不同。被上訴人主張彼自集保公司「領回」系爭股票，再交付集保公司乾淨之他股票為「互易」之主張，顯然與法不合。
㈤、被上訴人有業務上重大過失，縱認記名股票有善意取得之適用，參酌票據法第十四條，亦不得享有權利：
⒈按票據為完全之有價證券，而記名股票為不完全之價證券，兩者不同。
⒉票據，依票據法第十四條之反面解釋為善意取得，惟從「以故意或有重大過失取
得票據者，不得享有票據上之權利」之正面解釋，被上訴人亦不對系爭股票享有權利。
⒊被上訴人違反證管會八十三年六月十五日修正公佈之「證券經紀商受託賣出第一
手股票作業要點」－貳之規定，未要求「上訴人」填具委託他人賣出之「委託書」，且上訴人從未填具委託書委託他人賣出系爭股票，被上訴人更未依慣例核對填具委託書之「委託人」身分證明文件，徒憑竊賊李傑偽造之委託書，作超出其能力之鉅量賣出，顯有重大過失。被上訴人違反證管會八十二年三月二十三日修正實施之「有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法」第十五條之規定，將非其客戶李傑所有之系爭股票交付「集保」，且未查證「買賣報告書」或其他證明文件，而將上訴人所有之第一手股票交付「集保」，致生本件爭議，被上訴人自有重大業務過失。而不得對系爭股票享有任何權利。
三、證據：補提有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法、證券存摺證券送存清冊、聯合晚報剪報、集保作業流程圖等件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文。
二、陳述：除與原判決相同，予以引用外，補稱：㈠按上訴人於八十三年七月十八日上午發現股票遺失，被上訴人等於八十三年七月
二十日受託賣出系爭股票，同年七月二十二日完成交割，上訴人則於八十三年八月一日始至台北市大安分局申報股票遺失，台灣證券交易所股份有限公司則於其後之數日始陸續發出系爭股票掛失通告函通知各證券商禁止流通，足證被上訴人等受託賣出系爭股票時，尚不知系爭股票已辦掛失禁止流通之事實。縱嗣後經證實委託人李傑所持身分證係經變造者，惟李傑先後持該變造之身分證在台中、嘉義各三家證券商開戶及以同一身分證持向台中泛亞銀行總行及嘉義二信辦事處開立劃撥帳戶並領取委賣系爭股票所得款項時，均未被查覺，足證該變造身份證非一般人以肉眼所能辨認；又縱經上訴人證實李傑所持上訴人之印鑑章為偽造者，惟經被上訴人等將該〞偽造之印鑑章〞所蓋之印文送交系爭股票發行公司核印時，則計有環球水泥︵華而偕七張、全興四十八張︶、台灣水泥︵華而偕十六張︶等股票經核對印鑑無誤後，已消除前手，完成過戶；東元電機、亞洲水泥股票則於核對印鑑無誤分別辦理轉讓過戶登記及消除前手後，因接獲掛失通知，始臨時加蓋塗銷章；新竹中小企銀、南亞塑膠、味全食品及東元電機股票更分別由各該發行公司或其股務代理機構，於八十三年八月二十六日及二十九日經被上訴人等申請核對印鑑後，出具印鑑核符證明，足證李傑所持印鑑章果真為偽造，亦非一般人以肉眼所能辨認，被上訴人受理開戶及受託賣出系爭股票實已竭盡注意義務，並無故意或重大過失之情事。
㈡⒈上訴人所陳最高法院五十九年度台上字第二七八八號判決略以：記名股票為證
明股東權之有會證券，而非動產，無民法第九百四十八條規定之適用。經查該案係對於非公開發行公司︵威靈頓股份有限公司︶股票取得所為之判決，而在集中交易市場買賣上市公司股票則有善意取得之適用與必要，上訴人所舉上開判決因有未當，爭議頗多，始終未經選為判例，大法官會議釋字第一八六號解釋，亦明白揭示股票有善意取得之適用，並不分其為記名或無記名股票，似已推翻五十九年台上字第二七八八號判決所持見解。另參酌記名股票之性質雖與一般動產有別，惟其權利之行使與處分，須依股票之占有交付為之，與一般動產並無不同，自有動產善意取得之適用；縱或不然，則記名股票與票據同屬有價證券，其轉讓同須以背書交付為之︵參公司法第一百六十四條︶，遇有權利得喪之紛爭，亦有類推適用票據法第十四條第一項關於善意取得規定之必要。
基於上述，系爭股票於八十三年七月二十日受託賣出，同年七月二十二日完成交割後，買受人即因善意取得所有權，至八十三年八月一日上訴人至台北市大安分局申報股票盜失止，部分股票更已在集中交易市場輾轉流通而數度易手；上述善意取得系爭股票所有權之買受人嗣後就系爭股票所為之處分行為均屬有權處分。縱然系爭股票為盜贓物，依民法第九百五十條規定，非經上訴人償還其支出之價金回復其物前，仍應認為買受人取得系爭股票所有權。
⒉按有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法第十九條第二項性質上屬懲罰性規定，
責成第一次受託賣出券商善盡其注意義務，被上訴人等業竭盡其注意義務已如前第一項所陳，則被上訴人等依上開作業辦法第十九條第二項規定將由集中交易市場購入，並擁有所有權之同種類同數量無瑕疵股票送交集保公司予最後買受人，以交換其已取得所有權之系爭股票，互易後被上訴人等自為系爭股票所有權人，與民法誠信原則及上開作業辦法第十九條第二項懲罰性規定之本質亦無違背。
㈢有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法第十九條第二項雖有：「保管事業對參加人
送存之有價證券，認為其權利有瑕疵或法律上爭議或發生其他疑義時，得拒絕接受；其於事後發現者，得退還參加人或通知參加人更換無瑕疵之有價證券。」之規定，惟由其文義可知該有關權利瑕疵擔保之規定，尚不得與民法出賣人權利瑕疵擔保之規定相提併論，蓋依該「作業辦法」第十九條第二項之規定，祇要保管事業對參加人送存之有價證券，認為其權利有瑕疵或法律上爭議或發生其他疑義時，即得拒絕接受；其於事後發現者，亦得退還參加人或通知參加人更換無瑕疵之有價證券。並不論該有價證券權利是否果真有瑕疵︵如惡意掛失之情形︶﹖法律上爭議或其他疑義嗣後確定結果如何﹖而民法出賣人權利瑕疵擔保責任有關規定，則須由買受人證明買賣標的物確實存有權利之瑕疵始得主張，二者顯基於不同之立法意旨，故第一次受託賣出送存有價證券之證券商如已善盡其注意義務，或嗣經證實送存有價證券之權利並無瑕疵或其他爭議，則斷無不許該受託賣出之證券商對所〞換回〞之有價證券主張所有權之理，該「作業辦法」亦未禁止受託賣出之證券商據補回更換之〞瑕疵股票〞主張權利，是以，被上訴人等自得就系爭股票主張所有權，並基於物權之絕對性及對世效力，得對任何人︵含上訴人︶主張。
三、證據：補提證券交易所掛失通知函、集保公司通知函、全興證券公司刪除證券所有人名冊函、集保公司代華而偕公司刪除證券所有人名冊函、竹企、南亞、味全、亞泥、國壽、東元增資配股股票影本、公司發行股票公司服務處理準則、股票轉讓過戶申請書、送存集保證券清冊等件。
理 由
甲、程序方面：
（一）被上訴人華而偕證券股份有限公司（以下稱華而偕證券公司）已於民國（以下同）八十七年四月，經財政部證券暨期貨管理委員會、同年五月十二日，經經濟部核准變更名稱為三多證券股份有限公司（以下稱三多證券公司），有財政部證券暨期貨管理委員會證券商許可證照、經濟部公司執照可據（本院卷二第
二十三、二十四頁）；嗣三多證券公司於八十七年十二月八日，經經濟部核准變更登記為台安證券股份有限公司（以下稱台安證券公司）（見同卷第一三一頁），三多證券公司、台安證券公司之法定代理人分別於八十七年八月十三日、八十八年八月十一日，具狀聲明承受訴訟（見同卷第二十頁、第一二八至一三０頁），核無不合。
（二）被上訴人全興證券股份有限公司（以下稱全興證券公司）已於八十六年十一月二十二日，經經濟部准予解散登記，有該部八十六年十一月二十二日經86 商字第一二二九九八號函可稽（本院卷二第二十五頁），並由台灣嘉義地方法院准由甲○○、己○○、丁○○、丙○○、戊○○等五人（以下稱甲○○等五人）為清算人，有該院八十七年二月三日嘉院貴民正八十七司字第一號函附卷足憑（見同卷第二十六頁），並經本院依職權向台灣嘉義地方法院調閱該院八十七年度司字第一號清算人就任事件查明屬實，甲○○等五人於就任清算人後之八十七年八月十三日，具狀聲明承受訴訟，亦無不合。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：如第一審判決附表一、二所示股票（以下稱系爭股票）係伊所有，於民國（以下同）八十三年七月十八日發現失竊，除報警處理外，並依一定程序辦理股票掛失及依法聲請公示催告，定期命權利人申報權利，嗣於申報權利期間，被上訴人台安證券公司之前身華而偕證券公司竟持原判決附表一所載之股票申報權利，被上訴人全興證證公司亦持原判決附表二所載之股票申報權利，主張彼等各為上述股票之所有權人，查被上訴人均係證券經紀商，依法不得以自有資金購買上市股票，不得享有系爭股票所載之權利；且系爭股票均係訴外人李傑，偽造上訴人之印章、偽造上訴人委託訴外人李傑出售系爭股票之委託書以後，分別將原判決附表一、二所載之股票，至被上訴人台安證券公司之前身華而偕證券公司，以及被上訴人全興證證公司，分別委託賣出，惟被上訴人等均未對委託出售股票者之信用狀況、投資能力予以徵信評估，且系爭股票係第一手股票，應由股票所有權人填具委託他人賣出之委託書，被上訴人等均未依此規定辦理，亦未謹慎比對委託書上之印文與系爭股票背面所蓋股票所有人即上訴人之印文是否相符，被上訴人等業務上之處理過程顯然有疏失，不能善意取得系爭股票之權利，竟持系爭股票據以申報權利，使上訴人之權利受影響等情，爰本於物上請求權，求為確認被上訴人台安證券公司申報如第一審判決附表一所載之股票，及被上訴人全興證券公司申報如第一審判決附表二所載之股票權利不存在之判決。
二、被上訴人台安證券公司、全興證券公司則以：系爭股票均係訴外人李傑者分別至被上訴人公司提出上訴人名義所出具之委託書，委託被上訴人公司賣出，當時訴外人李傑所繳驗之國民身分證、印鑑章及上訴人名義之委託書，均無法辨識係經變造、偽造，且李傑所提出之上述印章及文件上之上訴人印文，經核與系爭股票背面所蓋之上訴人印文，以及系爭股票發行公司所出具之股東印鑑證明書上之上訴人印文亦屬相符，系爭股票又無掛失記錄，被上訴人因此受理李傑之委託，將系爭股票售出並完成交割手續，將系爭股票送存於台灣證券集中保管股份有限公司（以下稱台灣證券集保公司）；嗣接獲台灣證券集保公司函知系爭股票為掛失股票，被上訴人始分別依據台灣證券集保公司函文之指示，依有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法，從集中交易市場補回同種類同張數之股票，再分別向台灣證券集保公司換回系爭股票，被上訴人公司資金之運用，以及取得系爭股票所有權，符合相關法規之規定，是被上訴人公司以換回之系爭股票，向法院申報權利，自屬正當，上訴人提起確認被上訴人申報之股票權利不存在之訴，為無理由等語資為抗辯。
三、上訴人主張：系爭股票原屬伊所有，伊於八十三年七月十八日發現失竊，除報警處理外，並依一定程序辦理股票掛失及依法聲請公示催告，嗣經被上訴人等於申報權利期間內申報權利等事實，固據上訴人提出台北市政府警察局大安分局八三年八月二日證字第三五九號函、系爭股票清冊、李傑之國民身分證影本、公示催告聲請書四件、台灣台北地方法院八十三年度催字第五九五一號、第六○六五號民事裁定、台灣新竹地方法院八十三年度催字第一三○三號公示催告、台灣高雄地方法院八十三年度催字第二四○○號公示催告為證（見原審卷第十九至四十二頁、第五十六頁、第八十二至九十八頁），且為被上訴人所不否認，惟被上訴人以上開情詞為辯。是本件所應審究者，厥為：現行股票交易及證券經紀商受委託買賣股票與被上訴人等是否得主張善意取得系爭股票等情。
二、經查系爭股票本係上訴人所有，於八十三年七月十八日失竊，上訴人除報警處理外，並依一定程序辦理股票掛失及依法聲請公示催告，嗣經被上訴人等於申報權利期間內申報權利之事實，業據上訴人提出台北市政府警察局大安分局八三年八月二日證字第三五九號函、系爭股票清冊、公示催告聲請書四件、台灣台北地方法院八十三年度催字第五九五一號、第六○六五號民事裁定、台灣新竹地方法院八十三年度催字第一三○三號公示催告、台灣高雄地方法院八十三年度催字第二四○○號公示催告為證，且為被上訴人等所不否認，自堪認為實在。是以本件所應審究者，厥為現行股票交易及證券經紀商受委託買賣股票與被上訴人等是否得主張善意取得系爭股票等情。
三、按證券經紀商受委託在證券集中交易市場買賣股票之行為，目前採行紀之方式，而稱行紀者，謂以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業，民法第五七六條定有明文；是以證券經紀商係以自己名義與對方證券商成立買賣契約，惟因股票買賣契約成立生效時，僅發生債之關係而已，記名股票上權利之移轉，尚須於股票上背書及交付，因此股票讓受之當事人，應是委託人自己。亦即委託人於委託賣出股票時，實際上並未將股票交付與委賣之證券經紀商，而係於成交後辦理交割時，始將已背書之股票交與委賣之證券經紀商，而其背書係授與證券經紀商處分權所必要之手段，並非以證券經紀商為該股票之受讓人，因此委賣之證券經紀商於交付股票與委買之證券經紀商時，自無須於股票上背書，僅將委託人已背書之股票移轉占有與委買之證券經紀商即可，其次委買之證券經紀商再移轉占有與委託人，仍無須在股票上背書。是以股票讓受之當事人，既為委託人自己，則讓與人如為無權利人，受讓人能否善意取得權利，應以委託人取得股票時有無惡意或重大過失為判斷依據，而非以受託之證券經紀商為判斷依據。
四、按以惡意或有重大過失取得票據者，不得享有票據上之權利，票據法第十四條第一項定有明文。依其反面解釋，凡以善意無重大過失，受讓形式完整之票據者，縱讓與人無讓與之權利，受讓人仍享有票據權利，此即票據之善意取得，其用意係因票據流動性大，為保護交易安全，故保護善意第三人，使其取得票據權利，上市股票︵包含記名股票︶在證券市場流通迅速，其性質與票據相同；為保護交易安全，於證券受讓人善意無重大過失，受讓占有股票時，亦應準用票據法第十四條第一項之規定，使其享有股票權利。
五、查本件系爭股票，係上訴人於八十三年七月十八日失竊，是日及翌日︵十九日︶由李傑者持變造身分證至被上訴人等公司開戶，並分別於同年月二十日、二十二日持身分證、印鑑章、委託書至被上訴人等公司及繳驗系爭股票，委託賣出系爭股票，於二十二日完成交割手續，有被上訴人等所提出之李傑變造身分證暨開戶契約、委託書為證，復為上訴人所不爭執，自堪信為實在，是以系爭股票，業已完成買賣及股票轉讓手續。在此過程中，被上訴人等尚不知系爭股票業經掛失，︵按上訴人係分別於八十三年八月五日、同月六日、同月十一日始向臺灣臺北、新竹、高雄地方法院聲請公示催告︶，而係於完成買賣轉讓後之八十三年八月十二日，始接獲台灣證券交易所之通知，有掛失通知函附本院卷可稽，此時系爭股票已在證券市場輾轉交易數手，買受人對系爭股票之委賣人李傑係無權利人，根本無從知悉，何況現行股票買賣係採集中交易、電腦撮合方式，並實施證券集中保管，買受人對出賣人為何人，難以了解，故買受人取得系爭股票應係善意無重大過失，而系爭股票又經買受人辦理交割完畢，取得系爭股票，送交集保公司保管，自已受讓占有，依前揭說明，應受善意受讓之保護，而取得股票權利。上訴人雖主張被上訴人未請求上訴人本人出具委託書，即貿然受「李傑」委託，出售系爭股票，有重大過失，惟善意受讓應自受讓人，即買受人觀察，買受人在現行證券交易制度下，無惡意或重大過失可言，已如前述，縱被上訴人受託出賣之手續有瑕疵，亦不影響買受人取得股票權利，矧「客戶賣出第一手股票，股票非其本人所有者，證券商應核驗所有權人在股票背面，股票轉讓過戶申請書出讓人欄及賣出委託書上所賣之印鑑，與所有權人在上市公司存留之印鑑相符，交割時應提出股票以供查驗」之情，有集保公司八十四年十一月廿九日八十四證保祕字第七六七四號函、台灣證券交易所八十五年一月卅一日台證八十五交字第一一八五號函附本院卷可憑，本件「李傑」委託被上訴人出賣時，所出具之委託書、股票背面、股票轉讓過戶申請書上之印鑑均與上市公司出具之印鑑證明相符，有委託書、股票、過戶申請書、印鑑證明附於原審卷第一一八頁至一三六頁可按，足見被上訴人已依一般證券交易實務，盡其注意義務，無重大過失可言，上訴人是項主張，尚非可採。
六、次按「保管事業對參加人送存之有價證券，認為其權利有瑕疵或法律上爭議或發生其他疑義時，得拒絕接受；其於事後發現者，得退還或通知參加人更換無瑕疵之有價證券。」有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法︵簡稱劃撥作業辦法︶第十九條第二項定有明文，經查本件被上訴人等係於八十三年八月八日及十二日，接獲台灣證券集中保管股份有限公司︵簡稱集保公司︶函知系爭股票為掛失股票，並要求依據上開規定，儘速從集中交易市場補回同類股票更換該系爭股票，此有被上訴人等所提出之集保公司函七件為證；此為集保公司之特別規定，被上訴人既為集保公司之參加人，即有遵守之義務。集保公司所以為此項規定，係為簡化證券交易之法律關係，保障投資大眾，蓋股票在市場上流通性大，系爭股票，在掛失止付前，即已流通數手，如依公示催告程序申報權利，須由最後手申報權利，依次向前追溯前手，以查明最初之受讓人有無取得權利，並須由最後手與股票遺失人為確認權利存在之訴訟，牽涉甚廣，多所勞費，故劃撥作業辦法乃責成第一次受委託出賣之參加人︵證券商︶以同類股票補回該瑕疵股票，由證券商收回股票後再轉向客戶︵委賣人︶或申請公示催告之人協商解決。此由該辦法並未認定其退還或通知補回之有價證券有效或無效，可知劃撥作業辦法，純粹係為減少糾紛，行政便宜之設，實則該補回之規定並非必要，若非由於該劃撥作業辦法規定，證券商亦不願回補因第一手買受人受善意受讓之保護，其後手自均取得完整之權利，原權利人不得再對股票占有人主張權利。劃撥作業辦法既係為行政便宜而設，並未實質認定所謂「瑕疵」股票之有效、無效，其命證券商以同類股票補回，其法律關係應係互易，被上訴人將同類股票所有權移轉予集保公司轉交其客戶，換回系爭股票，即等於自系爭股票之最後手受讓系爭股票，自亦取得完整之權利，上訴人主張該取回係消費寄託，與實情不符。被上訴人依劃撥作業辦法換回系爭股票之情，為上訴人所不爭，則被上訴人依公示催告程序申報權利，即為正當。上訴人主張被上訴人為回首取得，不能受善意受讓之保護，及被上訴人應負權利瑕疵擔保責任等語，惟按股票權利移轉之出賣人，為委賣人而非證券經紀商，已如前第三項所述，被上訴人前受名李傑者委賣，對系爭股票為他主占有，於依劃撥作業辦法補回後，為自主占有，故被上訴人並非「回首取得」，且依受讓人繼受前手權利之法理觀之，所謂回首取得者，不得享有權利亦值商榷。又「出賣人依民法第三四九條規定，就買賣之標的物固須付權利瑕疵擔保責任，然仍以權利之瑕疵於買賣成立後未能除去為前提，倘因法律規定，買受人於標的物交付後，已取得標的物之所有權，可對抗第三人時，則其權利已無權瑕疵，即不得再使出賣人負瑕疵擔保之責。買受人依民法第八○一條、九四八條已取得標的物之所有權者，即屬適例。」︵最高法院七十七年台上字第二四二二號判決參照︶，本件買受人既受善意受讓之保護，出賣即不負瑕疵擔保責任，上訴人認被上訴人應負瑕疵擔保責任，尚有誤會，其主張洵不足採，從而上訴人否認被上訴人之權利，請求確認系爭股票權利為上訴人所有，為無理由，原審予以駁回，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
七、本件事證己臻明確，兩造其餘攻防方法與舉證，核於判決結果無影響，無庸逐一論述，併予鈙明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十五 日~B1民事第五庭審判長法 官~B2 法 官~B3 法 官 邱森樟~B 書記官 粘銘環中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日