臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十六年度重上更㈠字第三一號
上 訴 人 老日光冷凍工業股份有限公司法定代理人 丁○○
丙○○法定代理人 甲○○複 代理人 乙○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十四年六月十六日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十三年度訴字第二一二五號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
上訴人追加之訴部分假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五百八十六萬九千五百五十六元，及其中
七十八萬四千九百四十二元自起訴狀繕本送達之翌日起，五百零八萬四千六百十四元自八十四年四月十一日之民事聲明狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢被上訴人應給付上訴人七百零七萬三千二百五十三元，及自八十四年七月十四日之民事上訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣歷審之訴訟費用由被上訴人負擔。
㈤上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠本件原審判決認兩造間之關係為合夥，而依公司法第十三條第一項規定，判認合
夥契約無效，請求無理由，駁回上訴人之請求。然本件契約之性質並非合夥契約，無抵觸公司法第十三條第一項之規定，蓋：
⑴此工程乃被上訴人單獨與國立交通大學訂立承攬契約，並非兩造以合夥之名義
承攬，故對外之關係只被上訴人與他人發生權利與義務，上訴人對被上訴人所為之行為，對於第三人無何權利與義務，即上訴人於此工程對外並非權利義務之主體，與合夥之合夥人對外均為權利義務之主體性質不同。雖上訴人於原審主張共同經營，然其意為由上訴人派員幫助被上訴人之事務，且均以被上訴人之名義對外為之，此觀被上訴人公司函雖由丙○○代發，但均是以被上訴人之名義為之，及工程協調會議出席人員名單，丙○○、林節強雖為上訴人之員工，但均以被上訴人之名義出席，與合夥之合夥事務，由合夥人共同執行不同，即本件對外之權利義務主體均為被上訴人，上訴人對外並非權利義務主體，對本工程上訴人對外不發生權利義務，更無負無限責任之可言，與合夥之要件不符。本件上訴人雖出資，然對外均不生關係，就被上訴人所為之行為，對於第三人上訴人無任何權利與義務。
⑵合夥具有團體性，故有所謂公同共有之合夥財產（民法六六八條）、由合夥人
全體共同執行（民法第六七一條）之合夥事業、合夥人之代表（民法六七九條）、合夥財產分析之限制（民法第六八二條）、股份、退夥、入夥、解散、清算等，而本件則並未具團體性，因：
①合夥必由合夥人集資成立一合夥財產，而此合夥財產獨立於合夥人之財產之
外，屬於全體合夥人之公同共有；合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，此乃強行規定，蓋以合夥財產供經營合夥目的事業之用，為合夥人之公同共有，於合夥關係存續中，各合夥人不得請求分割合夥財產（民法八二九條），如各合夥人隨時有分析請求權，則有礙合夥事業之進行也。本件兩造並無集資成立一合夥財產，只是於須付款時，由被上訴人開具「工程設備支付款紀錄暨請款單」附具被上訴人公司支出傳票、支票、廠商發貨單、統一發票之影本供上訴人查核，上訴人再開立被上訴人支票應兌日期前五天之支票與被上訴人，且於交通大學每撥下一期之工程款時，被上訴人即開具「工程收入款紀錄暨分帳明細表」與上訴人，並將每期工程款之二分之一匯入上訴人公司經理丙○○戶頭內，若本件為合夥，則工程收入款項乃合夥財產，不可能於未清算即予以分析（原審判決誤認為分派利益，蓋分派利益乃扣除合夥出資成本後方有利益分派可言），故本件契約實與合夥契約之性質不符。
②此工程由被上訴人單獨承攬，對外乃被上訴人與國立交通大學之承攬關係，
並非兩造之合夥事業，亦非由兩造共同執行。又兩造無共同之銀行帳戶（無獨立財產）、無共同事務所、無共同事業之組織體、更無對外之合夥代表人，顯見本件並無合夥之所謂團體性，與合夥性質不同。
③本件欠缺團體性，並非合夥，故本件並無因合夥產生之股份、入夥、退夥、解散、清算等問題。
⑶合夥人，依法對外負無限清償責任，公司法第十三條第一項前段規定禁止公司
為合夥事業之合夥人，乃因公司如為合夥人須對外負無限清償責任之故，而互約出資經營共同事業，並非當然屬民法規定之合夥關係，公司法就之亦有允許之規定：
①公司法第一八五條第一項第一款規定：「締結．．．與他人經常共同經營之
契約」，性質上乃屬公司間所為經常性損益全部共同之契約，特以此等經常性而非偶然共同經營契約，因公司長久性結盟合作之維繫及運作，對公司前景具有恆久及較深之影響，屬重要事項，遂規定應經股東會特別決議，至其偶然性之共同經營契約，於公司影響較輕，稽諸前開公司法僅規定經常性共同經營契約應經股東會特別決議，故就偶然性共同經營契約依舉重明輕之法諺觀之，自無規定經股東會特別決議之必要，要不能以公司法就偶然性共同經營契約無所著墨，即謂不允許之，蓋「經常」或「偶然」係用以區別時間久暫及經營事項之延續性或偶一為之之形容詞而已，就「共同經營之契約」其共同經營性則無所影響，實不待言。
②基上，互約出資經營共同事業，損益共同，既為公司法所允許，此種情形，
要難謂公司間一有互約出資經營共同事業，當然屬民法規定之合夥關係，理至淺顯。亦即判斷是否合夥，乃應以當事人對外是否負無限清償責任為準據。本件上訴人對外並不負無限清償之責，故本件非合夥，甚為顯然。
⑷合夥不應單以契約加以說明，應探究是否有合夥之實質特性以認定之：
①合夥雖為一種契約，但民法上對於合夥，賦予團體性，例如各合夥人之出資
，構成合夥財產，而存在於合夥人個人財產之外（民六六八條），對於合夥之債權與對於合夥人個人之債權，應加區別（民六八二條二項），凡此皆為合夥團體性之表現，而無法單以債之契約加以說明。
②最高法院五十六年台上字第一六○九號判決：「按合夥為二人以上出資，所
經營之共同事業，雖因未依法取得法人之資格，不能認係法人，然究不失為非法人之團體，該團體與人涉訟時，自應以該團體為當事人，而由其代表人或管理人為其法定代理人，．．．」。
③綜上，合夥乃由二以上之合夥人所組成，具團體性，此合夥團體係獨立於各
合夥人外之非法人團體，對外由其代表人或管理人以合夥團體為主體為法律行為，此為學理上及實務上所共認。因合夥未依法取得法人資格，不能認係法人，不得為權利義務之主體，故各合夥人對外均為權利義務之主體。當合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任（民法第六八一條）。是故，是否屬民法上之合夥，不得單以契約加以說明，尚須從其是否具團體性，及其對內、對外之法律關係加以探究認定之。
④上訴人雖於第一審主張與被上訴人「共同出資、共同經營、共負盈虧」，惟一再否認兩造為合夥關係。查互約出資經營事業，其法律關係態樣甚多，並非當然屬民法規定之合夥關係，原審不察，未審究兩造之合作契約是否具合夥之團體性？對外是否均為權利義務之主體？是否須對債務負無限清償責任等合夥之實質特性，僅憑「共同出資、共同經營、共負盈虧」即率予認定為合夥，顯有違誤。
⑸公司法第十三條第一項前段規定：「公司不得為他公司無限責任股東或合夥事
業之合夥人。」其立法原意係因合夥人對於合夥事業之資產不足清償債務時，須負連帶清償責任，如准公司投資恐有害股東和債權人權益，為求公司股本穩固而特設此一禁止規定。如前所述，兩造之合作事業對外僅以被上訴人公司之名義為之，因上訴人與國立交通大學間並無任何權利義務之法律關係存在，上訴人對於國立交通大學即不須負任何責任。而被上訴人公司為有限公司，縱因兩造之合作事業負有債務，亦僅負有限責任，則上訴人依合作契約分擔債務更僅屬有限責任，即均無負無限責任之可言。按公司法第十三條第一項前段僅就應負無限清償責任之合夥人為限制規定，則兩造就合作事業對外是否應負無限責任，實為認定是否合夥及有無公司法第十三條第一項前段規定適用之重要爭點。原審判決對此未加審酌即認兩造間之合作契約屬合夥契約，依公司法第十三條規定為無效，其判決顯有違誤。
㈡本件於原審時請求之金額為五百八十六萬九千五百五十六元，此乃請求至第十一
期（第九次請款），現被上訴人又陸續向國立交通大學領取第十二期至第十六期之工程款共計一千四百四十二萬一千一百九十四元，扣除綜所稅，上訴人應分得之金額為七百零七萬三千二百五十三元，上訴人曾去函催告，被上訴人均置之不理，特依民事訴訟法第二百五十六條第二款之規定，就此部分為擴張如上訴之聲明。
㈢本院向國稅局所調被上訴人八十六、八十七年度營所稅結算申報資料，乃被上訴
人報稅之資料不能做為本件工程結算之依據。況且本件乃上訴人向被上訴人請求依當初之約定，對工程收入款為分帳，並非請求結算後工程款之分配。至於被上訴人其一直否認兩造有合作之關係，只稱與丙○○有借貸關係，故根本不肯提出本件工程之所有支出明細對帳，所以無法結算。而當初兩造合作時，約定本件工程之支出要向上訴人請求負擔二分之一時，必須提出每一筆支出的供應廠商交貨明細表、工地現場人員簽收單、被上訴人付給廠商之支票、現金支出傳票、工程設備支付款紀錄暨請款單或工程雜項支付款紀錄暨請款單或工務所零用金支付明細紀錄單等以供上訴人查核，若本件欲以結算方式計算，則被上訴人需提出上開資料與上訴人對帳，才能得出本件工程之真正結算盈餘。
㈣被上訴人稱「上訴人公司之營業項目中並無關於水電工程之項目，丙○○是上訴
人公司之經理，其處理公司之業務當指主管機關登記之業務，而不能處理登記之營業項目以外之事務，是本件上訴人已違反公司法之規定，況八十一年時，丙○○是上訴人公司之副理．．．」云云，實不可採。蓋：上訴人公司登記所營事業之項目二、有關冷凍、冷藏、製冰、空調設備工程之設計按裝及承攬業務。項目
四、前各項有關附帶事業經營及投資。其中冷凍、冷藏、製冰、空調等設備工程之設計按裝及承攬業務即包括水電業務在內，故上訴人公司當然可經營水電工程之業務，此有工業技術研究院、交通部數據通信所、台北農產運銷股份有限公司、高雄縣農會、雲林縣土庫鎮農會、台灣省立台東醫院等招標公告、隆光工程股份有限公司與耿陽工程有限公司共同合作參加「高雄縣農會特產品展售及休閒中心工程」之合作證明同意書及「保證責任台灣省中台肉雞運銷合作社新增設土雞電動屠宰線冷凍空調及水電工程」投標須知、標單等可證，本件上訴人與被上訴人合作水電工程，並無違反公司法第十五條第一項之規定。又兩造間為一合作之關係，既非合夥，亦非隱名合夥，而由公司與公司間之合作承攬工程乃工程界之常例，此參高雄縣農會、雲林縣土庫鎮農會、台灣省立台東醫院之工程招標公告及隆光工程股份有限公司與耿陽工程有限公司共同合作參加「高雄縣農會特產品展售及休閒中心工程」之合作證明同意書即知，是冷凍空調工程業與水電工程業具有相容性，故上訴人公司自可經營有關水電工程之業務，並無違反公司法之問題。況假設有此問題，依目前學說之通說及實務見解均認即使違反公司法第十五條第一項之規定，於民事上其對公司及對外之效力仍然有效，並非無效，故亦對本件之請求無影響。又丙○○為上訴人之經理，上訴人業已庭呈台北市大同區戶政事務所之職業變更登記申請書，可證丙○○於七十一年二月一日即任上訴人公司之採購經理一職，不容被上訴人否認。而依公司法第八條之規定丙○○既為上訴人公司之經理及董事，其依法為公司之負責人之一，自可代表上訴人公司對外為法律行為，被上訴人稱上訴人違反公司法第二十九條第一項第三款及第二百零八條第三項及民法第五百五十三條第一項之規定云云，實不足採。
㈤被上訴人對上訴人所提出之電話錄音確定是上訴人經理丙○○與甲○○之聲音無
誤，且對譯文形式上亦不爭執，可見兩造對系爭工程確有合作關係存在，並非如被上訴人所稱之借貸關係。另被上訴人所辯稱錄音時間不清楚，認錄音內容無法證明與系爭工程有關云云，實不可採。蓋兩造合作之工程只有二件，一為台灣省中小企業銀行林口資訊中心新建空調工程，一為系爭工程，而林口資訊中心新建空調工程之工程造價為二千多萬元，系爭工程之造價則為一億多元︵此為被上訴人於原審八十四年四月十四日庭訊中所自承︶，但於錄音帶之談話內容中得知被上訴人之代表人甲○○曾答應要以工程造價之一成即一千多萬元給上訴人，由此可知此錄音之談話內當指系爭工程，方有可能一成之工程造價即一千多萬元，且林口資訊中心新建空調工程早已完工並已分帳清楚，並無財務之糾紛，故此錄音帶之內容係有關系爭工程之談話應無疑義。
㈥上訴人所提原審證物二、十五之「工程收入款紀錄暨分帳明細表」，並無將分帳
對象由「丙○○」竊改為「老日光」。蓋證物二、十五均由被上訴人之電腦打字出來，由被上訴人提供予上訴人，此不同是被上訴人故意所為，非上訴人竊改，即證物二、十五乃被上訴人先後提供予上訴人不同之二張「工程收入款紀錄暨分帳明細表」，證物十五在先，分帳對象被上訴人打「老日光」，證物二在後，分帳對象被上訴人則改打「丙○○」。此亦可從同樣由被上訴人提出與上訴人之「工程設備支付款紀錄暨請款單」、「工程雜項支付款紀錄暨請款單」中「老日光」三個字之字體與證十五之「老日光」完全相同及由上訴人公司電腦打字之「付款簽收單」中「老日光」三個字與被上訴人公司電腦打字之「老日光」三個字字體不同得知，上訴人並無竊改。
㈦被上訴人於原審舉之證三借貸明細表影本、證四支票影本、證五匯款回條聯影本
來證明付款人為丙○○並非上訴人云云，實屬強詞奪理。蓋上訴人乃一家族企業，股東完全由兄弟、妯娌組織而成，丙○○為上訴人之董事，對外代表上訴人執行業務，丙○○提供其個人帳號供上訴人使用，並不影響上訴人與被上訴人之權利義務。此乃因本系爭工程，為事先約定以被上訴人名義參加投標，並以被上訴人之名義與業主訂約，所以本工程之會計帳目處理當然以被上訴人之名義為主，本工程之全部設備或雜項支付款或由業主撥給之應收款，均以被上訴人名義對外接受統一發票與開立統一發票，所以被上訴人製作之「工程收入款紀錄暨分帳明細表」中特別加註「營業稅請以發票補足」，也就是說在本工程完成結算時，總收入款與總支出款之順差額，屬盈餘，上訴人應開給被上訴人公司盈餘之二分之一發票，故為會計帳目處理方便起見，上訴人即沒有以上訴人之帳戶與被上訴人直接往來，而代以「丙○○」或「張鄭快」之帳戶與被上訴人往來。且如被上訴人所稱以丙○○之帳戶、支票與之往來即是丙○○與被上訴人之借貸關係，則被上訴人所提之證三借貸明細表中項目４借貸用途松茂行（定金）、項目８借貸用途漢偉（定金）、項目借貸用途振吉（定金）、項目借貸用途陞鈺（定金）、項目借貸用途泓昌年４月份、５月份、項目借貸用途賀胤年５月份、項目借貸用途年５月、６月工務電話費、萬昌接地料等全部使用張鄭快之帳戶支票，是否亦可推論張鄭快與被上訴人有借貸關係？於此被上訴人所編造之謊言不攻自破。
㈧被上訴人答辯稱：「丙○○向答辯人稱其自己資金不足，尚須向其老日光公司調
借，為向老日光公司交代，故請答辯人於證物十二上繕打老日光」云云，均係被上訴人編造之謊言，此可由幾點看出：
⑴若是丙○○個人借貸被上訴人，而丙○○本身資金不足再向上訴人調借，則被
上訴人於「工程設備支付款紀錄暨請款單」上打上「老日光」是欲交代什麼？打上「老日光」丙○○是否即可向上訴人交待？被上訴人未說明其理，亦未舉證以實其說，只空言編造，實不足採。
⑵被上訴人提供之「工程設備支付款紀錄暨請款單」共有七十七張，在八十三年
六月以前的分帳付款對象全部為上訴人，此部分共有六十八張，然被上訴人卻於應兌日期八十三年七月二十六日以後，分帳付款對象則改為丙○○，此部分共有九張，顯見是被上訴人有計劃的行為，其企圖混淆分帳付款對象，以為違約被訴時之需，至為明顯。
⑶同樣地，由被上訴人所提供之「工程雜項支付款紀錄暨請款單」共十七張，要
求分帳付款共有六十三筆，於八十三年七月十八日以前之分帳付款對象全部為上訴人，此部分共十六張，要求分帳付款共計六十二筆；然於八十三年七月二十二日以後之分帳付款對象則改為丙○○，此部分共一張，要求分帳付款共一筆，其居心與前述②同，顯見被上訴人城府之深。
⑷再參被上訴人證三借貸明細表中亦有張鄭快之支票，則被上訴人又作何解釋？
被上訴人為何不在證十八、證十九上之分帳付款對象記載為張鄭快？顯見上訴人以丙○○、張鄭快之帳戶、支票與被上訴人往來，只是為會計帳目處理方便起見，本工程事實乃兩造所合作，而被上訴人擅自將分帳付款對象由上訴人名義，改為丙○○，只是欲蓋彌彰而已。
㈨被上訴人一再謊稱本件乃與丙○○私人間之借貸關係，經其結算向丙○○借款九
百九十二萬六千八百七十元，而給付丙○○之借款金額有一千三百六十四萬四千三百五十二元，丙○○尚欠其三百七十幾萬云云，然對原審問及是否有利息？怎麼算？其均支吾其詞，直至八十四年五月二日庭訊中方稱：「．．．當初他有說照銀行八‧七五％的利息．．．」，則若是借款關係，且利息為八‧七五％，則其結算之向丙○○借款九百九十二萬六千八百七十元之利息如何算？而給付丙○○之借款金額一千三百六十四萬四千二百五十二元之利息如何計算？如此大筆的金錢往來，怎麼可能不計算清楚利息呢？且其既然缺錢又如何能夠借款與丙○○？其又為何於每期工程款下來均分帳二分之一與上訴人？此均無法以私人借款關係解釋的通，由此益證私人借款關係云云乃其編造之謊言。
㈩第一商業銀行大同分行之函覆資料與上訴人所提之上證三帳目明細比較，可證以
丙○○為名義之帳戶，確實是供上訴人公司之用，並非丙○○個人所有，故被上訴人所稱之丙○○與被上訴人之借貸關係根本不可能存在。至於上訴人公司於第一商業銀行大同分行設有帳戶，而卻用丙○○名義之帳戶與被上訴人往來，乃因為本件工程事先約定以被上訴人名義參加投標，並以被上訴人名義與業主訂約，所以本件工程對外均以被上訴人收受或開立發票，而上訴人則無法收受或開立發票，故於會計帳目處理方便起見，乃以上訴人公司之經理丙○○名義之帳戶收受或支出該工程之款項，然該工程之收入款或支出款均歸屬上訴人公司，此參前述之帳目明細即知。被上訴人稱第一商業銀行大同分行之函覆資料，代表被上訴人借貸之對象為丙○○，及上訴人在該銀行有帳戶卻與之往來，證明兩造無金錢往來云云，均無理由，不足採。由上訴人提出之帳目明細，與第一商業銀行大同分行之函覆資料對照可證，上訴人所提之帳目明細乃是真正，且更可證明丙○○為名義之該帳戶，確實是上訴人公司收受或支出本件工程款之用。被上訴人空言質疑上訴人所提之帳目明細之真正，並認至多是丙○○向上訴人借款，而非兩造有何法律關係云云，均無理由，不足採。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，請准以現金或等值之有價證券供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠上訴人於原審時所提出之證物工程收入款紀錄暨入帳明細表其中當事人為「老日
光」公司者，並不真正。按上訴人於原審時所提出之證物工程收入款紀錄暨入帳明細表其中當事人分別有「丙○○」及「老日光」兩張，其中記載「老日光」者並非真正，已經被上訴人之法定代理人甲○○於八十六年一月十七日當庭否認該「老日光」者為真正，依民事訴訟法第三百五十七條規定，應由上訴人證明其真正，否則即無法證明上訴人之主張。
㈡上訴人其餘證物與主張，就其所主張之事實，不具證明力。縱觀上訴人至今所撰
狀紙及所附證物與主張，雖屬琳瑯滿目，然該證物與主張，均係與其主張之事項似是而非之非相關證物，蓋證據須就待證之事實達到足以證明之地位，始有證明力可言，而本案之待證事實為：⑴有無上訴人所稱之合作契約存在﹖⑵上訴人是否為該合作契約之當事人？⑶若前述⑴⑵待證事實成立，則合作契約之約定為何？兩造是否有上訴人得以主張工程收入二分之一之約定？而上訴人所提出之證物，不但無法證明有所謂契約存在，更無法證明上訴人係契約當事人，至於所謂合作，如何合作及合作內容等，均無任何一項證物足以達到證明之效力，至多僅為似是而非，混淆視聽之說詞與主張罷了，不足為證，否則即有違反民事訴訟法第二百七十七條及第二百二十二條之規定。
㈢上訴人所聲請傳喚之證人，並不符合證人之資格：
⑴八十五年五月二十二日上訴人所聲請傳喚之證人陳秀華稱「合作契約是口頭約定的，未作成書面，是由丙○○與甲○○談的，至於何時談的我不知道。」。
而上訴人聲請由陳秀華證明兩造有合作契約存在，然陳秀華自稱未目睹契約洽談之經過，自不具有證人之資格，何況其既未目睹契約之商議，又怎知契約係丙○○與甲○○談的內容，況且其既然未目睹契約之商議，一切證詞應只是聽說來的，亦即陳秀華所述乃「傳聞證據」，亦即陳女僅在轉述上訴人之說詞罷了，不足採證。
⑵至於林節強亦未目睹事件經過，不具證人之資格，此由其八十五年五月二十二日證稱：「是丙○○與甲○○洽談合作事宜，至於合作內容我不清處」可知。
㈣上訴人所提出之錄音帶，不足以證明兩造有合作之關係：蓋有關該電話錄音帶錄
音之時間，上訴人有時稱係八十三年九月十日，有時則稱係八十三年八月二日，說法不一，該電話錄音時間，實則丙○○自己並不知悉，且錄音之內容，並未提及系爭國立交通大學之工程，上訴人自稱是系爭工程，顯屬有誤導，而該錄音內容又與上訴人所稱「合作」工程，並未相關，蓋並未談到如何合作或合作之情形，顯然不足採證。況且甲○○交談之對象為丙○○，甲○○亦談到只與丙○○有關，對丙○○之公司並不清楚，況且該錄音之內容並未提及老日光公司，故錄音帶內容並無法證明係與老日光公司有關，且就所謂合作關係等事項均係無從證明，至為明顯。
㈤上訴人於原審時已自認兩造無合作事實。上訴人之原審訴訟代理人丙○○於八十
四年五月二日審理時已自認：「對證人（陳鶴林、林志銘）稱老日光公司未出資及未派人在場工作為事實」，其自認已經原審法官詢問丙○○兩次，丙○○亦始終自認無誤，顯見其自認為真實，雖其嗣後又否認其自認，然查民事訴訟法第二百七十九條第三項規定：「前項自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而自認者，始得為之。」，而上訴人之自認，並不符合上述撤銷之要件，本院應就該自認事實而逕為上訴駁回之判決。
㈥上訴人所稱事實⑴證物矛盾：上訴人訴訟代理人稱：「十九頁及九十三頁均是由
聯群公司拿給我。」，並對上訴人於原審時所提出之證物工程收入款紀錄暨入帳明細表其中當事人為「老日光」公司與「丙○○」者，均主張真正，如此將造成老日光公司與丙○○均為當事人之矛盾。⑵上訴人並未有共同出資之事實：按被上訴人於原審提出證物八、九證明上訴人並未共同出資外，並於原審再提出證物十之現場施工照片及證物十一之工程材料進場安裝檢驗表，證明太平洋電線電纜股份有限公司之材料費用上訴人未共同出資，且洪志昌、陳林鶴、林志銘等人於原審證稱於系爭工程工作，該等員工之數百萬元薪資，上訴人亦未共同出資，而若兩造有合作合夥之事實，不會發生上訴人至少數百萬元薪資未共同出資之情形，況且本件工程浩大，所需人力雖被上訴人有部分工程請人幫忙施工，但被上訴人公司之人員定須負責規劃、施工安排、品質控管、器材分類、按購、詢價、調度、勞工安全、查核、所需人力甚多，而該等人員之薪資全係由被上訴人支出，顯見上訴人謂有共同出資，並不屬實。⑶上訴人從未支付任何款項予被上訴人，顯見兩造無任何關係：按老日光公司本身即有第一商業銀行大同分行，帳號○八○○○之九之支票，然上訴人從未以支票、現金或匯款方式與被上訴人有金錢往來，顯見上訴人空言共同出資。⑷被上訴人亦未支付款項予上訴人，被上訴人對於向丙○○之借款，已以匯款至丙○○於第一商業銀行大同分行八六○六之六帳戶，而非匯款予上訴人，至於部分數十萬元支票，雖抬頭為老日光公司，但係丙○○要求被上訴人公司內之小姐加以簽發，並非代表被上訴人即與上訴人有任何合夥關係，且由該等支票均直接匯入丙○○之帳戶即可知悉，支票係直接支付予丙○○。⑸丙○○表明其未代表老日光公司，由被上訴人於原審所提證物二之存證信函中，丙○○所表明之內容雖為不實，然由其均係表明以「丙○○」個人與被上訴人之關係，可知老日光公司顯與被上訴人無關。⑹按本件工程金額一億餘元，工程費用至今支出龐大，絕非丙○○借予上訴人之數百萬元足以支應，否則即有違常理。
㈦上訴人之主張違反民法第一百五十三條規定：按「契約之內容，不能因他契約於
其標的或當事人一造偶有相同，遽行推斷為一致。」（最高法院十四年上字第四六六號）。且「上訴人請求被上訴人履行債務，係以卷附之協議書為依據，然查該協議書係由訴外人蘇某與黃某所訂立，該協議書並無一語涉及上訴人公司及全體被上訴人，亦無從據以認定立協議書人蘇某係代表上訴人公司．．．」（最高法院六十六年台上字第二六○九號），由上述實務見解可知：⑴本案不能因被上訴人與丙○○互相借貸關係即混淆為兩造就合作之契約達成一致，否則與民法第一百五十三條規定不符。⑵本案更無前述實務案例之協議書，而丙○○主張其代表老日光公司，尤屬空言。
㈧上訴人之主張違反公司法第十三條第一項之規定：
⑴上訴人主張兩造公司「共同出資，共同經營，共負盈虧」其主張即屬於民法之
合夥契約，蓋民法第六百六十七條規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。」，故上訴人之主張，顯然符合合夥契約之要件。⑵再觀最高法院二十六年上字第九七一號判例謂：「合夥為二人以上，互約出資
以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥人事務，其他不執行事務之合夥人，僅於出資之限度負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥。」，由上述判例可知：
①上訴人既於原審不斷主張其契約係互約出資以經營共同之事業，則其主張應即為合夥無疑。
②嗣上訴人改稱此非兩造共同之事業，亦非共同執行，然查上訴人原主張兩造共同合資、共同經營、共負盈虧，顯見其反復變更之主張係不實。
③雖上訴人改主張因「此工程乃被上訴人單獨與國立交通大學訂立承攬契約，
並非兩造以合夥之名義承攬．．．．故此工程非兩造共同之事業，與合夥之要件不符。」然其推論方式無非以「本工程對外以被上訴人名義承攬，上訴人並非權利義務主體」為前題，進而推演成「此非兩造共同之事業」之結論，然其推論方式顯係反果為因，且與上述最高法院二十六年上字第七九一號判例衝突。蓋「所謂共同事業，係指該事業係為全體合夥人共同利益而言，亦即其事業之成敗，對於任一合夥人均有利害關係之謂。」而上訴人既然自稱系爭工程獲利其應受分配利潤，若有虧損其亦應負擔，且該工程其如何共同經營，此為雙方共同事業云云，依其說法其係主張此為共同事業無疑。
④況且，若係隱名合夥之情形，則「隱名合夥人僅於其出資之限度內，負分擔
損失之責任。」（參民法第七百零三條），而上訴人自認若就該工程有虧損則負擔一半，故上訴人負擔虧損並不限於出資限度內，則其顯非屬於隱名合夥之態樣，而係主張合夥。
㈨上訴人之主張，違反公司法第十五條第一項之規定：按兩造除無合作關係外，
且因上訴人係從事冷凍空調業務，系爭工程為水電業務，並非上訴人所營事業，上訴人自稱有合作事實，則其主張顯係公司經營登記範圍以外之業務，違反公司法第十五條第一項規定，蓋：
⑴由上訴人公司之登記營業項目觀之，共有四項，即①冷凍、冷藏、製冰及空
調機械製造設計裝修承包及有關各種冷凍機械加工承攬製造及買賣；②有關冷凍、冷藏、製冰、空調設備工程之設計按裝及承攬業務；③前項產品及其零件及有關業務之進出口代理代銷；④前各項有關附帶事業經營及投資；上開營業項目均與「水電」工程無關。
⑵再查八十二年五月司法院司法業務研究會第三期之解釋及經濟部對於公司所營業務之解釋均可見，「水電」與「冷凍」係不同行業。
⑶再者依台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第七點亦可知電器承裝業與冷凍空調業係不同業務，所營事業顯屬不同。
⑷再者電器承裝業與冷凍空調工程業既係不同業務，即有不同管理規則。⑸聯合承攬係二個不同業務公司（如電器公司與冷凍空調公司），一起承作二
個分別不同之業務（電器與空調），而各該不同業務之公司，有個別之營業範圍與資格，故不同營業之公司即不得承攬非其營業範圍之工程，況且系爭國立交通大學之水電工程僅由被上訴人承攬，而被上訴人並未與上訴人向國立交通大學聯合承攬「水電」及「冷凍空調」兩項工程，故上訴人稱兩造有聯合承攬之合作關係，亦屬不當。
㈩上訴人之主張違反公司法第二十九條第一項第三款及第二百零八條第三項及民法第五百五十三條第一項之規定：
⑴按上訴人主張由丙○○代表上訴人訂立合作契約，然查丙○○當時是否為上
訴人之經理人尚無法證實，丙○○顯然未依公司法第二十九條第一項第三款規定，經由上訴人公司董事過半數之同意且經上訴人公司之委任，不可擔任經理，上訴人僅以丙○○之戶籍登記欲證明其為經理人，顯然違反上開法規。
⑵再查依公司法第二百零八條第三項規定，僅董事長「丁○○」得以代表上訴人公司，丙○○並無法代表上訴人公司對外訂立契約。
⑶再者前已述明，系爭工程並非上訴人營業上之事務，上訴人之主張違反民法
第五百五十三條第一項之規定，蓋「商號經理人所為之行為，其效力依法直接及於商號主人者，以關於該商號營業上之事務為限。」此觀司法院院解字第一九三一號及最高法院八十四年度台上字第二四六○號判決意旨可知。故縱然上訴人能證明丙○○為上訴人公司之經理人及其主張之合作事實，然因系爭水電工程並非上訴人公司所營事業，故丙○○之行為效力並不及於上訴人公司。
上訴人請求工程收入之主張，自相矛盾，有違民法第七百零七條第一項之法理
：退萬步言，縱有上訴人主張之合作事實，系爭工程因已完工，而上訴人既主張兩造係共負盈虧，則依其主張亦應向上訴人請求盈虧（即須扣除成本支出），而非請求收入平分（未扣除成本）。蓋上訴人稱兩造間係類似隱名合夥之無名契約，參照民法第七百零九條規定意旨，隱名合夥人僅得請求返還出資及利益，並無請求「收入」之權利，而係有「利益」分配請求權，而系爭工程雖已完工，損益之金額究為多寡尚屬未知，上訴人竟請求被上訴人之工程收入，顯然無理由。
退萬步言，縱然兩造合夥成立且不違法，然查系爭工程已完工，依工程盈虧分
配，上訴人之請求亦無理由，茲分述之：查上訴人於九十年九月十三日準備書㈠狀上更證四之明細表，雙方對該明細表並無爭執。且該明細表最後計算結果上訴人尚欠被上訴人五百九十二萬三千九百十八元。再依本院九十一年三月二十日審理時表示就該明細表之國華質押定存單所匯二百十七萬六千七百四十元先予以保留，不計入盈餘及債權抵銷中。上訴人尚欠被上訴人三百七十四萬七千一百七十八元。再依本院向中區國稅局函查本件工程之毛利（即稅前盈餘）為七百六十三萬四千零七十二元（被上訴人主張毛利計算應以此為認定依據，而不同意按同業利潤標準核定）。而該毛利所得尚需依所得稅法第五條第五項規定之稅率繳納營利事業所得稅。其稅率為所得十萬元以下稅率百分之十五，所得十萬元以上部分稅率百分之二十五。故系爭工程之營利事業所得稅為一百八十九萬八千五百十八元。而工程毛利扣除稅款即為稅後盈餘，故系爭工程之稅後盈餘為五百七十三萬五千五百五十四元。兩造平分此稅後盈餘，則上訴人可請求稅後盈餘二百八十六萬七千七百七十七元。被上訴人就上訴人可請求之稅後盈餘二百八十六萬七千七百七十七元主張抵銷抗辯，即以上訴人尚欠被上訴人三百七十四萬七千一百七十八元之債權抵銷，經抵銷後上訴人即無請求權可言。
理 由
一、被上訴人聯群電機有限公司業已改組為聯群電機股份有限公司，此有卷附之公司變更登記事項卡可稽，則聯群電機股份有限公司聲明承受聯群有限公司之訴訟，自無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人於原審時請求之金額為五百八十六萬九千五百五十六元及法定遲延利息，至本院請求被上訴人給付一千二百九十四萬二千八百零九元及法定遲延利息。上訴人主張於原審向被上訴人請求至第十一期︵第九次請款︶款項，第一審判決後發現被上訴人又陸續向國立交通大學領取第十二期至第十六期之工程款共計一千四百四十二萬一千一百九十四元，上訴人應分得之金額為七百零七萬三千二百五十三元，就此部分為擴張之請求；又上訴人就利息之請求減縮請求為其中七十八萬四千九百四十二元自起訴狀繕本送達翌日起算，五百零八萬四千六百十四元自八十四年四月十一日民事聲明狀繕本送達之翌日起算，七百零七萬三千二百五十三元自八十四年七月十四日民事上訴狀繕本送達翌日起算，上訴人擴張及減縮應受判決事項之聲明，並未變更訴訟標的，均應准許。
三、上訴人主張：伊與被上訴人於八十一年十一月間共同出資，由被上訴人出名投標承攬國立交通大學光復校區圖書資訊中心水電新工程（下稱系爭工程）。雙方約定共同經營、共負盈虧，由伊負責合約裝訂、提供同業廠商保證、履約與差額之個人財產保證、監造設計單位與業主間聯繫、資料送審及有關事宜文書處理、現場工地監工人員招聘、水電施工人員廠商覓聘、部份物料詢價、部份物料採購、工地協調會議參加等，被上訴人則負責製作工程中途估驗計價單明細資料、增減帳工作文書指導、物料詢價、採購訂約、決策性會議、消防施工人員廠商覓聘、現場工地監工廠商招聘、型錄收集及送審、施工圖與增減帳圖面畫製之指導；雙方就應支付款各負擔二分之一，向業主領取之工程款亦各分配二分之一。詎被上訴人竟拒絕給付自第六期起至第十六期止，由伊應分得之工程款一千二百九十四萬二千八百零九元，屢經催討，均置之不理，伊自得依約請求被上訴人如數給付。爰求為命被上訴人給付一千二百九十四萬二千八百零九元，及其中七十八萬四千九百四十二元自起訴狀繕本送達之翌日起；五百零八萬四千六百十四元自八十四年四月十一日民事聲明狀繕本送達之翌日起；七百零七萬三千二百五十三元自八十四年七月十四日民事上訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止加付法定遲延利息之判決。
四、被上訴人則以：伊法定代理人甲○○與丙○○係多年好友，因伊所承包之系爭工程金額高達一億一千八百七十萬元，乃向丙○○商量借款，借貸數額為該工程款所需支出金額二分之一，而為確保借款得以償還，約定伊於每期工程款收入得款後，先行撥款二分之一償還，待整個工程結束，雙方再行結算，因伊公司位於中部，丙○○則住在北部，故僅系爭土地之部分工程上之文書事項有請丙○○代為幫忙處理，上訴人並未共同出資。且依上訴人所稱與伊公司「共同出資、共同經營、共負盈虧」，於法律上即係主張與伊公司合夥經營事業，顯違公司法第十三條第一項之規定，該合夥契約應屬無效，上訴人自不得請求伊給付工程款等語，資為抗辯。
五、查上訴人係主張其於八十一年十一月與被上訴人共同出資，由被上訴人出名投標承攬系爭工程，雙方約定共同經營、共負盈虧，由上訴人負責合約裝訂、提供同業廠商保證、履約與差額之個人財產保證、監造設計單位與業主間聯繫、資料送審及有關事宜文書處理、現場工地監工人員招聘、水電施工人員廠商覓聘、部份物料詢價、部份物料採購、工地協調會議參加等，被上訴人則負責製作工程中途估驗計價單明細資料、增減帳工作文書指導、物料詢價、採購訂約、決策性會議、消防施工人員廠商覓聘、現場工地監工廠商招聘、型錄收集及送審、施工圖與增減帳圖面畫製之指導；雙方就應支付款各負擔二分之一，就向業主領取之工程款亦各分配二分之一。系爭工程乃被上訴人單獨與國立交通大學訂立承攬契約，並非兩造以合夥之名義承攬，故對外之關係祇被上訴人與他人發生權利與義務，上訴人對被上訴人所為之行為，對於第三人無何權利與義務，即上訴人於此工程對外並非權利義務之主體，與合夥之合夥人對外均為權利義務之主體性質不同。上訴人雖稱其係與被上訴人共同經營系爭工程，惟由系爭工程係以被上訴人之名義承攬，上訴人之員工丙○○、林節強出席工程協調會議亦係以被上訴人之名義參加，上訴人之意應係指由上訴人派員協助被上訴人處理事務，並非兩造另成立一合夥團體共同經營系爭工程；又合夥必由合夥人集資成立合夥財產，而此合夥財產獨立於合夥人之財產之外，屬於全體合夥人之公同共有，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，上訴人所稱系爭工程由兩造共同出資及共負盈虧，亦非兩造集資成立一合夥財產祇是於須付款時，由被上訴人開具「工程設備支付款紀錄暨請款單」附具被上訴人公司支出傳票、支票、廠商發貨單、統一發票供上訴人查核，上訴人再開立被上訴人支票應兌日期前五天之支票與被上訴人，且於交通大學每撥下一期之工程款時，被上訴人即開具「工程收入款紀錄暨分帳明細表」與上訴人，並將每期工程款之二分之一匯入上訴人公司經理丙○○戶頭內。可見本件上訴人所主張之兩造合作模式「共同出資、共同經營、共負盈虧」，並非互約出資，經營共同事業，與民法第六百六十七條第一項所定之合夥契約尚有間。又公司法第十三條第一項前段規定公司不得為他公司之無限責任股東或合夥事業之合夥人，係因公司無限責任股東或合夥事業之合夥人對於公司或合夥事業之資產不足清償債務時，須負連帶清償責任，如准許公司投資，恐有害股東及債權人權益，為求公司股本穩固而特設之限制規定。而兩造之合作事業對外僅以被上訴人公司之名義為之，因上訴人與交通大學間並無任何權利義務之法律關係存在，上訴人對交通大學即不負任何責任，被上訴人公司於承攬系爭工程時又為有限公司，縱因兩造之合作事業負有債務，亦僅負有限責任，則上訴人依合作契約分擔債務更僅負有限責任，上訴人參與系爭工程之投資既僅負有限責任，自不在公司法第十三條第一項前段限制之列。況公司法第一百八十五條第一項第一款規定締結與他人經常共同經營之契約須經股東會之特別決議，因公司間所為經常性損益全部共同之契約，與他人長久性結盟合作之維繫及運作，對公司前景具有恆久及較深之影響，故應經股東會特別決議，反之偶然性之共同經營契約，於公司影響較輕，無經股東會特別決議之必要，是經營共同事業，損益共同，既為公司法所允許，則難以公司與他人經營共同事業，即認係屬民法規定之合夥關係。是判斷是否合夥，即應以當事人對外是否負無限清償責任為準，本件上訴人對外並不負無限清償之責任，則兩造間之合作契約即非合夥，被上訴人抗辯依上訴人之主張，兩造間之合作契約為合夥關係，依法無效云云，尚無可採。
六、被上訴人再抗辯上訴人係從事冷凍空調業務，系爭工程為水電業務，並非上訴人所營事業，上訴人自稱有合作事實，則其主張顯係公司經營登記範圍以外之業務，違反公司法第十五條第一項規定云云。查上訴人公司之登記營業項目，為⑴冷凍、冷藏、製冰及空調機械製造設計裝修承包及有關各種冷凍機械加工承攬製造及買賣；⑴有關冷凍、冷藏、製冰、空調設備工程之設計、按裝及承攬業務；⑶前項產品及其零件及有關業務之進出口代理代銷；⑷前各項有關附帶事業經營及投資。足見上訴人係從事冷凍空調業務，而系爭工程為水電業務，上訴人投資被上訴人承攬之系爭工程，是否經營登記範圍以外之業務，違反公司法第十五條第一項之規定，即有爭議。惟縱如被上訴人所辯上訴人投資系爭工程有違公司法第十五條第一項之規定，但公司法第十五條第一項「公司不得經營登記範圍以外之業務」之規定，性質上為取締規定，而非效力規定，如公司經營登記範圍以外之業務而與第三人訂立契約，除契約本身有違反強制或禁止規定，或有背於公序良俗等無效之原因外，該契約對於公司仍屬有效，僅公司負責人應負同法第三項所定刑事責任，並對公司負損害賠償責任而已。是上訴人縱有經營登記範圍以外之業務而與被上訴人訂立合作契約，該合作契約既無違反強制或禁止規定，亦未背於公序良俗，自仍有效。
七、兩造間之合作契約，依上訴人所述，係由上訴人公司之經理丙○○代表上訴人所為，被上訴人再抗辯丙○○未依公司法第二十九條第一項第三款規定，經由上訴人公司董事過半數之同意，且經上訴人公司之委任，不可擔任經理人，且系爭工程並非上訴人營業上之事務，而商號經理人所為之行為，其效力依法直接及於商號主人者，以關於該商號營業上之事務為限，故丙○○之行為效力並不及於上訴人公司云云。然上訴人既承認丙○○為其公司之經理，丙○○自係經過上訴人公司董事過半數之同意，且經上訴人公司之委任，而丙○○是否有經上訴人公司合法之委任，係丙○○與上訴人公司間之事，丙○○與上訴人公司既未否認丙○○之資格，自不容被上訴人質疑丙○○之資格。又經理人對於第三人之關係，就商號或其分號，或其事務之一部，視為其有為管理上之一切必要行為之權；經理人就所任之事務，視為有代表商號為原告或被告或其他一切訴訟行為之權，此觀民法第五百五十四條第一項、第五百五十五條之規定自明。商號經理人所為之行為，其效力依法直接及於商號主人者，應以關於該商號營業上之事務為限（參照最高法院十九年上字第三○○一號判例），但上訴人公司營業上之事務並不限於經營登記範圍以內之業務，並非經營登記範圍以內之業務始為營業上之事務，上訴人公司既同意投資被上訴人承攬系爭工程，授權丙○○與被上訴人接洽，上訴人之投資被上訴人承攬系爭工程即係上訴人公司營業上之事務，此與上訴人之投資系爭工程是否為經營登記範圍以內之業務無關，丙○○之與被上訴人接洽投資系爭工程，為其所任事務權限範圍內之事項，丙○○自有權代上訴人公司為之，所為之行為，其效力自直接及於上訴人公司，況縱系爭工程並非上訴人公司營業上之事務，丙○○不得代上訴人公司為之，亦僅屬丙○○無權代理上訴人公司，上訴人公司可以否認丙○○行為之效力，現上訴人公司並未否認丙○○行為之效力，仍承認丙○○所為之行為，其效力直接及於上訴人公司，被上訴人即不得主張丙○○之行為效力並不及於上訴人公司，被上訴人此部分所辯，亦無可採。
八、上訴人主張兩造以「共同出資及共負盈虧」之方式參與系爭工程，即是於須付款時，由被上訴人開具「工程設備支付款紀錄暨請款單」附具被上訴人公司支出傳票、支票、廠商發貨單、統一發票供上訴人查核，上訴人再開立被上訴人支票應兌日期前五天之支票與被上訴人，且於交通大學每撥下一期之工程款時，被上訴人即開具「工程收入款紀錄暨分帳明細表」與上訴人，並將每期工程款之二分之一匯入上訴人公司經理丙○○戶頭內。可見兩造就系爭工程之應支付款須各負擔二分之一，向業主領取之工程款亦各分配二分之一，因此上訴人就被上訴人向交通大學所領取之工程款固得請求分配二分之一，但對於被上訴人所支付之工程款，上訴人亦應負擔二分之一，因此上訴人所稱「共同出資及共負盈虧」即係就盈虧各分擔二分之一。而就被上訴人自交通大學所受領之第一至五期二千七百七十七萬七千零四十三元工程款，上訴人雖分配一千三百六十四萬四千三百五十二元（773,002＋1,147,187＋1,331,432＋8,273,820＋2,118,911＝13,644,352 ），但上訴人就被上訴人所支付之款項亦負擔九百八十九萬七千一百七十四元（上訴人分配及負擔之款項，見本審卷㈠第一○八至一一二頁之明細表），是上訴人自不能僅請求被上訴人將其向交通大學所受領之工程款分配二分之一之金額，卻拒不負擔被上訴人所應支付款項之二分之一，但觀上訴人所請求被上訴人給付之金額，係就被上訴人所受領之第六期工程款一百六十萬零三百六十八元請求分配七十八萬四千九百四十二元（所請求分配之款項先扣除百分之五之發票稅及百分之二之綜所稅，以下均同，見原審卷八十三年十月六日之起訴狀及卷㈠第六頁之工程收入款紀錄暨分帳明細表），第六期工程款一百五十九萬八千五百八十一元請求分配七十八萬四千零六十六元，第九、十期工程款八百零一萬五千五百五十六元請求分配三百九十三萬一千四百三十九元，第十一期工程款一百六十萬五千四百九十二元請求分配七十八萬七千四百五十六元（第八期七十八萬四千零六十六元再扣除本件工程上訴人提供國華產物保險公司擔保之定存單，被上訴人所得分配之利息二十三萬七千零九十二元及兩造合作之台灣省中小企業銀行林口資訊中心空調工程之保固金，被上訴人所得分配之十三萬五千元，為四十一萬一千九百七十四元，第九、十、十一期工程再扣除前揭上訴人提供擔保被上訴人所得分配之利息四萬六千二百五十五元，合計請求四百六十七萬二千六百四十元，見原審卷八十四年四月十一日之民事聲明狀及卷㈡第一○○至一○三頁之附表及工程估驗計價單），第十二至十六期工程款一千四百四十二萬一千一百九十四元請求分配七百零七萬三千二百五十三元（見前審卷八十四年七月十四日之民事上訴狀及卷㈠第九至十三頁之工程計價單）。可見上訴人僅請求分配被上訴人自交通大學受領之第六至十六期工程款二分之一共一千二百九十四萬三十八百零九元，並未分擔被上訴人之應支付款項二分之一，有違兩造所約定「共同出資、共負盈虧」之合作模式，自有未洽。雖被上訴人自第六期工程款起否認有與上訴人合作之關係，未提出供應廠商交貨明細表、工地現場人員簽收單、被上訴人付給廠商之支票、現金支出傳票、工程設備支付款紀錄暨請款單或工程雜項支付款紀錄暨請款單或工務所零用金支付明細紀錄單供上訴人查核，請求上訴人分擔二分之一之款項，以致兩造就系爭工程迄今仍未結算。然系爭工程業已完工，經交通大學於八十六年五月三十日驗收通過，其結算金額為一億三千零六萬一千元，此有上訴人所提出之營繕工程結算驗收證明書在卷可憑（附本審卷㈠第一○五頁），被上訴人未與上訴人會算，並非上訴人應分擔被上訴人應支付款項二分之一之義務即歸於消滅，上訴人仍不得未分擔被上訴人應支付款項二分之一之債務而請求被上訴人支付受領自交通大學工程款之二分之一，系爭工程既已完工，上訴人自僅得請求分配盈餘二分之一，即以被上訴人就系爭工程之盈餘為兩造結算之金額。至就系爭工程之盈餘，上訴人主張系爭工程之本工程合約金額為一億一千八百七十萬元，總預算支出為七千八百三十七萬六千五百元，盈餘為四千零三十二萬三千五百元，獲利率為百分之三十三點九七，追加工程一千一百三十六萬一千元，盈餘以獲利率百分之三十三點九七計算為三百八十五萬九千三百三十一元，共盈餘四千四百十八萬二千八百三十一元，其可分配二千二百零九萬一千四百十五元（見本審卷㈠第一○三頁之準備書狀），但上訴人所稱之總預算支出七千八百三十七萬六千五百元，係被上訴人在系爭工程施工之前就其應支付款項所為之預估，並非被上訴人實際所支付之款項，且該預估僅係針對部分系爭工程與其他廠商訂約購買設備或委託施工被上訴人所應支付款項，該預估並未包括被上訴人自行僱工施作之部分，即非被上訴人就系爭工程所應支付之全部款項，是被上訴人所預計之七千八百三十七萬六千五百元，並非系爭工程之本工程全部所應支付之款項，自不能以此為基準計算被上訴人之盈餘及獲利率；被上訴人則抗辯應以系爭工程其向財政部台灣省中區國稅局台中縣分局所申報八十六、八十七年度營所稅結算資料為準。經查被上訴人就系爭工程所申報之稅前盈餘為七百六十三萬四千零七十二元，業經本院函調被上訴人之結算申報資料查明屬實（附本案卷㈠第一五三至一七二頁），則被上訴人就系爭工程之獲利率為百分之六點一六，然被上訴人申報營所稅，為求少繳稅金，就系爭工程其所負擔之成本理會多報，被上訴人所申報之系爭工程成本一億一千六百二十三萬三千五百四十七元即難認係其實際就系爭工程所支付之款項，是以被上訴人所申報之獲利率百分之六點一六計算被上訴人之盈餘為七百六十三萬四千零七十二元，亦有不當。本院認被上訴人就系爭工程既有獲利，其獲利應在百分之六點一六以上，上訴人又無法證明被上訴人實際之獲利，則依稅捐機關所核定八十六年度營利事業各業同業利潤標準即不失為合理之計算標準，因此就系爭工程之盈餘改依同業利潤標準計算，而水電工程之同業利潤標準淨利率為百分之九（見本審卷㈡第三十頁），則系爭工程被上訴人所受領之一億三千零六萬一千元扣除百分之五之營業稅後，被上訴人實際所得為一億二千三百八十六萬七千六百十九元，以百分之九計算盈餘為一千一百十四萬八千零八十六元，上訴人就系爭工程所能分配之款項應為五百五十七萬四千零四十三元。上訴人提出其公司丙○○經理與被上訴人公司負責人甲○○對話之錄音帶，指稱甲○○曾答應系爭工程要以工程造價之一成即一千多萬元給上訴人，惟甲○○與丙○○於該對話錄音帶中從未提到系爭工程（譯文附前審卷㈠第一四三至一四五頁），即難認甲○○所稱工程造價一成即一千多萬元係指系爭工程，且於該對話甲○○與丙○○係互相討論應給對方多少利潤，甲○○先要求丙○○給伊一成之利潤，丙○○再反要求甲○○應給其一成之利潤，若兩人所討論係系爭工程，何來甲○○要求丙○○給伊一成之利潤？且兩人之對話仍在討論階段，此由丙○○表示將再找時間檢討而結束雙方之會談可證，亦難認兩造業已達成由被上訴人給付工程造價一成即一千多萬元予上訴人之協議，該對話並無拘束被上訴人之效力。
九、上訴人係請求分配被上訴人受領自交通大學之第六至第十六期工程款，而至十六期為止被上訴人共受領五千五百零一萬八千二百三十四元工程款（見附前審卷㈠第十三頁之工程計價單），可見上訴人就系爭工程之總工程款一億三千零六萬一千元，僅請求分配百分之四十二點三○之盈餘，其餘被上訴人自第十七期以後所受領之工程款七千五百零四萬二千七百六十六元，並不在本案請求分配盈餘之列，因此就被上訴人至十六期為止，所受領之五千五百零一萬八千二百三十四元工程款，計算上訴人可分配之盈餘為二百三十五萬七千九百二十四元（55,018,234÷1.05＝52,398,318，52,398,318×0.09÷2＝2,357,924），再扣除本件工程上訴人提供國華產物保險公司擔保之定存單，被上訴人所得分配之利息二十三萬七千零九十二元與四萬六千二百五十五元，及兩造合作之台灣省中小企業銀行林口資訊中心空調工程保固金，被上訴人所得分配之十三萬五千元，上訴人所能請求給付之金額為一百九十三萬九千五百七十七元（2,357,924－237,092－46,255－135,000＝1,939,577）。而之前上訴人業已受領一千三百六十四萬四千三百五十二元，分擔被上訴人之應支付款項九百八十九萬七千一百七十四元，即業已分配盈餘三百七十四萬七千一百七十八元，顯超過至十六期為止被上訴人共受領之工程款五千五百零一萬八千二百三十四元所得分配之盈餘，因此上訴人請求分配被上訴人受領自交通大學之第六至十六期工程款，即屬無據，不應准許。原審以兩造之合作契約係屬合夥關係，依法無效，上訴人不得本於無效之法律關係訴請被上訴人給付工程款為由，駁回上訴人之請求，理由雖屬不當，但結果仍無不合，原判決仍應維持，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，上訴人追加之訴及假執行之聲請亦應一併駁回。本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本判決之結果，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日~B1民事第四庭審判長法 官 陳蘇宗~B2 法 官 張鑫城~B3 法 官 張浴美右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 吳麗慧中 華 民 國 九十一 年 五 月 六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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