臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十七年度上字第二二四號
上 訴 人 耀賢營造有限公司法定代理人 徐賢德被 上訴 人 台中縣和平鄉公所法定代理人 林文生右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年三月十日臺灣臺中地方法院八十六年度訴字第七八三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參佰零參萬貳仟陸佰柒拾玖元，及自民國八十六年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰零壹萬壹仟元供擔保後，得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣參佰零參萬貳仟陸佰柒拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五百零五萬三千四百零九元，及自起訴狀本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）被上訴人所請領之「梨山」與「佳陽」等二項建築執照已因其未依法向主管建築機關申報開工，致逾期作廢。是依建築法第二十五條規定，本件系爭二項工程於被上訴人尚未依法重新取得新建築執照時，自不得繼續施工，故本件上訴人自無法提供違法施工之義務，當自無逾期完工之問題可言：
𨛯１．系爭「佳陽活動中心工程」發照日期為八十二年十月十八日，係屬地下一層、
地上二層築物，構造種類為加強磚造，『建築期限』即規定竣工期限為開工後九個月，基地坐落○○○鄉○○段三四０之三號地，建照執照號碼為(82)工建字第五八四０號。另「梨山活動中心工程」發照日期八十二年十月二十六日，係地下一層、地上三層建築物，構造種類為ＲＣ造，『建築期限』即規定竣工期限為開工後十一個月，基地坐落○○○鄉○○段一四八之二、一四八之三一、一四八之三二等三筆地號土地，建造執照號碼為(82)工建字第五九九０號。
２．按建築法第五十四條第一、二項規定：「起造人自領得建造執照及雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及証書字號及承造人之施工計劃書，申請該管主管建築機關備查。起造人因不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期，但展期不得超過三個月，逾期執照作廢」。職此，核依上開建築法規，起造人即被上訴人應於領得本件系爭「梨山」與「佳陽」二項工程建造執照之日起，六個月內會同上訴人及監造人陳傳彥建築師向主管機關台中縣政府工務局「申報開工」，果如因故不能於六個月內期限申報開工時，尚應敘明原因，再向台中縣政府工務局申請三個月內展期開工；否則，上開原已核准生效之系爭「梨山」與「佳陽」二項工程建造執照（八二工建字第五九九０號及八十二年工建字第五八四０號），即屬逾期作廢。
３．次按台中縣政府於八十八年一月二十七日以八八府工建字第七六五六號函覆本院謂：「經查本府八十二年工建建字第五八四０號及八十二年工建建字第五九九０建造執照並『未』向本府依建築法第五十四條規定完成『申請開工』手續。....依建築法第五十六條規定，建築工程中勘驗部分，應由直轄市、縣（市）（局）主管建築機關於核定建築計劃時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工。....」及參諸建築法第二十五條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」等情。應可確定本件系爭「梨山」與「佳陽」二項工程建造執照已因被上訴人和平鄉公所未於領照後六個月內依建築法第五十四條規定完成「申請開工」手續，而依法已逾期作廢失效，致上訴人不能合法施工，殆無容疑。
４．是系爭二項工程之建造執照，既因被上訴人未依建築法第五十四條第一、二項
規定合法「申報開工」而已逾期作廢；抑有進者，尤因被上訴人所提供之建築土地發生產權糾紛與建造執照正本遺失等可歸責其自己事由，強令上訴人完成本件系爭二項工程之建築主要結構部分，已屬違法不當指示，上訴人依法自得拒絕繼續施工。職是被上訴人一再空言抗辯有關「梨山」工程部分，上訴人自八十五年十月一日之日起，即應負逾期完工責任；有關「佳陽」工程部分，上訴人自八十五年五月一日之日起，即應負逾期完工責任云云，即不足採。此觀之民法第二百三十條規定：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任」。益證被上訴人在系爭二項工程建造執照已依法逾期作廢之情況下，仍無理要求上訴人繼續施工係屬違反上舉築法規，易言之，系爭二項建照執照既已逾期作廢失效，上訴人即無提供違法施工之義務，自無給付遲延之問題。原審未察上開情形，遽為不利上訴人之判決，即於法未合，自難以維持，應予廢棄。
５．台灣省建設廳八十五年九月十九日八五建四字第六四一八五五號函轉內政部八十五年九月十日八五營署建字第一四八五九號函二謂：「按有關建築物『開工』之相關規定於建築法第五十四條：『起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及証書字號及承造人之施工計劃書，申請該管主管建築機關備查』。及同法第二十六條第二項規定：『建築物起造人、設計人、監造人、承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負責任』。另本部六十三年十二月三日台內營字第六０八二八號函釋：『建築法第五十四條所謂『開工』係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該管主管建築機關申報開工，並在實際開始工作，如挖土、整地、打樁、從事安全措施等而言，其僅搭建工寮或圍籬及呈送開工報告而無其他實際工作者，不得視為開工』，均已明載。」足徵依上開函令，建築法第五十四條既已明確規定，應由起造人會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及証書字號及承造人施工計劃書等事項，向該主管建築機關申請備查；並應在實際開始工作，如挖土、整地、打樁、從事安全措施等行為，方視為『開工』。然查本件「梨山活動中心工程」之建築基地一四八－三二號地遭訴外人孫科林種植花木占用中，此有台中縣東勢地政事務所於八十九年二月十七日複丈成果圖可稽，且因被上訴人就孫科林占用土地遲遲無法解決，致「梨山活動中心工程」之建築基地鑑界手續於八十四年十一月二十一日始告完成，此為原審判決肯認，亦係八十四年九月十四日協調會議記錄及被上訴人於八十四年十月十七日附卷公函所確認之事實。是「梨山活動中心工程」既於八十四年十月十七日始由被上訴人向東勢地政事務所申請建築鑑界，並於八十四年十一月二十一日完成該鑑界手續後，始提供予上訴人開始施工，則縱使被上訴人自八十二年十月二十六日起六個月內有會同上訴人及監造人向台中縣建設局申報開工之事實，亦因被上訴人所提供之建築基地與他人發生糾紛，未能及時（在八十三年四月二十五日前）完成建築土地之鑑界手續，並提供予上訴人依建築設計圖在基地上開始挖土、整地、打樁及從事安全措施等實際開工行為，是依首開函令釋示，仍不得視為合法申報開工，即該建築執照依法仍應屬作廢。至「佳陽活動中心工程」，上訴人已於八十二年十二月三十一日向被上訴人提出開工報告，並經被上訴人派陳添福為監工，此有被上訴人於八十三年一月二十日收文第００八一三號之公文可憑。是上訴人就「佳陽活動中心工程」已自八十二年十二月三十一日起實際開始進場施工，惟因被上訴人遺失該建築執照及其承辦員之疏失，致未能依法於期限內會同上訴人及監造人共同向台中縣政府工務局申報開工事宜，肇使「佳陽活動中心工程」之建築執照自八十三年四月十八日起亦依法應屬作廢。是上訴人就上開「梨山」與「佳陽」之兩項工程之建築執照既因被上訴人未依法於期限內向主管建築機關台中縣政府建設局申報開工而作廢，上訴人依建築法規自無再提供違法施工之契約義務，至為明確。並無台灣省建築師公會於八十八年十二月三十日函復本院說明二謂：「有關建築法第五十四條規定之申報事項，究係何人應辦理，法無明確規定。」之情形。再者台灣省建築師公會陳稱因施工計劃書應由承造人繪製，故於實務及施工慣例，由承造人辦理者居多云云，不僅與本件申報開工之事實不符，更與前揭建築法規之規定不合，洵無足採。
６．被上訴人因遺失系爭工程二項建築執照及建築基地遭他人占用，致遲遲無法鑑界，並會同監造人及上訴人共同向台中縣政府工務局申報開工，上訴人為避免該系爭二項工程建築執照逾期作廢，乃曾以自己名義向台中縣政府申請開工展期，並獲於八十三年七月二十六日分別以七七八０二、七七八０四號核准開工展期在案。惟嗣後仍因被上訴人未解決上開問題，肇致被上訴人最終仍未依法於期限內完成申報開工，益證系爭二項建築工程未合法申報開工乃係可歸責被上訴人之事由。
（二）本件工程合約書第二十四條規定「甲方有按期付款之義務：①甲方有按期付款之義務，如每期付款超過各條規定七日以上（不含國定例假日），致乙方遭受損失，應由甲方賠償之。②甲方對於應付工程款，無故遲延經乙方催告無效時，乙方得隨時終止工程，乙方因此所受損失，由甲方賠償之」：
１．查：系爭梨山社區活動中心新建工程第一、二期工程均已完工並經被上訴人驗收，第三期工程（含水電工程）上訴人早已完成並申請估驗，但經上訴人多次申請付款，然被上訴人均置之不理，佳陽社區活動中心新建工程部分工程，亦經被上訴人驗收。
２．依兩造合約書第二十一條規定（付款辦法①部分款分六次每次由乙方提出書面申請，甲方將乙方在該期限內完成之工程派員估驗計價，支付該期工程款估驗計價百分之九十，其核實給付之」，被上訴人自應給付上訴人已完工之工程款。縱退萬步言，倘認梨山第三期款未經被上訴人估驗（按早經上訴人申請，然被上訴人置之不理），未符合合約書第二十一條規定，就此部分茲依合約第二十六條第一項：「甲方有左列情事之一者，乙方（即上訴人）得中止本合約，甲方必須賠償所受一切損失①因甲方違反合約之事實（按如前所述，上訴人未依合約之規定提供合法有效建築執照），致工程無法進行時「請求被上訴人賠償上訴人就此所受之損失。惟經上訴人多次催討，被上訴人均相應不理。
３．依上開合約書第二十四條規定，被上訴人無故遲延給付工程款，上訴人自得隨時終止工程，是系爭工程，既已因上訴人依約終止工程，自無所謂完工期限可言，被上訴人更無主張逾期扣抵工程款之餘地，至為明確。
４．準此，系爭二項建築工程既因可歸責被上訴人未依建築期限辦畢申請開工手續，致建造執照已逾期作廢失效，而依建築法第二十五條規定，即不得建築施工，此乃被上訴人違反工程合約，致系爭二項工程無法進行之可歸責被上訴人之事由，被上訴人依合約第二十六條第一項規定即應賠償上訴人已施作之損失合計五百零五萬三千四百零九元。第查被上訴人強行違法指示上訴人進場施工，並施作至該二項工程之結構體完成，且分別完成該系爭二項工程之第一、二、三期估驗，然卻拒絕依合約第二十一條規定支付上開完成估驗之工程估驗款合計五百零五萬三千四百零九元，是上訴人為維權益，乃依上述工程合約約定及民法第五百零五條規定，起訴請求被上訴人給付上開工程款，乃原審未詳察本件系爭二項工程之建造執照已因被上訴人未於領照後六個月內向主管機關台中縣工務局辦竣申請開工手續，而已屬逾期作廢失效，致依法不得再進行建築施工之事實，率而誤認系爭二項工程有逾期完工之情事，而遽為不利上訴人之判決，其認事用法顯有違誤，應予廢棄。
（三）縱退萬步言之，倘本院認定系爭二項工程有逾期違約者，其違約金之約定仍嫌過高，應有民法第二百五十二條規定之適用：
按「民法第二百五十二條規定：『約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。』故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。」（最高法院七十九年台上字第一六一二號判例參照）。是姑不論本件梨山活動中心工程部分用地迄今尚未取得及工程期間發生颱風、梅雨等因素致嚴重影響該工程之完成，上訴人自得依系爭工程合約第十五條約定請求延長工期，暨佳陽活動中心工程因被上訴人拒付第一、二期工程款及不履行兩造八十四年九月十四日協調會決議應於七日內辦妥第一、二期估驗付款手續，上訴人自得援引民法第二百六十四第一項規定，主張同時履行抗辯權，而不負遲延完工責任。縱退萬步言之，倘本院審認系爭二項工程皆有逾期情事，惟依一般工程慣例及政府各級機關規定之每日逾期罰款為千分之一，且該逾期罰款之總額上限規定亦規定為總工程款百分之十或五。然查，原審判決除認定系爭二項工程是否逾期之事實，顯有違誤外，就被上訴人主張每日逾期罰款為千分之三，未依職權予酌減，且系爭二項工程之逾期罰款合計竟分別高達總工程款百分之三十及五十以上，殊屬過高，極不合理。故倘本院設認系爭工程有逾期之情事，惟被上訴人亦無證明其他損害，亦請酌減該逾期罰款為每日千分之一，且罰款總額不超過總工程款百分之五，俾體卹民苦。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提被上訴人八十五年八月二日公函、上訴人同年十二月四日函、中華民國商務仲裁協會仲裁判斷書、原設計圖面、八十四年九月及十二月聲請書、一四八之一、一四八之二、一四八之三、一四八之二一、一四八之三一、一四八之三二地號土地登記簿謄本、地籍圖謄本、福壽山農場八十四年十二月二十日、八十五年二月十五日及四月八日函、台灣區營造工程工業同業公會台中市辦事處八十七年九月十八日函、八十二年工建字第五八四０號、第五九九０號建造執照、上訴人八十三年十二月三日申請書、被上訴人八十四年六月申請補發建造執照副本申請書、被上訴人八十五年十二月二日會議紀錄、內政部八十七營署建字第五八八九七號函、八十七年六月十日修正營造業管理規則、梨山工程八十五年三月二十二日第一期工程驗收表及同年九月十四日第二期工程估驗表同年九月間第三期工程估驗表、佳陽工程八十五年三月二十二日第二期工程驗收表及同年九月五日第三期工程估驗表、上訴人八十六年四月三日終止梨山工程合約存證信函、回執、掛號函件收據、台灣省建築管理規則節本、八十二年十二月三十一日開工報告、台中縣政府八十九年一月三十一日函均影本各一件、現場照片五幀等件為證；並聲請履勘現場及囑託台中縣東勢地政事務所測量梨山工程基地，暨聲請訊問證人林武雄。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）建築法第五十四條規定之向主管建築機關申報開工，因須檢附承造人之施工計劃書，因此，依實務及施工慣例，由承造人辦理者居多。此據台灣省建築師公會函覆本院可稽。是上訴人主張系爭工程未依上開規定申報開工，致建造執照失效，依規定不能繼續施工，系爭工程未能完工係可歸責於被上訴人所致云云，自非可採。
（二）系爭工程之建造執照雖經遺失，但八十四年七月十八日即獲補發謄本，八十四年九月十四日協調會決議內容第一點即載明「因受毗鄰土地（建地）疑難糾紛及辦理過程中建照遺失案，經如下決議請依規定確實辦理並明權責」，故上訴人未能依上開協議之完工期限完工，自與建造執照之遺失無涉。
（三）依台中縣東勢地政事務所八十九年二月十七日複丈成果圖所示，梨山工程基地雖有三四平方公尺為第三人占用為花圃，但該部分係設計為停車場之用，上訴人就活動中心建築尚未完成，與該部分基地為第三人占用，其實無關。上訴人就建築物部分，僅完成結構體，隔間牆甚且尚未施作，是其未繼續施工與旁邊土地遭占用無關，應不待言。
（四）依系爭工程契約約定，工程款分期給付部分，各期工程施工完成後，始給付該期工程款，故各該期工程之施作與其工程款固有對價關係，但前一期工程之報酬（工程款），與後一期之工程施作間並無對價關係，因此，被上訴人自無因前一期工程款未獲付款，而主張同時履行抗辯，拒絕後一期工程施作之理。其實，依系爭工程契約第二十四條第二項約定，被上訴人未按期給付工程款時，上訴人僅得於催告後終止契約而已；上訴人於八十四年四月七日始終止契約，則其依上開約定終止契約前，自無拒絕施工而不負遲延責任之理。
（五）依系爭工程契約第二十一條約定，各期付款方式為上訴人提出書面申請後，由被上訴人派員估驗計價，核實給付。上訴人所提證據，其由上訴人驗收簽章有據者，為梨山工程四二四、六六三元與佳陽工程一、六六五、六○五元，而佳陽工程驗收部分係包括前一期，其前一期已經付款，故該期驗收後應付者為四六○、一五五元。佳陽工程應於八十五年四月三十日完工，被上訴人於八十五年九月五日終止契約，依約定逾期完工每日扣工程總價千分之三，此工程迄被上訴人終止契約時，上訴人逾期一二八日，應扣二、三九二、三二○元。是應扣款金額大於上訴人請求之一、八○一、二六四元（但經驗收有據者僅四六○、一五五元），被上人扣抵後，自無庸給付。梨山工程應於八十五年九月三十日完工，至上訴人終止契約之八十六年四月七日，逾期一八九日，逾期扣款為
三、六五七、一五○元，上訴人請求金額為三、二○二、一四五元，但驗收有據者為四二四、六六三元，經扣抵逾期扣款後，已有不足，被上訴人自無庸給付。至於上訴人主張工程逾期扣款依慣例以工程總價百分之十或百分之五為限云云，被上訴人否認有此慣例，且此一限度將使逾期扣款不能達成擔保契約履行之約定本旨，自非可採。
（六）基上所陳，原審為被上訴人勝訴之判決，並無違誤，上訴人之上訴為無理由。
三、證據：除引用原審立證方法外，並聲請向台灣省建築師公會函查申報開工及申請展期等事宜。
丙、本院依上訴人聲請，函請臺灣省公路局第二工程處谷關工務段檢送八十五年六月一日起至同年八月三十一日止有關台八縣通阻紀錄表影本一件，向台中縣政府工務局查詢「申報開工」等事宜；並依職權訊問證人洪芳蓮。
理 由
一、上訴人主張：伊於八十二年十二月二十四日承攬被上訴人所發包「梨山社區活動中心新建工程」（以下簡稱梨山工程）及「佳陽社區活動中心新建工程」（以下簡稱佳陽工程），依上開二工程合約，系爭工程本應於八十三年十二月十五日完工，然因被上訴人無故遺失建照，且系爭工程用地遲未能妥善解決之故，致伊無法如期施工，嗣經雙方數度協調，同意梨山工程完工期限延展至八十五年十月三十日，佳陽工程部分則延展至八十五年四月三十日。但因系爭工程用地迄今仍有部分未能解決，且八十五年六月間梅雨不斷，同年八月間又因颱風致交通受阻，以及建造執照無故遺失等事由，致伊無法繼續施工，經伊多次向被上訴人申請解決，被上訴人均未回應，嗣竟主張伊未依合約約定完工而片面發函終止合約，顯然於法未合。另梨山工程因用地問題未能解決，致伊無法繼續施工，且被上訴人未能依約給付工程款，伊為免損失擴大，乃於八十六年四月三日發函終止合約。
按上開二合約第二十一條第二款約定，系爭工程皆分六次請款，由伊方提出書面申請，被上訴人即應派員對該期內完成之工程進行估驗付款，其中梨山工程部分第一、二、三期款依序為四十二萬四千六百六十三元、一百二十三萬三千八百二十四元、一百五十九萬三千六百五十八元，合計三百二十五萬二千一百四十五元。佳陽工程部分工程款為一百八十萬一千二百六十四元。伊早已完成並申請估驗，但除驗收者外，經伊多次申請，被上訴人皆未置應，亦未依約付款，致伊資金週轉產生困難等情。依兩造契約書之約定及民法債務不履行之規定，求為命被上訴人應給付伊五百零五萬三千四百零九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人於當日同時向伊承包梨山工程及佳陽工程，並各於合約書第四條約定該工程應於雙方簽定合約後十日內開工，並於八十三年十二月十五日內完成。其後因上訴人主張鄰地糾紛及建照遺失等問題而要求展延完工日期，經兩造協議佳陽工程完工日期展延至八十五年四月三十日，梨山工程完工日期則展延至八十五年九月三十日。而按工程契約書第二十三條約定，由於乙方（即上訴人）之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之三，其中佳陽工程因上訴人逾期未完工，伊乃依工程契約書第二十五條約定，於八十五年九月五日終止合約，而該工程應於八十五年四月三十日以前完工，是自八十五年五月一日起至八十五年九月五日止，上訴人計逾期一百二十八天，而工程總價為六百二十三萬元，伊依約可扣除逾期款項二百三十九萬二千三百二十元，並經伊主張扣抵，而上訴人就此工程請求伊給付一百八十萬一千二百六十四元工程款，尚不足扣抵，其請求給付工程款，應無理由。至於梨山工程應於八十五年九月三十日完工，惟目前尚未完工，則自八十五年十月一日起算至八十六年五月三十一日止，上訴人已逾期二百四十五天，而工程總價為六百五十四萬元，是伊依約可扣除逾期款四百八十萬六千九百元，並經伊主張扣抵，而上訴人就此工程請求伊給付三百二十五萬二千一百四十五元，亦不足扣抵，其請求難謂有理。又按建築工程承攬之慣例，依建築法第五十四條規定向建築主管機關申報開工或申請展期，均由承攬建築工程之承造人負責處理，本件上訴人承攬系爭工程，未依規定辦理開工、展期之申請，如其建築執照因而逾期作廢，亦屬可歸責於上訴人。另依兩造於八十四年九月十四日協調會議記錄所載，當時乃因土地糾紛及建照遺失等由而經伊同意展延工期，上訴人自不得再請求展延。至依八十五年十二月二日協商會議記錄所載，雙方決議工程逾期部分負逾期罰款之責，並無工程款未付而延長工期之情形，本件關於逾期扣款之約定，尚無不當，上訴人指為過高，非屬可採等語。資為抗辯。
三、查上訴人主張其於八十二年十二月二十四日承攬被上訴人所發包系爭佳陽工程及梨山工程，業據提出工程契約書二件為證（見原審卷第七至十九頁），並為被上訴人所不爭，上訴人此部分之主張，洵非無據。且系爭佳陽及梨山工程之承攬契約，業經被上訴人、上訴人分別於八十五年九月五日及八十六年四月三日發函終止契約，有各該公函及存證信函可稽（原審卷六一、二五頁），為兩造不爭之事實（本院一卷二００頁、原審卷二六頁）。上訴人乃又主張被上訴人依約應給付部分工程款五百零五萬三千四百零九元之情，被上訴人則辯以系爭工程未能如期完工，依約每過期一天須扣除工程總價千分之三，上訴人請求給付之工程款尚不足扣除款等語。是兩造爭執者，厥為系爭工程有無完工日及上訴人得否請求給付訟爭工程款，自應審究。
四、關於系爭工程之完工日期，被上訴人主張佳陽工程之完工日為八十五年四月三十日，梨山工程之完工日為八十五年九月三十日。上訴人對於佳陽工程之完工日部分，於原審一度表示不爭執（原審卷四九頁），嗣後則改稱並無完工日（原審卷
七八、七九頁）；而梨山工程之完工日部分，則上訴人先爭執應為八十五年十月三十日，嗣亦改稱並無完工日（原審卷七八頁背面至八○頁）。經查：
（一）民事訴訟法第二百八十條第一項之規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第二百七十九條第一項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別（最高法院七十一年台上字第三五一六號判例參照），是當事人倘已明示對於他造主張之事實不爭執時，則係自認而非單純不爭執。上訴人於原審起訴時對佳陽工程之完工日為八十五年四月三十日既已有所主張（原審卷五頁），復於被上訴人為相同主張時積極表示不爭執，依上說明，應認上訴人就此有自認之意思表示。又自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，新修正之民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文，本件被上訴人既未同意上訴人撤銷自認，則上訴人自應證明其自認與事實不符，始得撤銷之。上訴人雖辯稱系爭兩工程之補發建照，係遲至八十五年九月二十一日，始由和平鄉公所承辦人員陳昆源向台中縣政府領得（原審卷七三頁），被上訴人既於八十五年九月二十一日方領得補發之建照，則焉有完工日期在領得建照之前，顯見以該完工日期為八十五年四月三十日，應屬有誤云云。然查，系爭二項工程並非未申請建照，而係遺失建照，建照已否補發尚無礙於所負私法上契約義務之履行，不影響系爭工程之能否繼續施工，此觀同屬遺失建照，梨山工程部分，上訴人仍於八十四年十一月二十二日向被上訴人申報正式開工（原審卷一三二頁）自明。上訴人又未能舉出積極事證證明其自認與事實不符，則其主張得撤銷自認，即屬於法未合。系爭佳陽工程應於八十五年四月三十日前完工，復有和平鄉公所八十五年四月十八日八五和鄉民字第○四一四四號函為證（原審卷二二頁），且為上訴人於本院所自承（本院一卷三七頁、一五七頁背面），堪信為真正。
（二）梨山工程部分，依據兩造所不爭之八十四年九月十四日協調會會議記錄記載：「有關梨山、佳陽社區活動中心新建工程延期完工及延誤，因受毗鄰土地（建地）疑難糾紛及辦理過程中建照遺失案，經如下決議請依規定確實辦理並明權責。梨山土地部分，請即向地政機關申請鑑界並訂界樁，俾便工程依約進行鑑界，手續完成日起十個月內完成施工....」（原審卷六○頁），可見系爭二工程之完工期限均經合意延展，其中梨山工程以鑑界手續完成日起十個月內為完工期限。另據被上訴人所提出上訴人不予爭執之台中縣和平鄉公所八十四年十月十七日公函及上訴人出具開工報告書（原審卷一三一、一三二頁），其上記載梨山工程早於八十四年十月十七日即由被上訴人向東勢地政事務所申請鑑界，且在八十四年十一月二十二日即由上訴人向被上訴人報告正式開工，足證鑑界手續至遲應於八十四年十一月二十一日即已完成，此為上訴人在本院所不否認（本院二卷四二頁背面、四三頁正面），上訴人亦自陳伊於八十四年十一月二十二日開工施作地下室部分（本院一卷九二頁）。因而，據此起算十個月期間，梨山工程應於八十五年九月三十日以前完工，殆無疑義。亦見被上訴人辯稱：兩造於八十五年十二月二日所為協商會議記錄，關於梨山工程應於八十五年十月三十日以前完工部分顯係誤載等語，當屬可採。堪認系爭梨山工程之完工日期為八十五年九月三十日。
五、系爭二工程均有確定之完工日期，已如前述。本件上訴人又主張系爭工程有不可歸責於己之事由存在，且被上訴人既在合約履行中拒絕依約履行對待給付，依民法第二百六十四條規定之旨，伊自得主張同時履行抗辯權，拒絕再繼續進場施作，並得請求延長工期云云。茲查：
（一）上訴人主張：系爭梨山及佳陽二項工程之建造執照已因被上訴人未於領照後六個月內依建築法第五十四條規定完成「申請開工」手續，而依法已逾期作廢失效，致上訴人不能合法施工，參諸建築法第二十五條規定，則被上訴人強令上訴人完成本件系爭二項工程之建築主要結構部分，已屬違法不當指示，上訴人自得拒絕繼續施工，從而亦無給付遲延之問題等情。按系爭二項工程並未向台中縣政府依建築法第五十四條規定完成「申請開工」手續，固有台中縣政府八八府工建字第七六五六號函可考（本院一卷一六五頁），惟查有關建築法第五十四條規定之申報事項，究係何人應辦理，法無明確規定，然因施工計畫書應由承造人繪製，故於實務及施工慣例，由承造人辦理者居多，此有台灣省建築師公會八十八年十二月三十一日台建師益字第三七六二號函足考（本院二卷二五頁）。參以上訴人陳稱：伊曾以自己名義向台中縣政府申請開工展期，並獲該府於八十三年七月二十六日分以七七八０二、七七八０四號核准開工展期等語，且據提出該府覆函一件供參（本院二卷六一、六三頁）。是系爭工程之申報開工及展期事項，衡諸上函述明實務及施工慣例，由承造人之上訴人辦理，當無不可。況上訴人謂系爭工程建造執照僅係遺失，非未申請，則上訴人依兩造合約迨繼續施工完成後，能否申請補發之俾使建物合法，要係另一問題。上訴人縱謂因未申報開工而不得繼續施工云云，微論非屬上訴人在原審起訴所主張之原因事實，矧被上訴人辯以系爭工程未依建築法第五十四條規定，向台中縣政府申報開工，係因上訴人未依慣例處理申報手續所致，非可歸責於被上訴人等語，兩造顯有爭議。鑑於系爭二項工程合約既均經合法終止（另如後述），自亦已無上訴人依約得否繼續施工之可言。所涉建築法等行政規定，殊難遽為起造人之被上訴人單方應負之契約義務，而認承造人之上訴人無與焉。乃上訴人徒謂其可歸責於被上訴人所致，尚乏所據。上訴人關此主張，委難憑採。
（二）上訴人又主張：因被上訴人遺失系爭二項工程之建造執照，致建築期限屆至時，無法辦理展延期限之手續而逾期作廢，亦屬可歸責於被上訴人之事由云云。查本件系爭二項工程於施工期間，被上訴人有遺失建造執照之情事，被上訴人未予爭執。次按「建築期限，承造人因故未能如期完工時，得申請展延」，建築法第五十三條第二項定有明文；另查內政部所製訂「建築工程竣工展期申請書」中亦註明「需檢附原領執照等」，有台中縣政府八十八年元月二十七日八八府工建字第七六五六號函文足據（本院一卷一六五頁、證物袋）。殆見上訴人辯稱系爭二項工程因被上訴人遺失建造執照，致建築期限屆至時，無法辦理展延期限之手續一節，固非全屬無稽，然由卷附八十四年九月十四日兩造間協調會會議記錄以觀，上訴人既早已就建照遺失問題，與被上訴人間協議展延完工期日，且同意「上項二件工程非得重大事故人力不可抗拒之天災，不可藉任何理由拖延.... 」（原審卷六○頁），上訴人自應受此合意之拘束，不容嗣後憑此事由再事爭執。至該協調會雖係由被上訴人單方召集相關人士會議，惟上訴人亦同意上開會議決議內容，且數次憑為向被上訴人請領工程估驗款之依據（本院一卷四四、六五頁），應認兩造就該會議決議之內容，已達成合意。又關於梨山工程部分工程用地遭他人占用之問題，兩造就此亦已於八十四年九月十四日之協調會中達成協議，上訴人不得再行爭執，有如前述，況被上訴人陳稱：依台中縣東勢地政事務所八十九年二月十七日複丈成果圖所示，梨山工程基地雖有三四平方公尺為第三人占用為花圃，但該部分係設計為停車場之用，上訴人就活動中心建築尚未完成，與該部分基地為第三人占用，其實無關。上訴人就建築物部分，僅完成結構體，隔間牆甚且仍未施作，其未繼續施工與旁邊土地遭占用無關等語，而上訴人所謂梨山工程該部分基地為第三人占用者，係位在主體建築物旁（參看本院一卷八八頁複丈成果圖），上訴人又未舉證證實其已施作隔間牆並完成該建築物，其再執詞主張延長工期，委無足取。
（三）至上訴人辯稱梨山工程工期中因颱風、梅雨等不可抗力原因致交通受阻無法施工乙事，依公路局第二區工程處谷關工務段87二工谷字第8704139 號函所附道路通阻記錄表（本院一卷一一八、一一九頁）所示，中部橫貫公路台八線０公里至一一二公里四０公尺處，於八十五年六月一日至同年八月三十一日間，因災交通受阻共計十一日（.⒍⒈至⒍⒉、⒍⒑至⒍⒒、⒎至⒏⒌）。上訴人雖稱系爭佳陽工程位於台八線七六公里附近，梨山工程位於台八線八四公里附近，但其對該交通受阻當日及前後仍有進行施工、確須經該通阻路段乃至工程日報表所載情形，迄未舉證證明，自難遽以主張延長相當日數之工期。上訴人嗣在本院又陳明伊就之不主張展延扣抵工期（本院二卷四０頁背面），自無不可，毋庸延長工期。
（四）上訴人復主張：被上訴人未依約給付已完成部分之工程款，依民法第二百六十四條規定意旨，伊自得主張同時履行抗辯權，拒絕再繼續進場施作云云。查本件系爭工程依兩造所定工程契約書第十九條之約定而觀，其驗收及接管係由上訴人於工程完成時通知被上訴人為之，並無分次交付工作物或逐期驗收之約定。上訴人所稱系爭工程並非分部完成交付之契約，應俟全部完工始交付完成物(本院二卷三四頁背面)，尚屬可採。惟按承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物（最高法院五十年度台上字第二七○五號判例參照）。換言之，承攬人有先為給付之義務，依民法第二百六十四條第一項但書規定，不能主張同時履行抗辯權。至上訴人縱依該工程契約書第二十一條第二款分次申請估驗領款，被上訴人此項給付各期工程款之義務，與上訴人交付完成系爭全部工程之義務，亦非當然同時履行。是上訴人主張行使同時履行抗辯權，而拒絕繼續施工，於法難謂有據。
六、本件佳陽工程應於八十五年四月三十日以前完工，已如上述，則被上訴人因上訴人逾期未完工，乃依據兩造簽訂之佳陽工程合約書第二十五條約定，於八十五年九月五日終止合約，委無不合。此工程合約總價為六百二十三萬元，而依合約書第二十三條規定，係就每過期一日按比率扣除該工程總價，則自八十五年五月一日起至八十五年九月四日止，上訴人計逾期一百二十七日。又梨山工程應於八十五年九月三十日完工，亦如前述，是自八十五年十月一日起，上訴人如未完成施工，即應負逾期責任。然上訴人主張被上訴人未能依約給付工程款，伊為免損失擴大，乃終止契約之情，茲按兩造簽訂工程合約書第二十四條約定：「甲方（指被上訴人）有按期付款義務....甲方對應付工程款，無故遲延經乙方（指上訴人）催告無效時，乙方得終止工程....」。查上訴人主張伊施作梨山工程第一、二期工程，均經被上訴人驗收、估驗完畢，估驗工程款各為四十二萬四千六百六十三元、一百二十三萬三千八百二十四元，惟經伊催收工程款時被上訴人皆置之不理，伊乃於八十六年四月三日寄發存證信函終止契約關係各情，已據上訴人提出八十五年三月二十二日工程驗收表及同年九月十四日工程估驗表其上蓋有驗收人、估驗人戳章，暨當日台中台中路郵局第一二五號存證信函、投遞後郵戳欄蓋上八十六年四月七日戳記之掛號郵件收件回執為證（原審卷二七至三一頁、二五至二六頁，本院一卷二０九至二一三頁、二二八至二二九頁）；被上訴人在原審亦不爭執上訴人所主張該項工程驗收完成及尚未給付工程款暨其額數之事實，於本院亦不諱言就中四十二萬四千六百六十三元由其驗收簽章有據（本院二卷六六頁）。上訴人關此所述，尚非無稽。因此，上訴人依上約定主張終止梨山工程契約關係，自屬有據。而上訴人所寄發該存證信函係於八十六年四月七日送達被上訴人，應自是日始生終止效力。因之，上訴人對於此前梨山工程逾期完工應負責任，而被上訴人在原審主張罰款應計算至八十六年五月三十一日（其於本件原審具狀答辯翌日）止，即非可採。此工程合約總價為六百五十四萬元，而依合約書第二十三條規定，係就每過期一日按比率扣除該工程總價，則自八十五年十月一日起至八十六年四月六日止，上訴人計逾期一百八十八日。
七、按上開工程契約書第二十一條第二款關於付款辦法均載明：「部份款分陸次每次由乙方（指上訴人）提出書面申請，甲方（指被上訴人）將乙方在該期內完成之工程派員估驗計價」；第二十五條第一、二款關於被上訴人之中止（即終止）合約權中載：「工程未完成前甲方得隨時中止合約，但應賠償乙方所生之損害」、「甲方應按合約單價於中止合約廿天內核實給價乙方，付乙方承包金額」；第二十六條第一款關於上訴人之中止合約權皆記載：「因甲方違反合約之事實，致工程無法進行時，乙方得中止本合約，甲方必須賠償所受一切損失」（原審卷十、十七頁正背面）。本件上訴人謂有關佳陽工程第二期工程款金額為一百六十六萬五千六百零五元（包括第一期估驗工程款一百十五萬四千三百二十三元在內），被上訴人於八十五年三月二十二日完成本期估驗，伊所提結算第一、二、三期估驗款（含水電工程費十七萬四千六百七十二元）計二百八十四萬二千一百五十四元，被上訴人僅於八十五年二月三日支付伊第一次估驗工程款中一百零三萬八千八百九十元，尚積欠伊工程款一百八十萬一千二百六十四元；有關梨山工程除上述經被上訴人驗收估驗之第一、二期估驗款外，第三期估驗工程款一百五十九萬三千六百五十八元（含工程款一百四十三萬一千四百九十三元及已完成水電工程估驗款十六萬二千一百六十五元），被上訴人拒不依約辦理本期估驗，亦拒付本期工程款，此分據上訴人狀陳甚詳，並經其提出佳陽工程八十五年三月二十二日工程驗收表及同年九月五日工程估驗表、梨山工程估價單及水電工程估價單以證（原審卷三二至三八頁，本院一卷二０七頁、二一四至二二七頁）；即被上訴人於原審亦未爭執尚未給付該項工程款一事，在本院且直承佳陽工程就中一百六十六萬五千六百零五元（指第一、二期工程估驗款）其驗收簽章有據，已經部分付款，部分未付（本院二卷六六頁）。足見上訴人主張伊施作佳陽及梨山工程，被上訴人迄未依約給付之工程款分別為一百八十萬一千二百六十四元、三百二十五萬二千一百四十五元，非無憑據。被上訴人就該第一、二期工程驗收估驗後既未依約付款，則上訴人因其違反合約之事實，致工程無法進行時，自非不得終止該合約。就令系爭佳陽及梨山工程第三期部分未經被上訴人派員估驗屬實，此部分各經被上訴人及上訴人終止合約，被上訴人據上約定，即應支付上訴人承包金額，及須賠償上訴人所受一切損失，其數額自以上訴人得請領之估驗款為相當。從而，上訴人主張被上訴人依約應給付訟爭工程款，尚屬可信。
八、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」（最高法院四十九年台上字第八０七號判例參照）。本件兩造所訂工程合約書第二十三條既載：「由於乙方（指上訴人）之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之三」等語，則其作用不無懲罰，要與民法第二百五十條所稱約定違約金之性質相當。上訴人主張系爭二項工程結構體均已完成，為被上訴人所不爭（本院二卷三四及六五頁均正面），並有現場照片五幀足參（本院一卷六一至六三頁）。上訴人就該佳陽、梨山工程，既已遲延完成該工程凡各一百二十七天、一百八十八天，自應負給付罰款之義務。雖被上訴人抗辯佳陽工程合約總價為六百二十三萬元，伊依合約第二十三條約定，就每過期一天可扣除工程總價千分之三，自可扣除逾期罰款二百三十九萬二千三百二十元，且梨山工程合約總價六百五十四萬元，伊依約可扣除逾期罰款三百六十五萬七千一百五十元云云（本院二卷六七頁），惟依上說明，本件如按被上訴人主張扣款比率之方法以前開逾期日數計算，其違約金將分別達二百三十七萬三千六百三十元、三百六十八萬八千五百六十元，幾為總工程款百分之三八、百分之五六，應認其約定顯然過高。爰審酌上訴人就其所負債務已為一部履行，依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形加以衡量，斟酌該工程之性質、工程總價額、施工情狀，及上訴人迄未述明完工逾期損失究何，顯非鉅大等情況，認以按總工程款每日千分之一核算，較為適當，依此計算，其違約金總額為七十九萬一千二百十元（計算方式為：6,230,00 0×1/1000×127=791,210），一百二十二萬九千五百二十元（計算方式為：6,540,000×1/1000×188=1,229,520），共計二百零二萬零七百三十元。被上訴人主張抵銷，為有理由。餘款一百零一萬零五十四元、二百零二萬二千六百二十五元（計算方式為：1,801,264-791,210=1,010,054；3,252,145-1,229,520=2,022, 625），合計三百零三萬二千六百七十九元及其利息，應由被上訴人給付與上訴人。上訴人於此範圍內之主張，堪信為真實可採。
九、至上訴人另主張被上訴人若得依上開約定對伊主張扣除工程款，伊亦得依民法第二百十七條主張過失相抵，且依合約第二十四條第一項被上訴人有按期付款之義務，若超過應付款日期，致伊受有損失，應由被上訴人賠償之，被上訴人主張伊逾期違約須扣款部份，亦係因被上訴人未依約付款所造成伊所受損失，伊亦主張被上訴人須賠償此部分損失，而就此部分主張與扣款抵銷一節。然查，本件工程逾期罰款，經核應屬懲罰性質，而非損害賠償性質，蓋其數額之計算，並非依實際損害為準，而係一律依過期一日扣除工程總價千分之三，此觀系爭工程契約書甚明。是本件工程逾期罰款既非損害賠償性質，自與民法第二百十七條有關過失相抵之要件不合，上訴人尚難據以主張。況上訴人主張被上訴人未按期付款致其受有損失部分，迄未據其舉出確切證據以實其情，自難採信。
十、綜上所述，上訴人本於系爭工程合約書之約定，請求被上訴人給付五百零五萬三千四百零九元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於三百零三萬二千六百七十九元及自八十六年五月一日起算之法定遲延利息部分，尚無不合，應予准許。逾此所為請求，為有未合，不予准許。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，併不准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並為准、免假執行之宣告。至上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。又本件事證已臻明確，上訴人在原審另聲請向台灣區營造業商業公會函查營造業者承攬營造工程時，應由何人向地政機關申請鑑界，暨兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於本件判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十一 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 許武峯~B3 法 官 簡清忠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須收受於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳振海中 華 民 國 八十九 年 四 月 十九 日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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