臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十七年度上字第二六八號
上 訴 人 樺麗園建設股份有限公司法定代理人 劉美麗訴訟代理人 周啟同律師複代理 人 吳文虎律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 王泰堯右當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國八十七年四月十三日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十六年度訴字第二五一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰壹拾肆萬元，及自八十四年七月十四日起至清償日止按年利率百分之十五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣叁拾捌萬供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰壹拾肆萬元預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面
一、聲明：求為判決。先位聲明：原判決廢棄。
㈠被上訴人應將坐落臺中市○○區○○段一五─一○地號土地上建號三四二號門牌
臺中市○○路○段○○○巷○○號四層鋼筋混凝土造房屋總面積一八八‧九五平方公尺及附屬建物陽臺面積二五‧四二平方公尺，平臺面積一○‧三五平方公尺，露臺面積五‧四一平方公尺移轉登記為上訴人所有。
㈡被上訴人應將右列房屋遷讓交還上訴人。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
備位聲明：原判決廢棄。
㈠被上訴人應給付上訴人新臺幣一百十四萬元及自八十四年七月十四日起至清償日止，按年利率百分之十五計算之利息。
㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
㈢第一項判決上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠原判決事實欄並無任何被上訴人關於系爭房屋之水管，並非設置在主建物之結構
體中，係建造於違章之增建處之主張，也無系爭房屋之水管並非設置在主建物之結構體中，係建造於違章之增建處之記載，而理由欄也未記載系爭房屋之水管並非設置在主建物之結構體中，係建造於違章之增建處之任何證據，竟憑空以系之房屋之水管並非設置在主建物之結構體中，系建造於違章之增建處，如該違章建物遭主管機關強制拆除後，勢必有斷水之於虞為理由判決上訴人敗訴，原判決顯然不備理由。
㈡系爭房屋不論一樓、二樓、三樓、四樓，均依設計圖配置水管，並無任何瑕疵，
系爭房屋完工後，被上訴人將系爭房屋後面全部法定空地，增建一、二、三、四樓違章房屋，被上訴人增建違章建物時，為使屋頂之水塔能同時供應系爭房屋及違章建物之自來水，而擅自將系爭房屋原來接到屋頂水塔之水管，延長銜接違章建築物內之水管再由違章建築物內之水管接到屋頂之水塔，此係被上訴人擅自所為，與上訴人毫無關係，原審未予調查即為判決，顯然不適用法則。
㈢證人劉天旗於八十七年十一月十一日在 鈞院結證稱：主建物內水電工程由伊負
責施工，施工完竣後經過通水成功後，申請使用執照獲准，是後來增建一、二、
三、四、五樓，將主建物在四樓頂之水塔移至增建之五樓，而重新在增建之一、
二、三、四、五樓安裝水管至增建之五樓頂水塔內，才使原來之建物水管無法由一樓直接通水至增建五樓頂水塔內等語，查雙方訂立之買賣契約，並不包含增建
二、三、四、五樓部分，則增建之二、三、四、五樓係被上訴人之自己所為，其將主建物內水管通至四樓頂之水塔部分，改由增建二、三、四、五樓至增建物五樓頂之水塔內，係被上訴人自己所為，與上訴人無關，目前主建物內水管無法直接通至增建物五樓水塔內，係可歸責於被上訴人之事由，不應歸責於上訴人。
㈣鈞院八十七年八月十三日勘驗現場所記之電表說要移出，沒有移出。入門處
水箱表蓋與路面不平。外面入口處門柱燈未裝完成。二樓至四樓要做門。陽臺水塔下沒有做樓梯等部分，均不在雙方買賣契約內上訴人應履行之工程，雙方後來之協議，亦無此部分工程，被上訴人此部分之主張無理由，又防盜器未裝部分並非重大瑕疵，且防盜器一個市價僅新臺幣一百多元，被上訴人不得以此做為同時履行抗辯理由。又廚房一樓流理臺未做部分，被上訴人之主張不實在，查上訴人在主建物一樓裝設一樓廚房流理臺，因被上訴人在一樓後面增建，而將原來之流理臺拆除，上訴人已履行建築流理臺。一樓上二樓臺階第六階有裂痕，並非重大瑕疵，被上訴人不得以此主張拒絕付價金。又二樓上三樓樓梯臺階第一階空心，僅係被上訴人之主張，並無證據證明，上訴人予以否認等語。
乙、被上訴人方面
一、聲明：求為判決㈠上訴駁回。
㈡上訴費用由上訴人負擔。
㈢若受不利判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同予以引用外，補稱：㈠系爭房屋鄰近二十幾棟房屋後面空地，均由上訴人增建房屋，其地面層水源管及
抽水馬達均由上訴人統一施工向後延伸改接。但其送至屋頂水塔之水管仍沿用原來由上訴人裝配在主建物內之上水管。當全部增建建物施工完成，上訴人裝配抽水馬達試水時，大家的上水管均會通水到屋頂水塔，只有系爭房屋主建物內之上水管不通，水無法到屋頂水塔，此乃因系爭房屋主建物內由上訴人原來裝配之上水管裝配錯誤所致。上訴人試水不通，第二天即請水電裝配商劉天旗派工檢修。劉天旗將後面增建廚房樓柱地面打開三十公分寬、四十五公分高，貫穿至隔壁（B2）仍無法修通。不得已乃轉向打通壁面貫穿至後面增建廚房外壁，沿外壁重新裝配水管至屋頂水塔，此乃不正常之水管裝配法，與核准圖面不符。上訴人稱：
被上訴人事先即於後面增建建物地面層預留送往屋頂水塔之接水口，不符事實。預留接水口需於地面層尚未施工釘模板前，需先配管完成始可。如果以前裝配在主建物內之上水管正常無錯誤，又何必費錢費力另配一條上水管於後面增建建物？且該上水管，證人劉天旗承認係於主建物內之上水管試水不通後，才依上訴人指示另行派工裝配，此項費錢、費力修檢工程，上訴人既未事先告知被上訴人，事後亦未告知修檢經過，且未請求被上訴人付款。此即證明主建物內之上水管裝配錯誤責任在於上訴人。且證人劉天旗乃上訴人（華麗園建設股份有限公司）股東之一，亦為系爭房屋水電承裝商，對其施工不良部份，怎可能承認？其證詞缺乏公正性，偏向上訴人。
㈡上訴人及證人劉天旗均提出房屋使用執照做為裝配水管檢查合格證件，完全錯誤
。房屋使用執照係由市政府工務局發給，只證明房屋土木部份依核准圖面施工，並未證明房屋配水管依圖面施工。新建房屋需取得使用執照後，始可申請用水，故房屋使用執照並不能證明房屋裝配水管已經檢查合格。由上訴人施工，後面增建廚房地面層向後延伸配水管，不在檢查範圍內也未經檢查，且由上訴人裝配在主建物內之上水管裝配錯誤，水無法通至屋頂水塔亦是事實。
㈢本系爭房屋之施工，除應裝配在主建物內之上水管嚴重錯誤（屬重大瑕疵）外，
尚有未完成工程，較大者如：二、三、四、頂樓地面石英磚、防盜設施、廚房高級歐式廚具一套、前院圍牆柱及柱上照明燈、電錶及瓦斯錶移裝（詳八十七年三月十日答辯狀及高分院承審審判長蒞現場查勘紀錄）等等。因上訴人遲不施工改善，雙方於八十四年十一月十五日協議，訂於四十五天（八十四年十二月三十一日）。內改善完成交屋，但屆期上訴人仍未完成，且上訴人行方不明，避不見面。經被上訴人於八十五年五月十五日以存證信函〝＃450〞 通知上訴人限期改善後「速交屋」，並於同年七月一日向南屯區公所調解委員會申請調解，均未蒙上訴人理採，且至今上訴人尚未依『房屋預定買賣契約書』規定，以書面通知被上訴人交屋時間、地點、方式，亦即上訴人至今未完成『交屋』手續。只口稱已完成交屋，卻提不出書面通知交屋證據，不符合房屋買賣契約規定。
㈣依系爭房屋預定買賣契約書第十四條：本契約經於簽立生效後，甲、乙雙方有關
本買賣之一切權利、義務關係，均以本契約書為惟一之依據。本系爭房屋買賣總價款，依本契約書為新臺幣貳佰零柒萬元正，被上訴人於八十四年元月二日付六十萬元正，同年十二月一日再付九十二萬元正，共已付壹佰伍拾貳萬元正，只留伍拾伍萬元正（並非如上訴人在起訴狀中所說壹佰貳拾萬元正）為工程完成後交屋尾款。依本契約書第九條：上訴人每逾期一日完工交屋時，應按已繳總價款千分之一計算逾期交屋違約金與被上訴人，即：貳佰肆拾萬元正。
「計算式為：0000000*1/1000*1580天（89.4.30止）＝0000000」如按房地已繳總價款玖佰貳拾萬元正計算逾期交屋違約金應為：壹仟肆佰伍拾參萬元正，「計算式為：0000000*1/1000*1580天（89.4.30止）＝00000000」如上計算，本項交屋尾款伍拾伍萬元正，尚不足以抵消未完成工程款：柒拾肆萬陸仟元及逾期交屋違約金，差額甚大，被上訴人本可向上訴人訴請支付違約金或解除本項買賣契約，但因上訴人公司已瓦解，上訴人亦不知去向，無從訴討等語。
理 由
一、本件上訴人主張被上訴人於八十四年十一月十五日向伊購買坐落台中市○○區○○段十五之十地號土地及門牌號碼台中市○○路○段○○○巷○○號四層鋼筋混擬土造房屋，房屋之買賣價金二百零七萬元，水電、瓦斯外線接線費由被上訴人負擔，惟被上訴人僅給付八十七萬元，扣除由被上訴人出資鋪設二、三、四樓地板磁磚之六萬元，尚欠房屋價款一百二十萬元，伊已依約於八十四年八月三日將系爭房屋所有權移轉登記與被上訴人所有，並將系爭房屋交付與被上訴人，然被上訴人竟指摘上訴人尚未完工，拒付未付價金，伊乃於八十六年一月二十一日催告被上訴人給付未果，於八十六年二月二十五日解除契約，解除契約後被上訴人負有將系爭房屋所有權移轉登記與伊所有，並將房屋遷讓交還上訴人之義務。如本件不合解除契約要件時，伊依約亦得請求被上訴人給付一百一十四萬元及自八十四年七月十四日起至清償日止，按年息百分之十五計算之利息等情。
二、被上訴人則以：伊已給付上訴人價金計一百五十二萬元，惟上訴人尚有部份工程尚未完工，故兩造於八十四年十一月十日及同年月十六日協議，上訴人同意於十二月三十一日完成瑕疵部份，及同意部份款項留待其完成後再給付，但上訴人並未完成兩造協議事項，伊迭經催告上訴人完成瑕疵部份，均置之不理，上訴人雖以伊拒不給付尾款為由，主張解除契約，然伊所以拒不給付尾款，肇因工程未完工，且部份工程亦有瑕疵，況未將系爭房屋點交與伊，上訴人除應給付伊六百二十一萬元違約金外，其迄未交屋導致伊利息損失八十二萬八千元，及尚未完工及瑕疵部份之估計扣款約為七十四萬六千元，伊自得以該等款項抵銷尾款等語資為抗辯。
三、查上訴人主張被上訴人於八十四年元月十五日向伊購買坐落臺中市○○區○○段十五之十地號土地上，即門牌號碼臺中市○○路○段○○○巷○○號四層鋼筋混凝土房屋一棟，房屋價金新臺幣二百零七萬元等情，為兩造不爭之事實，並有房屋預定買賣契約書一份在卷可稽。
四、茲上訴人以伊已將系爭房屋所有權移轉登記為被上訴人所有，並將系爭房屋交付與被上訴人，然被上訴人於訂立買賣契約時付定金六十萬元，後來又付價金二十七萬元，剩餘尾款一百二十萬元，扣除由被上訴人自己出資舖設二、三、四樓地板磁磚，上訴人因而減少六萬元之材料成本費後，尚有尾款一百十四萬元，迄未給付經其催告後，予以解除契約。此亦據其提出建物登記謄本及郵政存證信函影本為證，已足認為真實。
五、雖被上訴人抗辯，依據雙方訂立之預定房屋買賣契約書第三條「本房屋之施工，其標準悉依主管建築機關核准之設計圖說及甲、乙雙方所簽訂之建材辦理：：：
」第四條第一款「水電管線及浴廁管道，係屬整體裝置，不得增減或變更：：：」及其所附建材與設備說明第十一條供水設備─⑵每戶設獨立水錶、水塔，⑶每層樓前後陽台設水龍頭：：：」等之規定，上訴人未依主管建築機關核准之設計圖說將水管設置在主建物之結構體中，即可謂之「工程未完成」及「工程重大之瑕疵」。又上訴人答允下列施設均尚未履行：１電表說要移出，沒有移出。２入門處水箱錶蓋與路面不平。３外面入口處門柱上燈未裝完成，４防盜器未裝，４廚房一樓流理台未做，６一樓上二樓台階第六階有裂痕，７二樓上三樓樓梯台階第一階皆空心，８二樓與四樓要做門，９陽台水塔下沒有設樓梯。另外一樓廚方違建部分第一面牆係伊自建。二、三、四樓全部地磚係伊自己貼附云云。惟查系爭建物，係依核准圖說建築完竣，於八十四年三月二十六日竣工，由上訴人於八十四年五月五日領取使用執照，此有臺中市政府工務局中工建使字第○七四○號使用執照在卷可稽，上訴人已依約及法令之規定履行建築完畢系爭房屋之責任。被上訴人所稱上訴人未依主管建築機關核准之設計圖說將水管設置在主建物之結構體中，致上水管不通，水無法到屋頂水塔。經查雙方訂立之買賣契約，並不包含在法定空地上增建二、三、四、五樓部分為被上訴人所不爭執，此部分當係被上訴人為貪婪多得使用空間，囿於陋習自行增建之違章建物。據證人劉天旗八十七年十一月十一日在本院結證稱：「主建物內水電工程由伊負責施工，施工完竣後經過通水成功後，申請使用執照獲准。是後來增建一、二、三、四、五樓，將主建物在四樓頂之水塔移至增建之五樓，而重新在增建之一、二、三、四、五樓安裝水管至增建之五樓水塔內，才使原來之建物水管無法由一樓直接通水至增建五樓水塔內」等語。參諸前開系爭房屋完工於八十四年三月二十六日，而被上訴人係於八十四年元月十五日向上訴人購買，購買離完工日僅二個月有餘，足見被上訴人於購買時，系爭房屋結構已大都完成。徒因被上訴人之增建一、二、三、四、五樓違章建築部分，自必重新裝設移置水管，自不能按原來設計圖所設計埋設於主建物中，僅能循增建部分之牆壁延伸至增建五樓部分所移置之水塔，此項結果，係被上訴人增建違章建築之結果，係可歸責於被上訴人之事由，不能怪責上訴人違約。至於被上訴人所辯１電表說要移出，沒有移出，２入門處水箱表與路面不平，３外面入口處門柱燈未裝完成，８二樓至四樓要做門，９陽台水塔下沒有做樓梯等部分，均不在雙方買賣契約內上訴人應履行之工程，雙方後來之協議，亦無此部分工程約定。又４防盜器未裝部分，並非重大瑕疵，且防盜器一個市價僅一百餘元，被上訴人自不得據此為抗辯之理由。又５廚房流理台，因被上訴人在原來建好之房屋後面一棟增建違建充作廚廁之用，而將原來之廚房設置好之流理台拆除，自不能責令上訴人重新予以裝置。又６一樓上二樓台階第六階有裂痕，並非重大瑕疵。又７二樓上三樓樓梯台階第一階空心，僅係被上訴人之主張，並不能證明。又二、三、四樓地磚部分，上訴人已將被上訴人應付之尾款中扣除六萬元，被上訴人亦無異議。上述被上訴人主張之事由，均不得據為給付系爭房屋尾款之論據。
六、依雙方訂立之買賣契約第九條第二款規定甲方（即被上訴人）應付之各項房屋款之全部或一部份（含貸款）不履行第二條之付款規定時，如逾期滯納，經乙方（即上訴人）定期催告後仍延不繳付者，即視為違約，乙方可不待通知逕行解除本契約，甲方同意已繳之款項全部由乙方沒收，倘若產權部分已移轉過戶為甲方名義時，乙方得再將產權逕行移轉過戶為乙方名義，甲方絕無異議。而契約第二條規定房屋全部價款須於產權過戶書狀齊全申報時繳清，上訴人於八十四年七月十三日以買賣為原因將系爭房屋所有權向臺中市中興地政事務所申請移轉登記為被上訴人名義，有建物登記謄本可稽，足證系爭房屋產權過戶書狀於八十四年七月十三日已全部齊全，並於同日向地政機關申請登記（即申報），則被上訴人應於八十四年七月十三日繳清尾款一百十四萬元，但被上訴人屢經上訴人催告，均藉上述理由拖延繳納尾款，嗣經上訴人委任律師催告限期繳納，亦置之不理，被上訴人顯然違反契約第九條第二項之規定，上訴人爰通知被上訴人解除本件買賣契約，固非無據。但以被上訴人買受系爭房屋及以新臺幣八百二十萬元之價款向訴外人葉昆林購買房屋之基地，僅因區區房屋尾款一百十四萬元遲延交付，即遭喪失系爭房屋之所有權，基地亦隨之不能使用之情形，應認上訴人之解除契約，並沒收已繳房屋價款，訴請被上訴人遷讓房屋，顯失公平，應不予准許。原審法院就上訴人此先位聲明部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但其結果並無二致，應予維持。上訴人此部分之上訴為無理由。
七、關於上訴人備位聲明部分：如本件不合解除契約要件時，伊得請求被上訴人依約給付系爭房屋尾款一百十四萬元及約定之遲延利息云云。依雙方房屋買賣契約第二條規定，房屋全部價款須於產權過戶書狀齊全申報時繳清上訴人已將系爭房屋產權過戶書狀於八十四年七月十三日全部齊全，向地政機關申請登記，有如前述，則被上訴人自應繳清尾款。雖被上訴人辯稱於八十四年一月五日給付定金六十萬元外，並於八十四年十二月一日給付價金九十二萬元，提出房屋買賣契約書內付款明細表影本為證。惟查上訴人之法定代理人劉美麗雖於八十四年十二月一日有在被上訴人持有之預定房屋買賣契約書繳款期表第十三項貸款欄蓋章，並由收款人書寫收到九十二萬元整，惟在「收到九十二萬元整」下，有附註：「××以土地買賣契約書為準」等字（見原審卷四五頁），據上訴人稱當時雙方有約定該九十二萬元須先抵銷土地價款，土地價款抵銷後尚有餘額，始可算入房屋價款。按土地價款為八百二十八萬元，被上訴人於八十四年元月十五日訂約時付一百九十萬元，八十四年十二月一日付五百七十八萬元尚欠六十萬元，有預定土地買賣契約書可稽（見原審卷八○、八一頁）則由九十二萬元減去六十萬元，剩餘三十二萬元，足見房屋買賣契約書雖書寫收到九十二萬元，實際上房屋價款僅收到三十二萬元，其餘六十萬元之係抵償土地價款，而房屋價款為二百零七萬元，八十四年一月二日收定金六十萬元，八十四年十二月一日收三十二萬元，尚欠一百十五萬元，加上水電、瓦斯外線接戶費五萬元，合計為一百二十萬元，即被上訴人於屢次覆上訴人郵政函中亦不否認尚欠上訴人房屋貸款一百二十萬元，是被上訴人於訴訟中始主張欠上訴人五十五萬元，自無可採。至於被上訴人另於至今上訴人尚未依房屋買賣契約書規定，以書面通知被上訴人交屋時間、地點、方式，亦即上訴人至今尚未完成交屋手續，係屬遲約交屋，上訴人依約應付被上訴人違約金六百二十一萬元，及系爭建物尚未完工及瑕疵部分，其估計扣款約為七十四萬六千元，就此主張抵銷尾款云云，然依本件買賣契約第七條規定，被上訴人需付清買賣價金後，上訴人始發給交屋證明單及完成交屋手續，是被上訴人有先為給付價金之義務，則其主張上訴人遲延交屋應給付伊違約金，自非有理。另上訴人所稱被上訴人就系爭建物之尚未完工及瑕疵，不足採信，有如前述。從而上訴人基於買賣之法律關係，訴請被上訴人給付房屋尾款一百十四萬元（一百二十萬元扣除被上訴人貼附磁磚費用六萬元），及依買賣契約第十一條第四款規定，被上訴人應付年利率百分之十五計算之遲延利息，應屬正當。原審就此部分疏未詳究，遽為上訴人敗訴之判決，自欠允當。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，應認為有理由。
八、上訴人陳明願供擔保請為宣告假執行，被上訴人陳明願供擔保請免為假執行，核均無不合，爰就上訴人勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額，准如主文第五項所示。
九、據上論斷，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 七 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 黃淑玲~B3 法 官 陳成泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林育德中 華 民 國 八十九 年 六 月 十二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｄ