臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十七年度上字第三五三號
上 訴 人 焦點建設股份有限公司法定代理人 戊○○上 訴 人 丙○○右二人共同訴訟代理人 張文俊律師被 上訴人 丁○○
乙○○右二人共同訴訟代理人 張國楨律師複 代理 人 甲○○右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十七年五月十一日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十六年度訴字第二○三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴及返還因假執行所為給付之聲明均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事 實
甲、上訴人方面：一聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人等人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢被上訴人等應返還上訴人焦點建設股份有限公司（下稱焦點公司）新台幣（下同）八十八萬五千五百九十五元，返還上訴人丙○○一百二十一萬五千元。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二陳述及所用證據：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：
㈠按「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權
，於物之交付後六個月間，不行使而消滅。」民法第三百六十五條第一項定有明文，又「民法所定之消滅時效，僅以請求權所定為其客體，故就形成權所定之存續期間，並無時效之性質。契約解除權為形成權之一種，民法第三百六十五條第一項所定六個月之解除權存續期間，自屬無時效性質之法定期間。」最高法院二十二年上字第七一六號判例意旨亦闡述甚明，民法第三百六十五條第一項之立法意旨亦說明：「謹按買受人因瑕疵買賣契約之解除權，及減少價金之請求權，若出賣人並未與買受人特約，於特定期間內負擔責任者，則於物之交付後，經六個月而不行使者，其權利因時效（應係除斥期間）而消滅，所以除去不確定之狀態也。」足證，因買賣標的物之瑕疵，而得行使之契約解除權或價金減少請求權，其形成權之存續期間為物之交付後六個月間，立法者之意思很明白的指出，上開形成權之成立、發生始於買賣標的物之交付，在解釋上即無從將之提前存在於物之交付前即可行使，故除非修改民法第三百六十五條第一項之上開規定，否則被上訴人提出之最高法院八十六年台上字第一三○三號判決即因明顯違反上開法條規定之意旨而不可採。因此，本案之買賣標的物既尚未交付予被上訴人，被上訴人主張因物之瑕疵而行使契約解除權，並無可採，自應依法駁回其訴。
㈡民法第四百十一條規定：「贈與之物或權利如有瑕疵，贈與人不負擔保責任。
但贈與人故意不告知其瑕疵或保證其無瑕疵者，對於受贈人因瑕疵所生之損害，負賠償之義務。」而本案之管理室（或警衛室）為上訴人焦點公司附贈，不在買賣範圍內，自不負物或權利瑕疵擔保之責任，再詳述如左：
⒈兩造所訂買賣契約書並無管理室之約定。
⒉上訴人焦點公司之廣告圖上載明管理室為附贈部分。
⒊足證管理室為上訴人焦點公司附贈，不在買賣範圍內，縱被拆除，亦與上訴人無涉。
且管理室雖屬違建而經被上訴人向南投縣政府陳情要求拆除，惟經該社區其他住戶之陳情，南投縣政府鑑於此為社區或集合住宅之一般現象，且不妨礙公安或他人，而同意不拆，對被上訴人亦無損害。若管理室之合法與否確為被上訴人買受系爭房屋之重要因素，在客觀上，被上訴人必會要求將管理室為合法之點明載於契約書上，最重要的是依目前交易習慣，在集合住宅或集合式之別墅社區，其管理室之設置十之八、九為違建，若如原審之見，可依此而解除契約，則必造成房屋市場之交易大亂，此實為被上訴人事後反悔，而藉故解約之技爾，實則，被上訴人豈有不知管理室通常是違建之理。
㈢上訴人依約履行，系爭房地並無瑕疵，茲詳述如左：
⒈關於防火巷被堵死部分：
①兩造所訂管理公約第十二條約定：「基於本社區整體安全考量，甲方（指
被上訴人）同意，於本社區取得使用執照後乙方（指上訴人）代為施作圍牆，以維護本社區各住戶之安全，倘因政府有關規定或法令，禁止本社區全部或部份圍牆之施作或施作後需拆除時，甲方願任由政府機關拆除，與乙方無涉，且不得要求乙方賠償或重新施作」。
②由此可知，上訴人施作圍牆係為了維護社區住戶之安全，且事先經被上訴
人同意，實則，若上訴人不代為施作，依目前之居住習慣，住戶亦會自行施作，此為被上訴人所明知，不過為解除契約，才故作不知。至防火巷之被堵死，係因社區內其他住戶自行於防火隔間內搭蓋違建，與建設公司並無關係。
⒉關於空地短少且被占用部分：
①依土地預定買賣契約書第一條約定，被上訴人買受之土地包括二○七－七
一及二○七地號，面積約三○‧二○坪。二○七－七一號土地面積為八七平方公尺；二○七號土地面積七○七平方公尺，持分五十五分之一為十二‧八五平方公尺，二者合計九九‧八五平方公尺，相當於三○‧二○坪，上述二筆土地之面積並未減少。
②系爭房屋被上訴人曾經於八十四年十二月十二日要求變更，完工後房屋與
社區外之圍牆間未留空間以及房屋南邊興建成為一直線之問題，均經被上訴人確認並辦理變更設計，此另從被上訴人於繳交結構體各工程款時並未提出異議即可知曉。
③廣告銷售圖中之傢俱平面配置圖、一樓全區平面圖及客戶申請工程變更表與所附平面圖均可清楚看出系爭房屋之牆壁與社區之外牆相連。
④被上訴人起訴狀所附之圖不知從何而來，並非上訴人提供。退步言之，縱
認該圖為上訴人提供，其長度為九四三公分（469+376+98=943），惟被上訴人於八十四年十二月十二日要求變更設計，長度增加為九八八公分，多出四五公分，此有客戶申請工程變更表及所附平面圖在卷可稽，而屋後防火間隔一五○公分不得變更，唯有向前延伸而與社區外牆相連。
⑤上述申請工程變更表由被上訴人乙○○簽名，其配偶即被上訴人丁○○亦自認「八十四年十二月變更我知情」，則其內容對被上訴人自有拘束力。
⑥退萬步言，若土地真有短少，依契約約定，僅須補其短少部分之價差而已，亦不足以為解除契約之理由。
⒊關於迴車道部分：
○○○區○設○○○道，依現行法令對於迴車道規定之寬度為九米，而施作樣式及施工建材並無規定，祇需可以迴車即可。
②本件「運動家」建物之棟距達十七公尺，迴車綽綽有餘。
③迴車道之地籍分割，未將九公尺之迴車道全數分割於公共設施，而僅分割
六公尺之私設道路，係因法令並未強制規定迴車道部分之地籍分割，必須歸於公共設施而由社區所有權人全數持分，是以實務上將九Ｍ×九Ｍ之迴車道全部歸於公設或僅分割六公尺之私設通路於公設，於業界皆有人作，只要社區所有權人同意不得占用私設通路及迴車道即可，而合約附件中住戶管理公約第五條即有此規定。
⒋部分牆壁未採用ＲＣ結構部分：
①房屋之結構及外牆確係ＲＣ結構。
②至於房屋之內部隔間，契約本來就約定「1/2B磚牆隔間」。
③至被上訴人所指係因被上訴人變更設計後二樓及三樓後半段房間深度僅二
百零六公分，而後又要求將廁所從樓梯對面移至樓梯側面，導致房間深度只剩七十公分，而後外牆砌磚係被上訴人要求加建時拆除較為容易，建設公司若非配合客戶，斷無如此偷工之需要。
⒌未依一戶申請一建照部分：
①本建物店面部分共八戶，每戶均一建照；至於住家部分則全部合為一個建照，並無不法，否則政府不會核發建造執照及使用執照。
②此外，兩造所訂房屋預定買賣契約第五條第三項約定：「乙方（指上訴人
）須依南投縣政府建字第六四九號辦理建物第一次登記後，再依如附圖甲方（指被上訴人）所購買之著色Ａ二八編號部分與Ａ二七辦理建物分割登記後，辦理所有權移轉登記與甲方」；亦即被上訴人買受之房屋應於建物第一次登記後再辦理分割，上訴人係依約履行。
③本社區Ａ二七、Ａ二八戶當初請領建照時之所以打通，係因上訴人焦點公
司股東欲保留自用，故採此設計且於買賣契約簽定後，亦已明確告知被上訴人，需於取得使用執照後再辦理建物分割，且辦理費用由上訴人焦點公司自行吸收，對被上訴人買賣標的物之取得權益並無絲毫損傷，該Ａ二七、Ａ二八兩戶現已分別取得獨立之使用執照，其產權並無問題。
⒍地磚等未施作及增建違章建築部分：
①被上訴人於八十四年十二月十二日填寫「客戶申請工程變更表」，取消二
樓及三樓之後臥房及後陽台之地磚，亦取消浴缸，且變更室內配置及結構之設計。是地磚及衛浴設備未施作，均係應被上訴人之要求。此外，被上訴人變更設計之目的即在增建違章建築，於被上訴人不買經上訴人解除契約後，上訴人乃配合變更施工後之現狀予以增建，以利處理。
②至於一樓及二樓之地磚及扶手未施作，油漆未完成，此乃被上訴人表示不
買，上訴人祇好不施作。查本件推案之建物共五十五戶，其餘房屋均依約施作，倘非被上訴人表示不買，不可能祇有系爭房屋尚有些許地磚、扶手及油漆未施作，而其餘各戶均施作完成之理。何況期款共二十期，被上訴人祇繳款到十四期，經催告後仍拒繳，上訴人自無再施作之義務。
㈣被上訴人提出編號Ａ二五之建物平面圖與上訴人所為之編號二八不同，非上訴人提供。
⒈被上訴人起訴狀所附之建物平面圖，其影印本並不清晰，顯係傳真後所影印，而上訴人並未傳真給被上訴人，是該圖並非上訴人提供。
⒉此外，系爭房屋之編號為Ａ二八，有房屋預定買賣契約書第一條第一項及其
附圖、廣告銷售圖中之傢俱平面配置圖、一樓全區平面圖及客戶申請工程變更表與所附平面圖在卷可稽，而被上訴人提出之建物平面圖之編號則為Ａ二五，益證該圖絕非上訴人提供。
㈤按「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執
行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。」民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文。本件被上訴人業已執原審判決對上訴人聲請假執行，並獲得原審判決內容之給付，為此請求於廢棄或變更原審判決之範圍內，將上訴人因假執行所為給付判命被上訴人返還。
補提土地及建築改良物所有權狀各二份、現場照片七張、變更設計平面圖二份為證，聲請訊問證人張建華、林世彬、楊朝欽，並鑑定系爭房地是否有被上訴人所指之瑕疵？及變更設計平面圖上之乙○○簽名是否真正？
乙、被上訴人方面：一聲明：求為判決如主文所示。
二陳述及所用證據：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：
㈠上訴人主張：因物有瑕疵而得解除契約者，其解除權須於物之交付後，始得行
使，而本件買賣標的物尚未交付，被上訴人不得據以解除買賣契約云云。惟按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約，民法第三百五十九條規定甚明。買受人此項解除權，為特殊的法定解除權，無待於催告出賣人先行修補瑕疵，即得行使。又有關瑕疵擔保的規定，原則上於危險移轉後，始有適用，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘出賣人無法提出無瑕疵之物，或擔保除去該瑕疵後給付，買受人則亦有拒絕受領瑕疵物之權利，並解除契約，有最高法院八十六年台上字第一三○三號判決可資遵循。又按民法第三百五十四條之所以規定以危險移轉作為判斷買賣標的物是否具有瑕疵之準據時點，其理由無非係為使出賣人對契約成立後（危險移轉前）所發生之瑕疵，亦應負責，以及使出賣人於危險移轉前仍得除去物之瑕疵。就買賣契約而言，出賣之物欠缺應有之品質時，瑕疵擔保請求權之基礎即告具備，惟為兼顧出賣人之利益，買受人須至危險移轉時始能行使其權利，故依法律之規範目的，物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，應認為在危險移轉前買受人即得行使瑕疵擔保請求權，尤其是解除契約（參照王澤鑑先生著「民法學說與判例研究第六冊」第一二四頁）。
㈡關於房屋外型及與圍牆間尚有數十公分之距離部分之補充說明：
⒈依上訴人於售屋時提供給被上訴人之建築圖說，該房屋之外型有一塊長方形
之突出，且與圍牆間尚有數十公分之距離。乃實際上上訴人所建之房屋外型竟係一直線，且房屋外牆被圍牆占用十多公分，顯係基地被占用，即上訴人所能交付之土地面積顯有不足，核有上訴人應負擔保責任之瑕疵。
⒉上開建築圖說確是上訴人所提供，雖上訴人空言否認，但衡情如非上訴人所提供，被上訴人豈會有該圖說？足證上訴人所言不實。
⒊被上訴人乙○○雖曾與上訴人協商「客戶申請工程變更表」事宜，但僅涉及
房屋內部設備之變更，絕未變更房屋之外型。更有甚者，本件房屋是被上訴人丁○○、乙○○二人所共同購買，但該變更事宜，並未經丁○○之同意或授權，依法亦不得對抗丁○○。
⒋被上訴人乙○○於簽署「客戶申請工程變更表」時，該工程變更表根本沒有
附有任何平面圖；且從該變更表所載工程變更項目以觀，並未包含系爭房屋外觀之變更；上訴人雖提出平面圖，並辯稱乙○○有在該平面圖上簽名，不但已據被上訴人加以否認，且經 鈞院送請鑑定結果，亦證明該平面圖上「乙○○」之字樣，並非乙○○之筆跡。由此，亦足證上訴人一貫之不誠信作風。
⒌又由系爭房屋之現場照片所示，系爭房屋南側牆壁前端與社區之外牆係呈部
分重疊，並非如上訴人所稱僅係外緣相連接；且詳觀建物測量成果圖，系爭房屋之南側牆壁為一直線，亦與社區之外牆間留有空隙，並非緊密相連，現況顯與測量成果圖不符，豈能執該與現況有重大不符之測量成果圖強謂系爭房屋並無瑕疵？㈢又查「有關警衛室及圍牆依建築法分屬建築物及雜項工作物，須申請建造執照
始得合法興建」，且系爭警衛室及社區圍牆，均係實質違建，無法補申請建造，有南投縣政府之回函可憑。上訴人於其銷售廣告圖說確有載明附贈管理室，而上訴人亦自認該管理室係實質違建，有被拆除之虞。雖上訴人辯稱該管理室是附贈云云，惟按買賣附贈項目亦為促使買方簽約購買之重大誘因，攸關是否要購買，且與系爭房屋之價值與使用效益均有重大之影響。更有甚者，上訴人是專業之建築業者，顯然知悉該管理室及社區圍牆是實質違建，乃竟故意隱瞞其事，誘騙買方在定型化合約書上簽字購買，其作法顯然違反誠信，且已違法。茲說明如後：
⒈上訴人之銷售廣告圖中明顯地有警衛室之設置，有業於一審呈庭之廣告圖可憑。
⒉是否有合法之警衛室，攸關居住之安全甚鉅，是決定是否購買系爭房屋之重大考量要點。
⒊上訴人雖於廣告中以極不顯著之小字記載「附贈部分」。惟查此項附記極不
明顯，雖形式上記載是附贈，但早已反應在售價之中，所謂羊毛出在羊身上，豈是附記是附贈即可不負瑕疵擔保之責，天下豈有是理？⒋退萬步言之，縱認警衛室是附贈品，但警衛室是實質違建，身為專業建商之
上訴人顯無不知之理，乃其故意不告知警衛室是實質違建，以此詐術誘使被上訴人買其房地，則依民法第四百十一條：「贈與之物或權利如有瑕疵，贈與人不負擔保責任。但贈與人故意不告知其瑕疵，或保證其無瑕疵者，對於受贈人因瑕疵所生之損害，負賠償之責」之立法意旨，上訴人亦應負責。⒌上訴人此種故意隱瞞行為，顯具可歸責性，且為導正交易風氣，亦有重罰之必要。
⒍按「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。」、「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。
」、「法院為企業經營者敗訴之判決時，得依職權宣告減免擔保之假執行」，消費者保護法第十一條第二項、第二十二條及第四十八條第二項分別定有明文，敬請卓參，並予貫徹其保護消費者之立法意旨。
⒎另上訴人之銷售廣告圖，亦明白標示有警衛室，該警衛室是違建，竟隱瞞其
事實而為廣告，顯有虛偽不實。按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之：：：品質、內容：：：等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」公平交易法第二十一條亦定有明文。
綜上所述，上訴人既然故意於其定型化契約及廣告上為虛偽不實及引人錯誤之表示，核其行為已嚴重違反上開消費者保護法及公平交易法之相關規定；且上訴人之房屋亦有重大之瑕疵，被上訴人依法解除契約，並請求返還價金，自屬合法有據。
㈣證人即上訴人之業務部主任林世彬所稱合約書第五條之三加寫部分有經被上訴
人同意云云，與事實不符，謹否認之，如確有經被上訴人同意，為何其他項修改部分均有被上訴人之印文，而上開加寫部分竟無被上訴人之印文？足證此部分之證言不實。至於證人林世彬同時供證：兩造談房屋糾紛時，我當時有在現場，且有聽到戊○○說我們把錢退給他們等語，則是實情，而林世彬亦顯無迴護被上訴人之可能。證人即本案建築之設計人黃文彬所稱：建商與客戶達成協議而未留迴車道並不違法，以及有利於上訴人之證言云云，顯與建管法規不合，且該證人並未參與兩造之洽商，根本不足以證明被上訴人有同意變更房屋之外型。另證人即上訴人之工務部經理楊朝欽所供，亦與事實不符，被上訴人絕未同意變更房屋之外型。
㈤關於鑑定報告之簡要說明：
⒈本案房屋後側空地皆已搭建為廚房使用，此與法條應留防火間隔之旨意有違，且足以嚴重影響公共之安全。
⒉關於房屋外型之變更，根本未經被上訴人之同意，上訴人擅自變更，即與約
有違，並因有礙出入，且出門即碰牆，嚴重影響系爭房屋之價值與使用效益。
⒊未留設迴車道，即是於法不合，不容曲解。
⒋警衛室是實質違建，建商竟故意隱瞞，而故為不實之廣告，不但有違誠信，
且已嚴重違反公平交易法及消費者保護法，豈能強謂並無違約？補聲請調閱運動家社區之全部建築圖說及鑑定系爭房地是否有瑕疵。
丙、本院依職權訊問證人黃文彬，並依兩造之聲請及職權囑託華聲企業發展鑑定顧問有限公司（以下稱華聲公司）鑑定系爭房地是否有被上訴人所指之瑕疵？囑託法務部調查局鑑定變更設計平面圖上乙○○之簽名是否真正？向南投縣政府函調坐落南投縣南投市○○○段第二○七地號土地上建物申請核發建造執照之相關資料，暨函查該土地上之警衛室及社區圍牆是否須聲請建造執照始能合法興建？事後可否補聲請使其合法化？住戶有無陳情免予拆除並經同意不予拆除？
理 由
一、本件被上訴人起訴主張於八十四年六月二十一日，向上訴人焦點公司買受該公司在坐落南投市○○○段第二○七－七一地號土地上興建之「運動家」編號Ａ二八之房屋一戶，並同時向上訴人丙○○買受上開房屋之基地及同段第二○七號土地部分持分，依約上開二買賣契約具有不可分之併存關係。被上訴人已依約繳付房屋價款八十五萬五千元，繳付土地價款一百二十一萬五千元，上訴人焦點公司並於八十五年五月十一日向被上訴人收取代辦瓦斯費三萬零五百九十五元。詎系爭房屋及基地有嚴重減少其價值及效用之瑕疵，如防火巷被違法堵死；房屋旁之空地嚴重短少且被占用，致該空地無法正常出入使用，且系爭房屋南邊之前半段有凸出，惟實際建築情形竟改為一直線，與兩造之契約不符；亦未依規定留設迴車道，造成出入不便及危險；部分牆壁未依規定採用加強ＲＣ結構，改用單純之砌磚方式，減損結構之安全；警衛室係實質違建，有被依法拆除之虞；未依常規一戶申請一建照，竟採兩戶一照之方式，造成購買戶之困擾及損失；又上訴人通知被上訴人繳款交屋時，系爭房屋之全部地磚、浴室衛浴設備、樓梯扶手等均未鋪設施作，且油漆未完成，竟謂已完全竣工，並要求受領房屋，顯違誠信。而此已構成被上訴人得解除契約之要件，被上訴人曾委請律師以存證信函分別催告上訴人除去上開瑕疵，並為逾期未蒙照辦，即逕以該函解除上開二契約，並要求返還所付價款與賠償損失之意思表示，詎上訴人竟不設法除去其瑕疵，且不肯擔保於除去其瑕疵後給付，反發函向被上訴人表示其已解除系爭買賣契約，並將被上訴人所繳之價款全部沒收作為違約金。又若認被上訴人不得據此解除契約，並認上訴人解除契約有理，亦請依職權酌減違約金額，以保被上訴人之權益。爰求為命上訴人焦點公司給付八十八萬五千五百九十五元，上訴人丙○○給付一百二十一萬五千元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以買受人因物有瑕疵而得解除契約，依民法第三百六十五條第一項之規定，其解除權應於物之交付後始能行使，不得提前於物之交付前即行使，而被上訴人所購買之系爭房地，上訴人尚未交付，被上訴人自不得主張物之瑕疵而行使契約解除權。且上訴人均依約履行，系爭房地並無被上訴人所指瑕疵情事，如上訴人施作圍牆係為維護社區住戶之安全，且事先經被上訴人同意；系爭土地之面積並無較約定之面積短少；系爭房屋曾應被上訴人要求變更，完工後房屋與社區圍牆間未留空間以及房屋南邊興建成為一直線，均經被上訴人確認並辦理變更設計；系爭「運動家」之棟距達十七公尺，足供迴車；系爭房屋之結構及外牆確係ＲＣ結構，而房屋之隔間，契約本來就約定「1/2B磚牆隔間」；契約並未約定應建警衛室，上訴人並無建警衛室之義務，上訴人為住戶興建，自無違約可言；本建物店面部分共八戶，每戶均一建照，至於住家部分則全部合為一個建照，並無不法，否則政府不會核發建造執照及使用執照；二、三樓地磚及衛浴設備未施作，均係應被上訴人之要求，至於一樓及二樓之地磚及扶手未施作，油漆未完成，此乃被上訴人表示不買，上訴人只好不施作，況期款共二十期，被上訴人只繳款至十四期，經催告後，被上訴人仍拒繳，上訴人即無再施作之義務。且被上訴人拒繳買賣價金業經上訴人依法解除契約，並沒收被上訴人所繳之款項等語，資為抗辯。
三、查兩造於八十四年六月二十一日簽訂房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書，由被上訴人等共同向上訴人焦點公司買受該公司在坐落南投縣南投市○○○段第二○七－七一地號土地上興建之「運動家」編號Ａ二八房屋一戶，並同時向上訴人丙○○買受上開房屋之基地及同段第二○七地號土地之持分，上開二契約具有不可分之併存關係。被上訴人等已依約繳付房屋價款八十五萬五千元，繳付土地價款一百二十一萬五千元，上訴人焦點公司並於八十五年五月十一日向被上訴人等收取代辦瓦斯費三萬零五百九十五元。嗣被上訴人等以其所購買之系爭房地有嚴重減少其價值及效用之瑕疵，於八十六年二月十一日及同月十五日分別以南投郵局第一○二九、一○三五號存證信函催告上訴人等於文到二十日內除去瑕疵，逾期未蒙照辦，即逕以該函解除上開房屋及土地買賣契約。而被上訴人等於八十五年八月十二日繳完第十四期外飾完成之款項後即未再繳款，上訴人等於八十六年一月二十九日以台中郵局第七○號存證信函催告被上訴人等於文到七日內繳清所有價款，再於八十六年二月十四日及同月二十五日分別以台中郵局第八九、一一七號存證信函分別向被上訴人等解除上開契約等情，為兩造所不爭執之事實，並有兩造所提出之房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書、代收瓦斯費之統一發票、系爭房地之土地及建築改良物之登記簿謄本、所有權狀、存證信函為證，而房屋預定買賣契約書第十七條約定「雙方與本房屋合約同時所簽立之土地預定買賣合約書和本約有不可分之併存關係，故雙方亦同意對土地預定買賣合約書所規定之義務亦應負履行責任。如有違反土地預定買賣合約書之約定時，亦視同違反本約之約定」，另土地預定買賣契約書第十一條亦有房屋預定買賣合約書和該約有不可分併存關係之約定，顯然兩造所簽訂之房屋及土地買賣契約確有不可分之併存關係，此部分之事實自屬明確。茲兩造所爭執之重點在於買受人因物之瑕疵而得行使之契約解除權，是否須於物之交付後始得行使？系爭房地有無被上訴人等所指之減少其價值及效用之瑕疵？兩造何人之解除契約有理由？
四、按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第三百五十四條第一項前段定有明文。民法就物之瑕疵擔保，僅就瑕疵之存在時而為規定，即瑕疵須於危險移轉時已存在，而所謂危險移轉時，指依同法第三百七十三條規定之危險移轉時而言，該條所定之危險移轉時則係物之交付時，因此須物之瑕疵於物之交付時存在，出賣人始負瑕疵擔保責任，換言之，物之瑕疵於物之交付前已存在，出賣人即應負責。且買受人通常於物之交付後始會發現物之瑕疵，故買受人物之瑕疵擔保請求權之行使，原則上在物之交付後，但買受人在物之交付前即已發覺其物有瑕疵，出賣人並非依債務之本旨履行，買受人得拒絕受領有瑕疵之物，此時民法並未規定買受人須於物之交付後始得行使瑕疵擔保請求權，即未限制在物之交付前已發覺其物有瑕疵不得行使瑕疵擔保請求權，自無強令買受人受領瑕疵物再行使瑕疵擔保請求權之理，則在出賣人無法提出無瑕疵之物或擔保除去該瑕疵後給付，為保障買受人之權益，應認為買受人得行使瑕疵擔保請求權，否則買賣雙方當事人之權利義務關係將陷於僵局。至民法第三百六十五條第一項規定「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅」，係就物之瑕疵擔保所生契約解除權或價金減少請求權之除斥期間而為規定，其重點在於該解除權或請求權，於物之交付後六個月間不行使而消滅，並非該解除權或請求權須於物之交付後始能行使或物之交付前不得行使，民法第三百六十五條第一項規定自不得作為該解除權或請求權須於物之交付後始能行使之依據。此外最高法院八十六年台上字第一三○三號判決意旨同認「按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約，民法第三百五十九條規定甚明。買受人此項解除權，為特殊的法定解除權，無待於催告出賣人先行修補瑕疵，即得行使。又有關瑕疵擔保的規定，原則上於危險移轉後，始有適用，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘出賣人無法提出無瑕疵之物，或擔保除去該瑕疵後給付，買受人則亦有拒絕受領瑕疵物之權利，並解除契約。」學者王澤鑑先生亦認「民法第三百五十四條之所以規定以危險移轉作為判斷買賣標的物是否具有瑕疵之準據時點，其理由無非係為使出賣人對契約成立後（危險移轉前）所發生之瑕疵，亦應負責，以及使出賣人於危險移轉前仍得除去物之瑕疵。就買賣契約而言，出賣之物欠缺應有之品質時，瑕疵擔保請求權之基礎即告具備，惟為兼顧出賣人之利益，買受人須至危險移轉時始能行使其權利，故依法律之規範目的，物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，應認為在危險移轉前買受人即得行使瑕疵擔保請求權，尤其是解除契約。」（見王澤鑑先生著「民法學說與判例研究第六冊」第一二四頁）。最高法院八十六年台上字第一三○三號判決意旨與民法第三百六十五條第一項之規定並無違背，上訴人等以民法第三百六十五條第一項之規定，認為被上訴人等須於系爭房地交付後始能主張物之瑕疵而行使契約解除權，系爭房地尚未交付被上訴人等，被上訴人等不得解除系爭買賣契約云云，所執法律見解尚有違誤，自無可採。
五、被上訴人等主張系爭房地有減少其價值及效用之瑕疵，其瑕疵有⒈防火巷被堵死⒉系爭房屋旁之空地短少且被占用⒊未依規定留設迴車道⒋部分牆壁未採用ＲＣ結構⒌社區圍牆及警衛室係屬實質違建，將來有被拆除之虞⒍未依常規一戶申請一建照⒎地磚、浴室衛浴設備、樓梯扶手均未舖設，且油漆未完成。而上訴人等則否認系爭房地有該瑕疵存在，茲就系爭房地是否有被上訴人等所指之瑕疵情事，分述如下：
⒈防火巷被堵死部分：被上訴人等主張運動家共五十五戶之防火巷被違法堵死，
嚴重違反相關建管法規及影響建物之安全。上訴人等承認運動家社區住戶之防火巷有被堵死之情事，惟指稱該防火巷被堵死，係因社區內其他住戶自行於防火隔間內搭蓋違建，與伊無關等語。查被上訴人等係購買運動家社區Ａ二八戶房屋，即Ａ棟最內側之房屋，被上訴人等所指之防火巷係位於屋後之空地，被上訴人等自屋後須經由其他同棟住戶之空地始能到達馬路，則所謂防火巷被堵死即係同棟其他住戶在其自己之屋後空地搭蓋違建，使得被上訴人等無法通行防火巷。據受本院囑託鑑定之華聲公司實地勘查結果，系爭房屋旁之後側空地皆已搭建作為廚房使用（見鑑定報告第四頁），防火巷之被堵死既係同棟其他住戶在其自己之土地增建違建所致，即與上訴人等無涉。華聲公司之鑑定結果亦認「建物申請建築許可執照，其建築設計須依相關條文規定方可核准並請領使用執照，防火間隔一般設計均留設於建蔽率以外之空地，並在其地界四周等以矮牆以示區隔並彰顯所有權之管領範圍，故按理該建物應係取得使用執照，建物完成登記並交屋後由住戶自行圍設以增加其使用坪數之結果，核非如此，則使用執照無法順利取得。相信核發執照之主管機關當係依法行政，不致逾越。」（見鑑定報告第五頁）。
⒉系爭房屋旁之空地短少且被占用部分：被上訴人等主張依上訴人等於售屋時所
提供之建築圖顯示，系爭房屋南側牆壁與社區圍牆尚有數十公分之距離，且該房屋之外型於南邊之前半段有突出之長方形，依廣告所附別墅二八傢俱平面配置圖所示，亦可見該房屋有突出之外型，惟實際建築情形為社區圍牆與房屋牆壁間不但未留有空間，甚至占用房屋牆壁十八公分，致該空地無法正常出入使用，且房屋南邊興建成為一直線云云，上訴人等則否認被上訴人所提出之建築圖係其所提供，並稱依該建築圖所示，系爭房屋之編號為Ａ二五，而依房屋買賣契約書第一條第一項及廣告銷售圖中之傢俱平面配置圖、一樓全區平面圖所示，其所出售之系爭房屋編號為Ａ二八，可見該圖並非上訴人等所提供云云。經查依本院向南投縣政府所調得之（八五）投縣建管使字第一三二九號等使用執照檔案（含建造執照、變更設計），其中之原始設計一樓配置平面圖（即鑑定報告附件三－一），與被上訴人等所提出之建築圖除與Ａ二七號房屋打通外，其餘完全相符，該建築圖顯然係上訴人等所提供，否則被上訴人等不可能取得上訴人等興建運動家社區之建築圖，至該建築圖系爭房屋之編號為Ａ二五，之所以與房屋預定買賣契約書第一條第一項及廣告銷售圖之系爭房屋編號為Ａ二八不符，觀原始設計圖系爭房屋旁之房屋編號為Ａ二三－一，而該屋於廣告銷售圖為Ａ二七，及廣告銷售圖無Ａ四、Ａ一四、Ａ二四等編號，顯然原始設計圖就第四、十四、二十四號房屋係以第三－一、十三－一、二十三－一號代替，而廣告銷售圖取銷第三－一、十三－一、二十三－一號編號，讓第四、十
四、二十四號成為空號，則原始設計圖之編號第三－一、十三－一、二十三－一號房屋即係廣告銷售圖之編號第五、十六、二十七號房屋，系爭房屋在原始設計圖之編號為Ａ二五，在廣告銷售圖之編號即為Ａ二八，編號雖有不符，實係同一間房屋。又被上訴人等所指系爭房屋南側牆壁與社區圍牆尚有數十公分之距離，該房屋之外型於南邊之前半段有突出之長方形，係系爭房屋之原始設計。而現狀設計圖房屋之南面牆壁與社區圍牆相交接已無缺口，且南面牆壁之造型成為一直線，並將原設計靠南側之樓梯移至北側，在南側圍牆開設一扇門，此現狀設計圖即附在本院向南投縣政府所調得之（八五）投縣建管使字第一三二九號等使用執照檔案內（即鑑定報告附件三－二），顯然系爭房屋有經變更設計過，現況係上訴人焦點公司依變更後之設計圖所施工。而華聲公司之鑑定結果亦認「原圖設計係八十四年五月二十日申請之建造執照，現況圖係八十四年十一月十七日申請之變更設計建照執照，故本案建物之設計曾經變更設計，致原圖與現況諸不相符情形發生，然其原設計或變更設計均有按法定程序向南投縣建管課申請」（見鑑定報告第六頁）。而之所以為變更設計，據設計系爭房屋之黃文彬建築師於本院準備程序時證稱：「針對被上訴人承購之編號二八之房屋，我記得因不符合其需求，有將內部樓梯之位置而變更，亦有申請變更設計」、「原本設計時較不方正，因系爭房屋後半部較狹窄，故為變更樓梯及應樓上房間之實用及客廳等而做調整，而將房子之深度拉長，寬度縮小，惟樓層（所占基地）總面積並未變更」等語（見本院卷第二宗第三七頁正面、第五十頁背面），另為辦理系爭房屋變更設計與被上訴人等洽商之上訴人焦點公司職員楊朝欽於本院準備桯序時證稱：「會做此變更設計，係當初他們要買時，即有言明為了地理風水不要路衝之故，才會將樓梯方向為變更，故對被上訴人要求變更樓梯設計同意不追加工程款」、「系爭房屋原設計為梯型，後因樓梯方向變更而重請建築師調整而成房子隔局較為方正，才會將系爭房屋規劃成長方形」（見本院卷第二宗第五一頁背面、第五二頁正面），被上訴人乙○○亦承認有要求上訴人焦點公司變更樓梯方向，及被上訴人丁○○並未反對樓梯之變更等情，可見系爭房屋之變更設計全係為因應被上訴人等變更樓梯方向之要求，因樓梯變更方向後，為使樓上房間實用，乃將系爭房屋之長度加長，並為使系爭房屋占用之基地面積不變，遂取銷系爭房屋南側之突出長方形，而成方正之長方形。再觀系爭房屋之原始設計圖及現狀設計圖可知，系爭房屋原始設計之牆面長度為九四三公分（469+376+98=943），變更設計後之牆面長度為九八八公分（468+422+98=988），因屋後之防火間隔不得變更，故長度乃往前延伸。而變更後之系爭房屋，依所有權狀所載，一樓面積為四五點七五平方公尺、平台面積為六點六一平方公尺，則屋旁空地面積為二○七－七一地號土地面積八七平方公尺減去四五點七五平方公尺及六點六一平方公尺，即為三四點六四平方公尺，此與變更設計前，因Ａ二八及Ａ二七號房屋合併請領一建照，該二房屋之一樓面積為九一‧○一平方公尺，平台為十二‧七七平方公尺（見鑑定報告附件三－一之原始設計一樓配置平面圖），而編號Ａ二七號房屋依所有權狀（附本院卷第一宗第一一九頁）所載，一樓面積為四四點八○平方公尺，平台面積為六點三八平方公尺，則系爭房屋變更設計前之一樓面積為四六點二一平方公尺，平台面積為六點三九平方公尺，是空地面積為八七平方公尺減去四六點二一平方公尺及六點三九平方公尺，即為三四點四○平方公尺，則變更設計後之空地面積尚比變更設計前之空地面積多出零點二四平方公尺，自無被上訴人等所指系爭房屋旁之空地短少之情事。又黃文彬建築師於本院準備程序時證稱：「系爭房屋旁邊之內外牆間空隙，原先即未標示，依當時之現狀而言，因剛好有轉角處，樑柱須加強，故根本無法供人通行」（見本院卷第二宗第五○頁背面），縱使該空隙可供人出入，因僅數十公分，亦僅可供個人勉強進入，且須繞自屋外始可出入該空地，又須設置門禁始可防宵小侵入，而變更設計後之現狀，系爭房屋之南側已開設一扇門，自屋內即可方便進出該空地，對被上訴人等使用該空地並無任何妨害，被上訴人等以系爭房屋之南面牆壁與社區圍牆重疊，而謂該空地被上訴人等無法正常出入使用，顯與事實不符，變更後之設計就系爭房屋之居住安全反而更有保障。華聲公司之鑑定結果亦認「觀之現況，牆體與圍牆相接致無空隙係因設計更改所致，而其更改重點在於牆面長度增加五十公分（原圖設計牆體總長九四三公分，變更設計牆體長九九三公分），且秀面牆以柱體加粗（三○×一五○），使得該牆與其他相連屋體取得造形一致，予人厚重感覺，而牆體中間開口裝置門框，方便屋內自家人進出使用，是以原圖設計或現況設計之出入性影響如何似難論定，惟就防止宵小觀點而言，則現況設計顯較原圖設計為優」（見鑑定報告第七頁）。上訴人等再抗辯系爭房屋之變更設計，房屋圍牆與社區圍牆未留空間以及房屋南邊興建成為一直線，均有得被上訴人等同意，並提出經被上訴人乙○○簽名之八十四年十二月十二日「客戶申請工程變更表」，被上訴人等則指稱乙○○於八十四年十二月十二日僅就增加鋁窗、室內配置等變更，與上訴人等協商，惟協商之內容並未包含外牆及房屋外型之變更，且乙○○簽名時並無附圖，該變更設計亦未經丁○○同意，不得拘束丁○○云云。惟被上訴人乙○○與上訴人焦點公司協商之重點在於系爭房屋之樓梯由南側移至北側，而就樓梯之變更位置已牽涉房屋之結構變更，乙○○所簽署之客戶申請工程變更表就樓梯之變更位置並未具體約定，僅約定室內配置及結構變更設計，但單憑該室內配置及結構變更設計之約定，無法看出係變更樓梯之位置，且乙○○申請工程變更，亦有費用應由何人負擔之問題，因此在客戶申請工程變更表上之備註即有⒈以上工程變更甲乙雙方同意不辦理加減帳⒉室內配置變更設計詳附圖之記載，若無該備註之記載，辦理工程變更之費用應由何人負擔？室內配置及結構變更設計如何施作？乙○○與焦點公司協商不可能就費用之分擔及樓梯變更位置未約定於客戶申請工程變更表上，乙○○於簽名時理應有該備註之記載，顯然焦點公司有提出附圖供乙○○觀看，該附圖係在解決樓梯變更位置之問題，則附圖應係變更設計後之現況圖。另證人楊朝欽於本院準備程序時證稱：「談變更工程申請表時，乙○○簽名時，其上備註１、２二項均已填寫完畢，我提供予乙○○看的附圖，確實係經由建築師規劃為長方形後之設計平面圖」（見本院卷第二宗第五二頁正面）。而系爭房屋係由被上訴人等共同具名購買，該客戶申請工程變更表僅經乙○○簽名，但本院認被上訴人等係夫妻，被上訴人等花費數百萬元向上訴人等購買系爭房地，則就系爭房屋之變更設計自會慎重為之，且丁○○於本院陳稱：「系爭房屋均由我們二人處理，房屋價款大部分由我去建設公司繳納」（見本院卷第二宗第二一頁背面、第二二頁正面），乙○○顯不可能未經丁○○之同意，即擅自與焦點公司協商系爭房屋之變更設計，況丁○○於原審八十六年十二月二十四日履勘現場時自認「八十四年十二月變更我知情」，系爭房屋之外形變更且與社區圍牆重疊，被上訴人等於繳納第三期一樓外牆完成之款項時即可發覺提出異議，但被上訴人等迄無異議，直至八十五年八月十二日繳完第十四期外飾完成之款項，足證系爭房屋之變更設計應有得被上訴人等之同意，此部分自無瑕疵可言。
⒊未依規定留設迴車道部分：查依華聲公司影印自南投縣政府（八五）投縣建管
使字第一三二九號等使用執照檔案內之南投市○○○段第二○七地號土地之地籍圖所示，運動家社區留有六公尺之私設通道，即為全體住戶共有之該第二○七地號土地，而在編號Ａ十六、十七、十八、十九號房屋及Ｂ十五、十六、十
七、十八號房屋間規劃有九×九公尺之迴車道（見鑑定報告附件十四、十六－一，放大之一樓配置圖附本院卷第一宗第一三四頁），可見運動家社區原先設計有六公尺之私設通道，另有九×九公尺之迴車道，但南投市○○○段第二○七地號土地分割出第二○七－三九至二○七－九三號土地後，該第二○七地號成為約六公尺寬土地供運動家社區之人車通行，在原編號Ａ十六、十七、十八、十九號房屋及Ｂ十五、十六、十七、十八號房屋間所規劃之九×九公尺迴車道已不存在，該處僅留六公尺之私設通道，即原應為迴車道之三公尺土地被劃入兩旁第二○七－六○至二○七－六三地號及第二○七－八四至二○七－八七地號土地內，供該八戶住戶之停車使用。上訴人等亦承認其於分割土地時，未將九×九公尺之迴車道全數分割於公共設施，而僅分割六公尺之私設道路。再經華聲公司實地丈量之結果，社區巷道之寬度為入口處六點二一公尺，巷底六點三三公尺，東側住戶之矮柱與巷道水溝處距離為三公尺，矮柱與房屋牆面距離二點七公尺，西側住戶矮柱與巷道水溝處距離二點八七公尺，矮柱與房屋牆面距離二點七公尺，則棟距最大寬度為十七點六公尺，最小寬度為十二點二公尺，因此汽車仍有足夠迴旋空間（見鑑定報告第八頁）。惟房屋牆面至巷道水溝之五點七或五點五五公尺土地係住戶私人所有，該土地即係供住戶停車之用，依華聲公司在現場所拍攝之照片，住戶通常係將其車輛停放至巷道水溝邊（見鑑定報告所附社區巷道全景㈡之照片），可見運動家社區可供汽車迴旋之空間僅為六點二一公尺至六點三三公尺之社區巷道，僅六點二一公尺至六點三三公尺之社區巷道供兩旁住戶之汽車迴車之用，自會對住戶造成不便，尤其運動家社區內車輛係停放於自家門前，老少婦孺遊戲休憩於廣場之中，人車不分道，若無足夠空間供汽車迴車之用，對住戶之安全亦有不利之影響，上訴人等未留設九×九公尺之迴車道，自有未當。雖上訴人等辯稱實務上將九×九公尺之迴車道全部歸於公設或僅分割六公尺之私設通路於公設，於業者皆有人作，只要社區所有權人同意不得占用私設通路及迴車道即可，而合約附件中住戶管理公約第五條即有此規定云云，但依前所述，現場已無九×九公尺之迴車道，運動家住戶管理公約第五條僅規定不得私自占○○○區○○道、中庭等公共空間，所限制者僅不得占用約六公尺之私設通路，對已被劃私人所有之約三公尺土地，該住戶自得自由使用，上訴人等所提供之汽車迴車空間仍為約六公尺寬之私設通路。
⒋部分牆壁未採用ＲＣ結構部分：被上訴人等主張系爭房屋部分牆壁偷工減料改
用單純之砌磚方式，減損結構之安全。上訴人等則陳稱系爭房屋之結構及外牆係ＲＣ結構，房屋之隔間，契約本來就約定使用1/2B磚牆隔間，部分外牆砌磚係為配合被上訴人增建，拆除較為容易所致等語。查華聲公司之鑑定結果，認為「系爭牆體，厚度約十五公分，應係ＲＣ牆體即鋼筋混凝土牆，按ＲＣ結構之房屋，其房屋主要支撐壁即承重牆及樓地板應以ＲＣ結構為之，而非承重牆如隔間牆則屬於室內設計範圍不在建築規範之內，查本案系爭牆體如係以磚牆替代，則其厚度應在二五公分至三十公分之間，ＲＣ結構牆原則在十二公分至十五公分間，相差一半，此亦為各縣（市）政府查估建物慣用之判斷方式，觀看系爭牆面厚度十五公分，故判斷應為ＲＣ結構牆體」（見鑑定報告第九頁）。證人黃文彬建築師於本院準備程序時證稱：「依規定外牆均需使用ＲＣ牆，不可能使用磚造牆取代，但有些建商與客戶達成增建協議，有可能先以砌磚方式築牆」、「房屋之結構均在於樑柱，縱使外牆由ＲＣ牆改為磚牆，對房屋之安全結構並無影響」（見本院卷第二宗第三七頁背面、第五○頁背面），被上訴人等於本院八十七年十月八日履勘現場時指稱房屋後半部分有些是採用磚砌成牆，但現已完成除拆等語（見本院卷第一宗第六一頁背面），足見上訴人等此部分所辯尚堪採信。上訴人等係為配合系爭房屋之增建，部分外牆使用較易拆除之磚牆，之後拆除該磚牆再增建，並不影響系爭房屋之結構安全。
⒌社區圍牆及警衛室係屬實質違建，將來有被拆除之虞部分：上訴人等承認其在
運動家社區所蓋之社區圍牆及警衛室係屬實質違建，而經本院向南投縣政府函查在該社區上所興建之警衛室及圍牆是否須聲請建造執照始能合法？事後可否補聲請使其合法化，據南投縣政府以（八八）投府建管字第一四五一二九號、
（八八）投府建管字第八八二一○五五五號來函分別表示「警衛室及圍牆依建築法分屬建築物及雜項工作物，須申請建造執照始得合法興建」、「三塊厝段二○七地號係（八五）投縣建管使字第一三二九號等使用執照記載基地之私設通路，依建築技術規則之規定應留設六米寬度，不得再行設置警衛室及圍牆。本案未申請建築執照部分將依違章建築處理辦法之規定查處」（南投縣政府來函附本院卷第二宗第七○、八四頁），可見警衛室及圍牆確須申請建造執照始能合法興建，上訴人等在運家社區所興建之警衛室及圍牆確屬違建，無法再補聲請使其合法，南投縣政府將依違建處理。上訴人等雖辯稱該警衛室經被上訴人等向南投縣政府陳情要求拆除，惟經該社區其他住戶之陳情，南投縣政府鑑於此為社區或集合住宅之一般現象，且不妨礙公安或他人，而同意不拆云云，證人張建華即運動家社區之前主任委員於本院準備程序時證稱：「於八十六年
五、六月間有經人檢舉，縣政府有派拆除隊欲拆除，嗣經我們住戶聯合委託縣議員向縣政府陳情，嗣經縣政府派建設課人員到場勘驗，並無妨礙大型車之通行而予以免拆除，惟並無任何縣府公文行文予我們」（見本院卷第二宗第二三頁背面），但南投縣政府經本院函查是否有同意免予拆除時，係以（八八）投府建管字第八八一三九五四一號函表示「該址尚無違建查報記錄」（該函附本院卷第二宗第三三頁），嗣再以（八八）投府建管字第八八二一○五五五號函向本院表示未申請建築執照部分將依違章建築處理辦法之規定查處，並指示南投市公所就違建部分速依規定查處（該函附本院卷第二宗第八四、八五頁），顯然南投縣政府於運動家社區住戶聯名陳情時，僅答應暫緩拆除，從未同意不予拆除，該警衛室及社區圍牆既屬違建，即隨時有被拆除之虞。上訴人等再辯稱：社區圍牆依管理公約第十二條之約定，上訴人等施作係為維護社區住戶之安全，且經被上訴人等同意，警衛室依廣告所載係附贈，兩造之買賣契約並無警衛室之約定，不在買賣範圍，上訴人等不負瑕疵擔保之責任，縱被拆除，亦與其無涉云云。然查依上訴人等於銷售運動家社區時所繪製之廣告，於一樓全區平面圖明顯可見在社區門首有警衛室之設置，四周並有圍牆，該廣告並載明「護城牆，悍衛全社區的安全，警衛保姆，每個生活細節都處處保護您！在這兒，除了門禁森嚴外，全面自由解放是運動家過生活的好方式！」而企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第二十二條定有明文，上訴人等依該廣告即對被上訴人等負有提供合法不被拆除之警衛室及社區圍牆之義務，兩造之買賣契約書對警衛室及社區圍牆雖無約定，但廣告之內容依法仍係買賣契約之一部分，警衛室及社區圍牆自在被上訴人等買受系爭房地之範圍內。至管理公約第十二條固約定基於本社區整體安全考量，甲方（指被上訴人等）同意，於本社區取得使用執照後乙方（指焦點公司）代為施作圍牆，以維護本社區各住戶之安全，倘因政府有關規定或法令，禁止本社區全部或部分圍牆之施作或施作後需拆除時，甲方願任由政府機關拆除，與乙方無涉，且不得要求乙方賠償或重新施作。然上訴人等依法有施作圍牆之義務，其施作圍牆自非代被上訴人等為之，且該約定不得使焦點公司規避消費者保護法第二十二條之規定，排除依廣告內容對被上訴人等所負興建合法社區圍牆之義務，因此該管理公約第十二條應在焦點公司興建合法社區圍牆後，因政府有關規定或法令變更，禁止圍牆之施作或施作後需拆除，始有適用，不得因該管理公約第十二條之約定，解為焦點公司無興建合法社區圍牆之義務。另上訴人等雖在廣告中表明管理室（即警衛室）係附贈，但警衛室之設置已係兩造買賣契約之一部分，上訴人等興建警衛室之成本早已計算在買賣價金內，被上訴人等支付買賣價金並非僅購買系爭房地，警衛室亦應在買賣之範圍，兩造僅成立一個包括系爭房地及警衛室之買賣契約，並非於買賣系爭房地外，再成立一個贈送警衛室之贈與契約，且上訴人等係以警衛室之設置誘使被上訴人等購買系爭房地，依法對被上訴人等亦負有設置警衛室之義務，該警衛室即非上訴人等無償所贈與，若認警衛室係上訴人等贈送，依民法第四百零八條第一項贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與之規定，上訴人等豈非可以撤銷其贈與而不設置警衛室，如此消費者保護法第二十二條保護消費者之規定無異對上訴人等形同具文。是廣告就警衛室美其名為上訴人等附贈，但實係警衛室除買賣價金外不再計價之意，兩造間就警衛室並非另成立贈與契約，則民法第四百十一條贈與之物有瑕疵，贈與人不負擔保責任之規定，於本件自無適用之餘地。本件上訴人等既未告知被上訴人等社區圍牆及警衛室為未申請建造執照之違建，則對該瑕疵自應負責，不得以其他別墅社區之管理室設置亦為違規而免責。
⒍未依常規一戶申請一建照部分：系爭房屋與隔壁之Ａ二七號房屋於原先設計時
，係兩戶打通，此有附於鑑定報告內之原始設計一樓配置平面圖可證（附件三－一），故兩戶合併申請一建照。上訴人等指稱該兩戶當初請領建照時之所以打通，係因焦點公司股東欲保留自用所致，是系爭房屋於開放銷售予被上訴人等後，兩戶建物定須辦理分割手續，始能移轉登記予被上訴人等。惟此須辦分割手續，僅為系爭房屋取得所有權之過程，對系爭房屋可取得所有權再移轉登記予被上訴人等之事實不生影響，且上訴人等爾後亦辦妥系爭房屋及Ａ二七號房屋之分割手續，兩戶房屋各取得獨立之所有權，並不妨害被上訴人等之權益，被上訴人等謂採兩戶一照之方式會造成購買戶之困擾及損失，顯屬無據。另華聲公司之鑑定結果認為「兩戶一照之建造方式與一戶一照之建造方式，法無禁止規定，其程序為申請一照建照執照，待完成建築取得使用執照，於辦理產權登記時，再行申請建物分割，取得二張不同建物所有權狀，產權獨立，以上為建商慣用之申請建物所有權狀方式，特別在大樓或集合住宅兩戶共照之情形十分普遍，至於是否影響房屋價值？蓋因房屋辦理火險或其他保險，或辦理抵押貸款，皆須具有建物所有權狀，否則無法完成，是故產權是否獨立完整攸關建物市場價值，使用執照是否一戶一照或兩戶一照，是否影響房屋價值反倒其次」（見鑑定報告第十頁）。又兩造之房屋買賣預定契約書第五條第三項約定「乙方（即焦點公司）須依南投縣政府建字第六四九號辦理建物第一次登記後，再依如附圖甲方（即被上訴人等）所購買之著色Ａ二八編號部分與Ａ二七辦理建物分割登記後，辦理移轉登記與甲方」，焦點公司亦已告知被上訴人等系爭房屋須於建物第一次登記後再辦理分割，並獲被上訴人等之同意。被上訴人等雖指稱該段文字係焦點公司未經其同意擅自填寫，然據填寫該段文字之焦點公司職員林世彬於本院準備程序時證稱：「契約書第五條之㈢部分，我們於簽約時即有向承買戶告知，並於填寫完畢交由他們閱覽後無異議，而再於契約書上簽名」（見本院卷第二宗第二二頁背面），況該段文字係記載於被上訴人等所持有之房屋買賣契約書上，被上訴人等苟不同意林世彬之填寫，何以不阻止？於林世彬填寫完畢為何未異議？益證該段文字係林世彬在被上訴人等同意之下所填寫。系爭房屋與Ａ二七號房屋於被上訴人等購買之時即係合照申請，焦點公司已盡告知義務，上訴人等未每戶申請一建照，難認有違約之處。
⒎地磚、浴室衛浴設備、樓梯扶手未舖設，油漆未完成部分，被上訴人等主張於
上訴人等通知其繳款交屋時，系爭房屋全部地磚、浴室衛浴設備、樓梯扶手均未舖設，油漆亦未完成等情，上訴人等則辯稱：係被上訴人等取銷二、三樓後臥房及後陽台之地磚暨浴缸，至一、二樓之地磚及扶手未施作，油漆未完成，乃被上訴人等表示不買，其乃未施作云云。查依被上訴人乙○○所簽名之客戶申請工程變更表之記載，系爭房屋係取銷二、三樓後臥房及後陽台之地磚，暨
二、三樓之浴缸，而由上訴人等前揭辯解，可知於上訴人等通知繳款交屋時，一樓地磚及樓梯扶手確未施作，油漆亦未完成，再觀被上訴人等於原審所提出之現場照片，可知系爭房屋之一樓地磚於八十六年三月十日仍未舖設（現場照片附原審臺中地院卷第一七一、一七二頁），系爭房屋於當時自仍屬未完工。上訴人等指稱被上訴人等有表示不買，並未舉證以實其說，即無可採。惟系爭房屋未完工部分，於華聲公司前往鑑定時均已完成（見鑑定報告第十頁），此項瑕疵現已不存在。
綜上所述，被上訴人等之所購買之系爭房屋，有未留設九×九公尺之迴車道，造成住戶汽車出入不便與危險，及社區圍牆與警衛室係屬實質違建，隨時有被拆除之虞，影響住戶居住安全等瑕疵，足以減少系爭房屋之效用及價值。
六、按出賣人有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益（參照最高法院八十六年度台上字第二八○八號判決）。查系爭房屋確有上述未留設迴車道及未興建合法社區圍牆與警衛室之瑕疵，且一樓地磚及樓梯扶手未施作，油漆亦未完成，被上訴人等於八十五年十二月間業因該瑕疵與焦點公司負責人戊○○協調欲解決糾紛，業經證人林世彬證述屬實（見本院卷第二宗第二四頁背面），再於八十六年二月十一日及同月十五日分別以存證信函催告上訴人等補正，上訴人等尚未補正，被上訴人等自得拒絕給付買賣價金，則上訴人等於八十六年二月十四日及同月二十五日分別以存證信函通知被上訴人等因其未給付買賣價金而解除買賣契約，因被上訴人等未給付買賣價金，並未違約，該解除買賣契約自不合法。又上訴人等未留設九×九公尺之迴車道及未合法興建社區圍牆與警衛室，均無法補正，而上訴人等又係以設置警衛室及社區圍牆，有統一出入口，安全系數高又準等文句，刊登廣告誘使被上訴人等購買系爭房屋，上訴人等合法設置警衛室及社區圍牆，自係被上訴人等購買系爭房屋之考量重點，且警衛室及社區圍牆之存在係社區住戶安全之屏障，警衛室及社區圍牆被拆除，無門禁可以管制人員之進出，社區住戶會直接與外界接觸，不僅安全堪慮，且居住之品質亦大受影響，而由南投縣政府有意拆除該違建，社區住戶即聯名透過管道向南投縣政府陳情獲得暫緩拆除，亦可見警衛室及社區圍牆對社區住戶之重要性，警衛室及社區圍牆隨時有被拆除之虞，足以導致被上訴人等無居住系爭房屋之意願，強令被上訴人等受領系爭房屋對被上訴人等並不公平，被上訴人等解除買賣契約固然會損及上訴人等之權益，但就系爭房屋上訴人等仍可利用，亦可再行出售以彌補損失，是本院斟酌上開瑕疵對於被上訴人等所生之損害及解除契約對於上訴人等所生之損害，認為被上訴人等解除契約，並無顯失公平之可言，從而被上訴人等依民法第三百五十九條之規定解除本件系爭房地之買賣契約，自無不合。
七、被上訴人等已繳付房屋價款八十五萬五千元與代辦瓦斯費三萬零五百九十五元，共八十八萬五千五百九十五元予上訴人焦點公司，另繳付一百二十一萬五千元予上訴人丙○○，其中瓦斯代辦費依兩造之房屋預定買賣契約書第九、十條之約定，應由被上訴人等負擔，且於焦點公司通知期限內即須預繳，否則視同違約，焦點公司得逕行解除買賣契約，是瓦斯代辦費被上訴人等仍係依房屋預定買賣契約書所負之義務給付。被上訴人等系爭房地之買賣有不可分之併存關係，經其依法解除，訴請上訴人焦點公司、丙○○分別返還其受領之八十八萬五千五百九十五元、一百二十一萬五千元，及各自起訴狀繕本送達之翌日即八十六年八月二十三日（上訴人焦點公司部分，八十六年八月二十二日送達，送達證書附原審南投地院卷第六二頁）、八十六年八月十四日（上訴人丙○○部分，八十六年八月十三日送達，送達證書附原審南投地院卷第五九頁）起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人等敗訴之判決，命上訴人等如數給付，核無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原判決既無不當，則被上訴人等依據原判決之假執行宣告對上訴人等為假執行，即無不合，上訴人等聲明返還假執行所為之給付，洵屬無據，應併駁回。
兩造其餘攻擊防禦方法及其他舉證，均不影響本件之判決結果，爰不逐一論述，併予敘明。
八、據上論斷，本件上訴及聲明返還因假執行所為之給付均無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 七 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張鑫城~B3 法 官 陳蘇宗右為正本係照原本作成。
上訴人等得上訴，被上訴人等不得上訴。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
~B 書記官 黃禎祥中 華 民 國 八十九 年 三 月 九 日
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