臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十七年度上字第四六六號
上 訴 人即附帶被上訴人 甲○○訴訟代理人 溫欽彥 律師
羅秉成 律師複 代理 人 詹惠芬 律師被 上訴 人即附帶上訴人 利富營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 朱元宏 律師複 代理人 張仕賢 律師右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年七月十日臺灣臺中地方法院八十五年重訴字第三九○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命被上訴人給付超過新台幣貳佰柒拾玖萬貳仟零伍拾元及其利息部分，並該部分假執行，暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
右廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
上訴人之上訴駁回。
被上訴人應再給付上訴人新台幣貳佰貳拾萬零捌佰元，及自民國八十八年五月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用關於上訴部分及擴張之訴部分（除確定部分外），由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由上訴人負擔。
本判決第四項所命給付，上訴人以新台幣柒拾參萬參仟元為被上訴人預供擔保後，得為假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰貳拾萬零捌佰元為上訴人預供擔保後，得免假執行。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）三百四十二萬零八百元，其中一百二十二萬元自民國（以下同）八十五年七月三日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，另二百二十萬零八百元自八十八年五月四日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣附帶上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠上訴人於原審起訴主張請求其所承攬編號000－0000－Ｃ號，西濱公路台
十五線鳳岡隧道之混凝土塊製作及安裝工程（以下稱系爭工程）第七次估驗款四百五十九萬二千元。因行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處北部地區工程處（以下稱榮工處北區工程處）就系爭工程業已驗收完畢，被上訴人自應給付該保留款，為此擴張聲明。
㈡被上訴人遭罰四十三萬五千七百九十七元部分（其中被上訴人應賠償部分為三十
一萬一千三百六十五元），非因工資表內容有虛，而係被上訴人依規應為發票憑証取得而以工資表替代之故，惟上訴人本無為商號或公司登記辦理，係以個人名義向被上訴人承攬工程，與被上訴人間亦非僱佣關係，其仍於收受工資表後並無異議，尚甘冒風險持向稅捐處申報之，類推適用民法第三百五十五條第一項，自不得就此造成之損害，向上訴人請求。又就國稅局對兩造均予論罰可知，上訴人受罰乃係本於其未依法取得憑証之獨立原因所致，因此所造成之損害本應由被上訴人自行承擔。 ㈢追補稅款九萬八千六百三十五元部分，乃係因上訴人工資表金額六百二十二萬七
千元之提出不得作為營業所得扣減成本項目，惟國稅局亦於上開函文中表示被上訴人確有為上開金額支出予上訴人以為承攬工程之報酬，即上訴人仍有同上金額之承攬報酬成本支出，則國稅局理應不得再向上訴人為上開金額營業所得稅款之補徵，被上訴人依法應為異議提出而未為，就因此招致之損失，應無轉嫁上訴人之理。
㈣罰緩四十萬五千元部分，被上訴人明知與上訴人間有承攬關係，其仍持第三人開
立之發票向國稅局充為進項憑証，自應由被上訴人負擔該損失。上訴人否認曾交付煜垣股份有限公司（以下稱煜垣公司）發票之事實，上開處分書僅係憑被上訴人陳述事實以為科罰，惟亦未審認係由上訴人交付上開發票，且果係由上訴人交付，迨無迄今上訴人未遭科以刑責或行政處罰之理，被上訴人應就其主張之事實，負舉証之責。
㈤被上訴人原稱上訴人未施作，嗣改稱係施作後土地沈陷須補施作，主張瑕疵事實
已前後矛盾。再者，榮工處北區工程處所為西濱公路鳳岡隧道之開拓工程，僅其中就混凝土塊製作及安裝工程交由被上訴人承攬，上訴人則為次承攬人，亦即上訴人所承作者乃為混凝土塊製作並予安置於指定之地點，果有施工瑕疵應係就該置放之混凝土塊有強度不足或大小形狀不合規格者，至於置放後沉陷容係因置放處之土地地質鬆軟所致，亦即為第三人填土工程施作不當緣故，榮工處函令被上訴人重新為混凝土塊之安置並自為費用承擔，已非有據，被上訴人願就該部分費用自為承擔並予施作，惟因該土塊沉陷原因顯不可歸責上訴人，自無要求轉嫁於上訴人之理。被上訴人未依民法第四百九十三條規定通知上訴人前往修補瑕疵，系爭工程既由被上訴人交予上訴人承包，被上訴人擅由第三人進場施作，致上訴人無法為給付之履行，該未能給付之理由，係可歸責被上訴人所致，自應由被上訴人負責。又依民法第四百九十三條第一、二項、第四百九十四條、第四百九十五條規定，可知民法第四百九十五條之損害賠償請求係不包括償還修補必要費用，亦即倘因瑕疵存在造成定作人因修補費用以外之損害者，始得依同法第四百九十五條予以主張損害賠償請求。
㈥被上訴人係於八十五年一月間與上訴人為契約之終止，兩造復於八十五年七月十
七日於榮工處召開之協商會議中為數量結算，惟被上訴人係於八十六年十二月收受上開榮工處函文後始於本案為瑕疵修補費用返還之主張，依民法第四百九十八條之規定，被上訴人之瑕疵擔保請求權，已罹於除斥時間。又依民法第四百九十九條固載明就工作為建築物或其他土地上之工作物，其瑕疵擔保期限延長為五年，惟其所稱之工作物應係為有固定性及交易價值較高者而言，以為權益保障之平衡，然上訴人所施作之混凝土塊單價僅為五十六元，且具有移動性，自無該規定之適用。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴及擴張之訴暨假執行之聲請均駁回。㈡原判決關於命被上訴人給付超過二百七十九萬二千零五十元部分，均廢棄。㈢右廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行聲請，均駁回。㈣如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠上訴人聲明擴張請求工程保留款二百二十萬零八百元，係屬訴之追加，被上訴人不同意該項訴之追加。
㈡兩造工程協辦契約第五條已明白約定：「乙方（指上訴人）必須開據同額之發票
（工資表、其他與工程相符之憑證）交給甲方（指被上訴人）：：：乙方所提供之工資表若有不實之情形，其法律責任皆由乙方承擔，概與甲方無關。」依該約定，上訴人不僅應負有提供正確之發票或工資表或其他與工程相符之憑證之注意義務，同時亦應負有提供合乎相關稅法法令規定之發票或工資表或其他與工程相符之憑證之注意義務。上訴人既已領取被上訴人交付之工程款，當然亦應依約提供被上訴人正確合法之「進項憑證」，使被上訴人得證明「進項銷售額」進而自「銷項稅額」中扣減，否則即違反契約所定之義務及附隨之注意義務。惟因上訴人未盡交易上之善良管理人注意義務，不符稅捐法令之發票、工資表，致被上訴人遭受稅捐機關處以罰鍰總計一百二十二萬元，被上訴人自屬因上訴人未依約履行致受有一百二十二萬元以上之損害，依法當得請求損害賠償，並得以此主張抵銷。
㈢被上訴人並不知悉上訴人所提供之工資表及煜垣公司開立之統一發票係違反相關稅法之規定，若上訴人主張被上訴人知悉一節，自應由上訴人負舉證責任。
㈣兩造就系爭工程訂立次承攬契約之目的，既然是在由被上訴人取得一完全合乎榮
工處驗收標準之工程，則系爭工程發生混凝土塊沉陷致不能合乎榮工處之驗收標準之結果，自有不符債務本旨之債務不履行之情形。上訴人自應就無可歸責之事由負舉證責任，又被上訴人該項請求，依民法第四百九十九條規定，並未逾期。
理 由
一、上訴人原請求被上訴人給付第七期工程款四百十三萬二千八百元及自八十五年七月三日（訴狀繕本送達翌日）起加付法定遲延利息，上訴人上訴後，擴張聲明請求被上訴人給付第一至第七期之保留款二百二十萬零八百元，及自八十八年五月四日（擴張聲明狀送達翌日）起加付法定遲延利息。因上訴人所請求之第七期工程款及第一期至第七期保留款，均係本於承攬之法律關係請求，而該項擴張聲明之請求，係屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款所謂擴張應受判決事項之聲明，依同法第四百四十六條第一項但書規定，不須對造同意，即屬有據，為法所許，被上訴人認係訴之追加，而不同意其追加云云，尚屬無據，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人於八十三年三、四月間，向榮工處北區工程處承攬系爭工程，並於同年五月四日將該工程轉由伊承攬，該工程之第七次工程款（計算期間自八十四年十二月二十一日起至八十五年一月二十日止）為四百五十九萬二千元，扣除百分之十之保留款四十五萬九千二百元後，被上訴人應給付之第七期工程款為四百十三萬二千八百元，惟迄未給付；又伊得於結算時請求被上訴人給付第一至第七期之保留款二百二十萬零八百元，為此依承攬之法律關係，求為被上訴人應給付上訴人四百十三萬二千八百元，及自八十五年七月三日起加給法定遲延利息，及擴張請求被上訴人應給付二百二十萬零八百元，及自八十八年五月四日起加付法定遲延利息之判決（原審判決被上訴人應給付上訴人二百九十一萬二千八百元及法定遲延利息，被上訴人僅就超過二百七十九萬二千零五十元部分提起附帶上訴，其餘部分未據其聲明不服）。
三、被上訴人則以：上訴人提供不實之工資表及發票作為向伊領款之會計憑證，致伊遭稅捐機關處分罰款並追繳營業稅，受有一百二十二萬元之損害，自得以此項對於上訴人債務不履行之損害賠償請求權，抵銷其工程款債權。又上訴人施作之部分工程，經榮工處北區工程處驗收發現有漏未舖設之瑕疵，致伊支出瑕疵修補費用十二萬零七百五十元，伊以此主張抵銷並拒絕給付保留款等語，資為抗辯。
四、本件被上訴人對於上訴人得請求之第七期工程款（扣除一成保留款）四百十三萬二千八百元並不爭執（見原審卷三三至三四頁），並經原判決審認屬實，自不另詳述。惟上訴人就原判決准被上訴人抵銷一百二十二萬元部分爭執，本院自應就被上訴人在原審所為一百二十二萬元之抵銷抗辯是否有理予以究明，茲分述如后：
㈠上訴人於八十、八十一年間，承攬被上訴人向中華工程股份有限公司所標得之工
程，當時上訴人每月營業額已達使用發票標準，向被上訴人請領工程款，未交付發票而以工資表代替，致被上訴人未依規定取得憑證，違反所得稅法第二十一條暨稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條之規定，為財政部臺灣省中區國稅局以八五年度財稅稽第00000000號、第00000000號處分，依稅捐稽徵法第四十四條之規定，分別處罰鍰九萬八千六百三十五元、三十一萬一千三百六十五元（罰鍰額為四十三萬五千七百九十七元，應扣除陳正昌部分）被上訴人已予繳納等情，有協辦工程合約書、處分書、違章案件罰鍰繳款書附卷可稽（見原審卷㈠四六、四八、八八一四七、一六六、一六七頁）。自堪認被上訴人因上訴人未提供合法憑證，而繳納罰鍰九萬八千六百三十五元、三十一萬一千三百六十五元。
㈡上訴人於八十二年間向被上訴人承攬工程，交付被上訴人非實際交易對象即煜垣
股份有限公司（下稱煜垣公司）開立之統一發票六張，銷售額八百十萬元，稅額四十萬五千元，被上訴人用以充作進項憑證，以上開稅額扣抵銷項稅額，惟煜垣公司被查獲為出借牌照廠商，致被上訴人遭台中巿稅捐稽徵處以其虛報進項稅額暨未依規定取得憑證，違反營業稅法第十九條第一項第一款、第三十四條之規定，依稅捐稽徵法第四十四條之規定，作成八十五年一月十八日中巿稅法字第九三０號處分書，令被上訴人補繳稅額四十萬五千元，另處罰鍰四十萬五千元，被上訴人均已繳納等情，有該處分書、營業稅核定稅額繳款書及違章案件罰鍰繳款書在卷可證（見原審卷㈠四七、四九頁），並有財政部台灣省中區國稅局函附有關資料影本在卷可憑（見原審卷㈡八三至一０二頁）。足認上訴人承攬工程，交付非實際交易對象之煜垣公司發票，致被上訴人補繳稅額及繳納罰鍰計八十萬一千元。上訴人否認係其交付煜垣公司發票與被上訴人乙節，並非實在，不足採信。㈢復按營業人銷售貨物或勞務，應依營業稅法營業人開立銷售憑證時限表規定之時
限，開立統一發票交付買受人，但營業性質特殊之營業人及小規模營業人，得製發普通收據，免用統一發票；而營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之購買貨物或勞務時所取得載有營業稅額之統一發票，營業稅法第三十二條第一項、第三十三條第一款規定甚明。故在銷售貨物或勞務時，開立統一發票者，應存在於購買者與銷售者之間。查，依兩造八十一至八十三年所簽訂之協辦工程合約書第五條約定：「乙方（指上訴人）每月請領工程款時須開據同額之發票（工資表、其他與工程相符之憑證）交給甲方（指被上訴人）」（見本院卷二六至二八頁）。上訴人於每月營業額未達使用發票標準時固可交付請領工程款同額之工資表或其他憑證，惟上訴人於八十、八十一年度每月營業額已達使用發票標準，向被上訴人請領工程款，自應依前開規定交付統一發票，始符契約本旨，其應交付統一發票而未交付，顯未盡履行契約之義務自應負債務不履行之責任。因此造成被上訴人被處罰鍰九萬八千六百三十五元、三十一萬一千三百六十五元，自應由上訴人負賠償責任。又，上訴人明知其係工程承攬人，卻提供第三人煜垣公司之發票，其提供之發票非存於購買者（被上訴人）與銷售者（上訴人）之間，與上開規定不符，亦應負債務不履行之責任，因此致被上訴人補繳稅款及繳納罰鍰共計八十萬一千元，亦應由上訴人負責賠償。
㈣上訴人主張以其無營業商號登記，被上訴人知悉其無法提供統一發票而與其人訂
約，並同意其以工資表代替，且收受非承攬人之統一發票，據以申報，所造成之補稅及繳納稅款之損失，應非可歸責於上訴人，且類推適用民法第三百五十五條第一項規定，自難令其負責云云。惟查，被上訴人與上訴人簽約時，並無從知悉上訴人是否已達使用統一發票之標準，因而於合約書約定交付發票或工資表等，而上訴人對於本人營業是否已達使用統一發票之標準，應已知悉，則其自應提供其本身開據之發票交付，以符契約本旨，其提出工資表及煜垣公司之發票，顯不符契約之本旨。又被上訴人如以工資表或第三人之發票申報，並無獲取額外之利益，則其以取得符合稅法規定之憑證為其訂約之目的，豈有寧願取得未符稅法規定之憑證之理。本件係因上訴人交付未符合稅法規定之憑證，而使被上訴人受罰，其顯可歸責於上訴人甚明，是上訴人上開所辯，不足採信。
㈤上訴人未提供合法之憑證，致被上訴人依前所述，被追補稅額及罰鍰共計一百二
十二萬元，則被上訴人抗辯上訴人就此應負債務不履行之損害賠償責任，尚無不合，且以該一百二十二萬元之債權主張抵銷上訴人之工程款債權，為有理由。
五、按定作人依民法第四百九十五條規定請求損害賠償，以瑕疵因可歸責於承攬人之事由而生者為限，此係承攬人對定作人之瑕疵擔保責任內容之一。而瑕疵擔保責任乃法定責任，依民法第四百九十二條「承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵」規定，不以承攬人有故意或過失為必要，亦即承攬人應負無過失責任。又債務人原有給付之責任，僅於有特別情事，始得免責，乃債法之大原則。我民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀民法第二百三十條、第二百二十五條第一項之規定自明，故債務人欲免為給付者，應就歸責事由之不存在即無故意或過失負舉證責任（最高法院八十七年度台上字第一四八０、一二八九號判決參照）。本件被上訴人已提出榮工處北區工程處於八十六年十月二日就系爭工程驗收記錄致被上訴人函並附驗收紀錄載明：「部分覆土流失裸露混凝土塊檢查尺寸及完整，符合規定。６９ｋ＋４９０及６９ｋ＋７００陡槽位置左右兩側各約２ｍ寬未銜接（漏舖設）請清除後補舖再行複驗後並負責覆土」等語（見原審卷㈠一七九、一八０頁）。足認上訴人所承攬之系爭工程，確有瑕疵，則上訴人應就其免責事由舉證，而上訴人並未舉證，自應由其負損害賠償責任。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第四百九十三條或第四百九十四條之規定，請求修補，或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九十五條定有明文。依該規定，衹須因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第四百九十三條或第四百九十四條規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得捨此逕行請求損害賠償，或與修補、解約、減酬併行請求，為此損害賠償之請求，原無須踐行民法第四百九十三條第一項所定請求修補之程序，此觀該條項所定工作有瑕疵不以承攬人有過失為要件，而民法第四百九十五條限於因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，始有其適用之法意自明，且依民法第四百九十五條所定並得請求損害賠償之文義觀之，亦應為相同之解釋（最高法院七十六年台上字第一九五四號判決參照）。則被上訴人逕行僱工修補系爭工程有瑕疵部分，於法有據。而該項僱工修補瑕疵之金額為十二萬零七百五十元，業據證人吳博志、莊榮欽證述明確在卷（見原審卷㈡第一七五頁、本院卷五五至五八頁），並有工程請款申請單在卷可稽（見原審卷㈡一七○至一七九頁），是被上訴人請求上訴人損害賠償十二萬零七百五十元，為有理由。又民法第四百九十九條之立法理由明載：「謹按建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，其瑕疵若非能即時所能發見，則定作人行使權利之期限自應酌予延長，方足以保護其利益，故設本條以明示其旨。」等語，足認民法第四百九十九條之立法目的乃是因建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕，其瑕疵不易即時發見，故酌予延長以求公允，則系爭工程為混凝土塊之製作及安裝，當為土地上之工作物，且不易查覺其瑕疵，此由上訴人承攬系爭工程於八十五年一月二十日終止後，於八十六年九月二十五日驗收始發覺可得明証。而系爭工程之總價高達近三千萬元，當然有該條規定之適用。是上訴人以所施作之混凝塊單價僅五十六元，無該條規定之適用，及被上訴人該項請求已逾期間，被上訴人不得請求云云，尚非可採。
六、被上訴人以上開被追補稅額及罰鍰一百二十二萬元，及上訴人應負損害賠償十二萬零七百五十元，與上訴人請求相互抵銷，應予准許。因此，本件上訴人請求之第七期工程款為四百十三萬二千八百元（不含保留款），抵銷上開金額後，計為二百七十九萬二千零五十元。
七、被上訴人協辦之系爭工程，已於八十五年七月二十日完工，並於八十七年四月二十八日完成驗收作業，保留款亦於八十七年六月十九日辦理結付在案，此有榮民工程股份有限公司營建事業一部函在卷可稽（見本院卷一六五頁）。本件各期之工程估驗單所示，每期均列明保留款及扣款之數額計為二百二十萬零八百元，此為被上訴人所不爭執，並有工程請款申請單在卷可稽（見原審卷㈠三九至四四頁）。按報酬應於工作交付時為之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第五百零五條第一項定有明文，基於兩造間承攬關係，被上訴人自應於完工後，給付全數保留款（即一成未付之工程款）。雖被上訴人以上訴人所承攬之工程有瑕疵而可拒絕給付為辯，惟該項瑕疵已予前述金額中抵銷，自不得再拒絕給付保留款，其上開所辯，尚屬無據，是上訴人於本院擴張請求被上訴人應給付二百二十萬零八百元之保留款，及至擴張聲明訴狀繕本送達翌日即八十八年五月四日起（見本院卷七五頁）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，依上說明，洵屬正當，亦應准許。
八、綜上所述，上訴人請求之第七款工程款二百七十九萬二千零五十元為有理由，逾此部分為無理由，原審准上訴人超過上開金額部分，及准上訴人該部分假執行之聲請，尚有未洽，被上訴人提起附帶上訴指摘該部分不當，為有理由，應就原判決該部分廢棄。又上訴人於本院擴張請求被上訴人給付二百二十萬零八百元之保留款，於法有據，應予准許，兩造就該部分陳明願供擔保聲請宣告假執行及免假執行之宣告，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
九、據上論結：本件上訴人擴張聲明之請求，及被上訴人之附帶上訴為有理由，上訴人之上訴，為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條，第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 五 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 翁芳靜~B3 法 官 饒鴻鵬右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳三軫中 華 民 國 八十九 年 十二 月 八 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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