臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十七年度上字第六七九號
上 訴 人 甲○○上 訴 人 乙○○共 同訴訟代理人 吳光陸律師 住台中市○○○路○○○號八樓複 代理 人 廖瑞鍠律師 住台中市○○○路○○○號八樓被 上訴 人 丙○○訴訟代理人 巫瑞村律師右當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十七年七月二十一日臺灣彰化地方法院第一審判決（八十六年度訴字第二八五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述及所用證據：除與第一審判決書記載者相同，予以引用外，補稱：㈠本件抵押權設定係因陳淑惠與其夫黃炳輝為經營利商店，資金不足，先由被上訴
人提供系爭不動產向中國信託銀行設定抵押權新台幣（以下同）七百二十萬元，欲貸六百萬元，但該行不同意貸六百萬元，遂塗銷上開抵押權登記，改設定五百七十六萬元抵押權，實貸四百八十萬元，因不敷使用，陳淑惠再向陳協助借款，並由陳淑惠提供被上訴人（按：即黃炳輝之母）之上開不動產所有權狀、印鑑證明等文件辦理抵押權設定，謂被上訴人同意設定。因陳某事務繁忙，遂委託上訴人甲○○代為處理，並將該債權及抵押權信託給上訴人甲○○，抵押權人即登記為上訴人甲○○，此有本票二紙、抵押權設定契約書影本一件、印鑑證明影本一件、鹿港地政事務所檢送登記資料、土地及建物登記簿謄本在卷可證，核與原審法院八十六年度訴字第一二四○號偽造文書偽造文書一案被上訴人所述，其有交印章及權狀給陳淑惠向中國信託銀行辦理抵押貸款，辦好後未交還伊。黃炳輝所稱，伊是金利客便利商店名義負責人，為開分店向中國信託銀行辦理抵押借款，便利商店之事均由陳淑惠全權處理，辦該貸款之代書是陳淑惠找的，撥款撥到伊帳戶，由陳淑惠去領。證人楊新均（按：中國信託銀行承辦人）稱，是陳淑惠在主導該貸款之事，當初要借六百萬元，因很急未估價即先辦理抵押權設定，但因其估價只能貸四百八十萬元，所以就塗銷該抵押權設定，要到別家銀行辦理，但因別家亦無法貸得如此多錢，又回該行為第二次抵押權設定，貸款均撥入黃炳輝戶頭內，第二次抵押貸款時，陳淑惠為連帶保證人，暨被上訴人所提陳淑惠信函（參見第一審卷被上訴人民國八十六年十一月十一日狀證六）記載「：：最後才會請老媽再以房子增貸來還本利，那知道原本中國信託願貸七○○萬，卻又減為四八○萬，扣掉原貸三○○萬，只剩下一八○，還掉高利貸卻無法還小賴的一四○，而小輝買了房子，所以想取回六○萬，我一時間也籌不出來，所以就接受陳協助的建議，以老媽的房子偷偷辦二貸，陳協助說願意提供二○○萬給我投資他的高利貸業務，每十天就有二十四萬利息給我，所以便和陳協助的代書甲○○一起到鹿港辦理，設定了二八○萬金額，因為陳協助說他是做高利貸的，為了防止意外，所以才甲○○為人頭，不過據我所知甲○○也向他借高利達三○○多萬，所以陳協助才會不怕他跑掉，：：後來我告訴他怕老媽知道會捉狂，所以請他先塗銷，改以我的房子及台中套房二間做抵押，當時因為甲○○不在台北，所以印鑑證明後補，先拿回設定的權利證明，可是直到今天他印鑑證明都沒給我，我覺得好像被騙了。：：」，相符，足見被上訴人確有同意。雖現被上訴人否認，但查：⒈被上訴人與陳淑惠為婆媳關係，關係至親，依上所述，此一貸款係為金客便利商店使用，而先前中國信託銀行之抵押權設定即係擔保黃炳輝，並為被上訴人所同意，該便利商店負責人為被上訴人之子黃炳輝，有經濟部公司執照在卷可稽，苟被上訴人未同意為本件設定，何以中國信託銀行辦妥抵押權後，被上訴人所有權狀未自行取回，仍由黃炳輝帶回台北而持有，被上訴人何以未向黃炳輝催討？茲所有權狀等文件既為黃炳輝所保管，苟非黃炳輝交付，陳淑惠何以取得為上開抵押權設定登記，足見被上訴人有同意。⒉本件設定抵押權之文件及抵押權設定契約書上印章均屬真正，被上訴人已予承認，其出具委託書給陳淑惠申請印鑑證明，有印鑑證明書申請書及委託書在卷可稽（參見第一審卷被上訴人民國八十六年十一月十一證三），被上訴人僅主張係陳淑惠盜蓋印章及未收到款項，並稱「抵押權設定契約書是原告媳婦陳淑惠利用她先生保管的機會拿去辦理。」（參見第一審法院民國八十六年十月七日筆錄）。惟查不僅是否確為陳淑惠盜蓋印章，迄今因陳淑惠並未判刑確定，甚至未經檢察官提起公訴，自不能以片面之詞，遽認有盜蓋。且本件設定黃炳輝亦應有參與，何以被上訴人未對黃炳輝訴訟，甚至黃炳輝對陳淑惠取走權狀一事，亦未訴訟，足證此項設定為真正。⒊上開上訴人甲○○偽造文書一案，經本院八十八年上訴字第九七號刑事判決無罪確定，依其調查證據結果，認定：⒈被上訴人對陳淑惠原本要中國信託銀行貸款六百萬元一節，應已知悉。⒉被上訴人及證人黃炳輝不利上訴人甲○○之陳述不可採信。陳淑惠確為被上訴人媳婦，被上訴人雖對陳淑惠告訴，並經通緝，然被上訴人找陳淑惠出面說明並非難事，陳淑惠迄未出面，被上訴人非無可能以此企能脫免債務。⒊陳淑惠既為被上訴人媳婦，關係密切，並持有辦理抵押權一切文件及印鑑，之前並辦妥中國信託銀行之抵押權登記，依一般社會經驗法則，被上訴人應有同意本件抵押權設定。是被上訴人否認，應非可信。
㈡陳協助確有借款給陳淑惠，陳淑惠於民國八十五年元月二十二日、二月八日分別
簽發金額各為六十萬元及二百萬元之本票六陳協助，事後因無法清償曾與陳協助就上開便利商訂立讓渡書（參見第一審卷上訴人甲○○民國八十六年十月七日簽辯狀所附證物），衡諸常理，陳淑惠並非至愚，若未收到借款，豈肯簽發上開本票及讓渡書。況：⒈中一次之借款，係陳清奇提供六十萬元給陳協助，供其借款給陳淑惠，交給陳淑惠時，陳清奇在場目睹，業據證人陳清奇在第一審法院結證在卷，自應屬實。⒉依陳淑惠上開信函記載，其因中國信託銀行貸款不足，無法清償小賴一百四十萬元及小輝六十萬元。而此二筆合計共二百萬元，與上開二紙本票中之一紙二百萬元相符，足見確有交付二百萬元貸款。尤其該二百萬元之本票發票日係民國八十五年二月八日，與土地及建物登記簿謄本所示之本件抵押權登記原因發生日期同，亦與抵押權設定契約書之立約日期同（參見第一審卷被上訴人起訴狀附證物），益見陳淑惠確有收到陳協助交付之貸款。⒊依此函所載，不僅陳淑惠本欲以自己之房屋設定抵押，以換取塗銷本件抵押權，苟陳協助未交付二百萬元，何以陳淑惠願以其他不動產為擔保？綜上所述，陳協助確有交付借款給陳淑惠，抵押債權應存在。雖被上訴人以上訴人甲○○交還陳淑惠抵押權設定契約書等文件，認無債權存在。然查陳淑惠取回時已出具保管條，載明其所代上訴人甲○○保管抵押權設定契約書。他項權利證明書於民國八十五年三月二十三日前，必須無條件還上訴人甲○○（參見第一審卷上訴人甲○○民國八十六年十月七日狀附證物），足見並非係為塗銷而返還。再參照上開陳淑惠及件所述，係為改以其台中套房設定抵押，足見被上訴人就此主張及陳淑惠上開函件稱為塗銷抵押權而取回並非實在。被上訴人與陳淑惠既為連帶債務人，則陳協助交付給陳淑惠即可，毋庸交付被上訴人，故被上訴人稱未拿到錢，應不影響上開抵押權。被上訴人稱於民國八十四年十二月間向中國信託銀行辦理最高限額抵押權五百七十六萬元，不缺資金，不必於民國八十五年二月間再貸款週轉，核與陳淑惠信函所述不符，更與該抵押權設定金額減少不符，是被上訴人就此所辯，應非實在。
㈢信託法第一條規定「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人
依信託本旨，為受益人之利或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。」及最高法院六十六年台再字第四十二號判例「按因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法（實質民法）有明文規定者為限，苟法律行為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力：：所謂信託行為，係指委託人授與受托人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制：：。」，則陳協助將其對陳淑惠及被上訴人債權與本件抵押權信託給人甲○○，應為法律所准許。事實上，抵押權與所擔保之債權信託給第三人，事所常有，法律並未禁止。故由上訴人甲○○辦理抵押權登記為抵押權人，應屬合法。至此信託之真正，依陳淑惠上開函件所述，上訴人甲○○為陳協助本件抵押權之人頭，足以證明其間有信託關係存在。
㈣依上所述上訴人甲○○與陳協助間既有信託關係，陳協助與陳淑惠間亦有債權，
而陳淑惠與被上訴人就本件抵押權為連帶債務人，故就外觀言之，上訴人甲○○與陳淑惠及被上訴人間即有債權存在，至內部法律關係言，此債權實屬陳協助所有，並非其所有，故上訴人甲○○在第一審法院稱對被上訴人及陳淑惠無債權，應係就內部關係言，恐因就外部關係陳述有債權致遭誤會，事實上，上訴人甲○○並非修習法律之人，雖為代書，但對法律不精，致陳述未明，但其迭稱有信託，則第一審法院未行使闡明權，闡明事實，遽誤認無債權存在，判決敗訴，實有違誤。雖被上訴人援用最高法院七十二年台上字第二四三二號判決認本件抵押權所擔保之債權，係擔保上訴人甲○○對連帶債務人即被上訴人丙○○及訴外人陳淑惠間之債權，上訴人甲○○已自認對被上訴人與陳淑惠於系爭抵押權存續期限內（自八十五年二月八日至八十六年二月七日止），並無任何債權存在，是依該判例要旨，上訴人甲○○所稱陳惠向訴外人陳協助借貸二百六十萬元縱屬實在，亦因未為登記而非本件抵押權擔保所及。依抵押權自因上訴人張榮對債務人即被上訴人及陳淑惠，於權利存續期限內未成立任何債權而不存在。但本如前所述，陳協助將該債權及抵押權信託予上訴人甲○○，並以上訴人張榮為抵押權人辦理本件抵押權登記，就信託行為之外觀，債權及抵押權即屬上訴人張榮所有，僅內部實質法律關係，該債權及抵押權應屬陳協助，此所以被上訴人指稱上訴人甲○○在本件及刑事偵查中所述自己無債權與先前為移轉抵押權給上訴人乙○○所寄給被上訴人存證信函矛盾，實有誤會。蓋：
⒈不僅因實際出借而交付金錢者為陳協助，上訴人甲○○係因陳協助之信託而登
記為抵押權人，故實際狀況非十分了解，致在其他案件所述交款情形略有不同。
⒉存證信函係上訴人甲○○為辦理抵押權移轉給上訴人乙○○，依法必須為債權
讓與通知者所為，因此該項通知需與設定情形相符，地政機關始受理辦抵押權移轉登記，故信函內容與抵押權設定資料相同，稱上訴人甲○○為債權人，此觀第一審法院所調本件抵押權移轉之卷宗內申請書附有此存證信函可明，是其未能詳述陳協助借款情形，不僅純係符合地政機關辦理抵押權移轉之作業，且就信託之法律關係言，上訴人甲○○自稱為債權人，亦無不符，故不能以存證信函即認與上訴人甲○○在其他案件及本件陳述有矛盾。
⒊借款二百六十萬元，其中有六十萬元係陳清奇出借給陳協助，陳協助再借予陳
淑惠，業據證人陳清奇在第一審法院陳明甚詳，就法律關係言，此六十萬元係陳清奇借陳協助，陳協助再借陳淑惠，故就陳淑惠觀之，其債權人應為陳協助，而非陳清奇，但因此二百六十萬元，其中既有六十萬元屬陳清奇者，且陳淑惠亦分別開立二百萬元及六十萬元本票，而上訴人甲○○知此事實，但因非習法律，法律知識有限，不了解其間法律關係不同，僅因知悉其中六十萬元為陳清奇者，故上訴人甲○○始有時稱陳協助、陳清奇出借，有時稱陳協助出借，但不影響確有二百六十萬元之交付事實。
⒋上訴人甲○○在本件及刑事偵查中所述自己無債權，係就內部法律關係言，未
就信託行為之外部關係詳述，但就其指明實際係陳協助借錢觀之，應認確有債權存在。
㈤至於上訴人甲○○讓與抵押權給上訴人乙○○確屬真正，上訴人乙○○已付款，
業據證人趙麗玉於第一審法院民國八十六年六十日庭訊時陳明在卷，雖其當時為訴訟代理人，但參諸最高法院二十九年滬上字第七三號判例「訴訟代理人非無證人能力，故以之為證人而訊問，並以其證言供判斷之資料，並不違法。」，仍可採信。茲乙○○於債權讓與及抵押權讓與時，既為善意第三人，縱被上訴人主張上訴人甲○○無抵押權及債權，依土地法第四十三條規定「依本法所為之登記，有絕對效力。」，本件抵押權讓與上訴人乙○○仍屬有效，原審判決准予塗銷，應有失誤。又上訴人乙○○係民國00年00月0日生，年歲已高，其於本院民國八十九年一月十七日準備程序所述，距民國八十五年八月受讓陳協助抵押債權時間已久，記憶不清，故該日所述抵押權是丙○○、陳淑惠由甲○○帶來，向伊借款等情，應有失誤，實係陳協助向其借錢，將被上訴人設定給上訴人甲○○之系爭抵押權及債權讓與其本人，此有乙○○於本院八十八年度上訴字第九七一號刑事案訊問筆錄可稽。
㈥補提土地及建物登記簿謄本，刑事案訊問筆錄、臺灣彰化地方法院八十六年度訴字第一二四○號，本院八十八年度上訴字第九七一號刑事判決等影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠請求判決駁回上訴（原審判決主文第一項更正為確認上訴人乙○○就被上訴人所
有坐落彰化縣○○鄉○○段第二二五之二○地號及地上建物即門牌彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號本國式加強磚造二層樓房，彰化縣鹿港地政事務所於民國八十五年八月八日鹿登字第六七九二號收件，設定權利價值本金最高限額新台幣二百八十萬元，存續期限自民國八十五年二月八日起至民國八十六年二月七日止之抵押債權不存在）。
㈡第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
二、陳述及所用證據：除與第一審判決書所載相同者，茲引用外，補稱：㈠按「刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事
訴訟判決之效力。」（卅八年穗上字第八七號判例）。又「民事訴訟採刑式的真實發見主義，與刑事訴訟採實質的真實發見主義不同。本件係獨立民事訴訟，上訴人仍應就其主張有利於己之事實，負舉證責任。此種責任，不得僅因刑事判決已有某種之認定而免除。」（請參照六九年台上字第一○二號判決、七十年台上字第第一六○五號判決、七十年台上字第一八四七號判決要旨）。查上訴人甲○○因偽造文書之刑事案件，雖經本院刑事庭為無罪之判決。但被上訴人於本案既否認有向上訴人甲○○等人借貸、亦未收受任何款項，及上訴人等間有信託關係等情事，則上訴人等依法即應就就其有利於己之事實，負舉證責任；然上訴人等非但未能立證以實其說，且其陳述更是參差不一，漏洞百出，足徵兩造間確無任何債權債務關係存在，是本件不得僅因上訴人甲○○刑事部份已受無罪判決，即為不利被上訴人之認定。
㈡又按「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之
內容行使權利，是抵押債務人究為何人？應以設定登記之內容為準。」（參照七二年台下字第二四三二號判例要旨）。查本件抵押權所擔保之債權，依系爭土地、建築良物登記簿謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書所載，係擔保權利人即上訴人甲○○對連帶債務人即被上訴人丙○○及訴外人陳淑惠間之債權而不及其他等情，為兩造所不爭執，並有上述之文書附卷可稽。又上訴人甲○○復自認對被上訴人與陳淑惠於系爭抵押權存續期限內（自八十五年二月八至八十六年二月七日止），並無任何債權存在等事實。是依首揭判例要旨，上訴人張所稱陳淑惠向久陳協助借貸新臺幣（下同）二百六十萬元縱屬實在，亦因未為登記而非本件抵押權擔保所及。依抵押權需從屬於債權而存在，其成立以被擔保之債權成立為前提，則系爭抵押權自因上訴人甲○○對債務人即被上訴人及陳淑惠，於權利存續期限內未成立任何債權而不存在。
㈢上訴人陳淑惠於民國八十五年二月八日，未經被上訴人之同意擅自提供如起訴狀
附表所示之不動產，與上訴人張榮設定本金最高限額二百八十萬元之抵押權擔保，但事實上兩造間並無任何借貸關係，上訴人甲○○亦未交付金錢給被上訴人或陳淑惠。嗣後上訴人甲○○自知理虧，即將抵押設定契約書及他項權利證明書正本交還與陳淑惠，並允諾願辦理塗銷抵押權登記，唯事後拒不交出印鑑證明書，致未能辦理塗銷登記。詎上訴人甲○○於八十五年六月間竟向彰化縣鹿港地政事務所謊報書狀遺失，而申請補發他項權利證明書等文件，並於同年八月間再將系爭抵押權讓與上訴人乙○○，均經登記有案，此有土地登記簿謄本、抵押權設定契約書及他項權利證明書各乙份附卷可稽。按兩造間既無任何借貸及交付金錢之情事，是被上訴人自得提起本件訴訟。
㈣按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二七七
條著有明文。而「按抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力。訟爭抵押權係為擔保借款而設定，亦為兩造所不爭執，則本件抵押權是否存在及抵押權登記有無塗銷原因，端視兩造間有無實際授受借款而定。」（請參照七二年台上字第三四七五號判決要旨，「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第四七五條著有明文。本件訟爭本票，據被上訴人主張，係上訴人因借貸而簽發交伊作為憑證者。上訴人既否認借貸之存在，即應由被上訴人就借貸之已交付，舉證證。」（請參照六九年台上字第一四○七號判決要旨）又「消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，借用人對於交付之事實，如有爭執，應由主張已為交付之貨與人負舉證責任。」（請參照最高法院六十九年度第廿七次民事庭會議決議、七二年台上字第三八○四號判決要旨）。查上訴人甲○○（或訴外人陳協助、陳清奇）並未交付金錢與被上訴人或陳淑惠，此有陳淑惠之親筆信函可稽。且上訴人甲○○後來自知理虧，而將抵押權設定契約書及他項權利證明書正本交與陳淑惠，並允諾辦理塗銷抵押權登記，但事後竟反悔食言。況查上訴人甲○○於本件繫屬前一直以債權人自自居，未曾言及真正之金主係陳協助陳清奇等人，遲至被上訴人提出刑事告訴後，始於偵查中借稱係受陳協助等人託登記為抵押權利人，足見其主張顯非可採。按被上訴人既否認有向上訴人甲○○借貸、亦未收到任何款項及上訴人甲○○與陳協助間之信託關係等情事，則依前揭判決要旨，上訴人即應就交付款項及與陳協助間有信託關係存在等事項，負舉證之責，不得以執有本票，即可免負舉證之責任。矧查上訴人甲○○於原審雖舉證人陳清奇為證，但證人陳清奇之證述與上訴人甲○○於本件及刑事偵查中之陳述，出入甚大，足徵被上訴人與上訴人甲○○間並無任何債權債務關係之存在－蓋：
⒈上訴人甲○○於本件繫屬前之八十五年八月八日以鹿港郵局第一一七二號存證
信函稱：「茲陳淑惠丙○○於民國八十五年二月八日前向甲○○借款新台幣貳佰捌拾萬元」云云，係以債權人自居，並未言及金主係陳協助等人，此有該信函附卷可稽。
⒉上訴人甲○○於臺灣台東地方法院檢察署八五年偵字第二三五四號案件借稱：
「她借陳協助錢，欠二百萬，本來登記成陳協助之名下，因我是代書，陳協助住台北跑來跑去不方便，就登記在我名下。」（詳見八五、十一、十五訊問筆錄）。
⒊於臺灣士林地方法院檢察署八六年偵字第五一五七號案件供稱：「是陳淑惠要
向陳協助、陳清奇借款約二百多萬，陳協助要求抵押，陳協助是我好朋友拿來叫我辦登記。」（詳見八六、六、六訊問筆錄）。
⒋於臺灣臺中地方法院檢察署八六年偵字第六九六四號案件供稱：「陳淑惠向陳福助(陳協助)借二百萬元，拿丙○○鹿港房子作抵押，權利人登記在我名下。
」（詳見八六、三、三訊問筆錄）。
⒌於臺灣彰化地方法院檢察署八六年偵字第六四四○號案件中分別供稱：「他向
我朋友借的，我朋友說他常出國不在，所以權利登記為我，朋友叫陳協助、陳清奇，我當代書。」（詳見八六、七、三十訊問筆錄）「我朋友陳清奇是國小程度，他說他信任我，要登記我名義。」（八六、八、二五訊問筆錄）「陳清奇、陳協助二百萬元左右。」（八六、九、三訊問筆錄）。
⒍上訴人甲○○於八十六年十月七日所提答辯狀內係陳明：「陳淑惠於民國八五
年一月廿二日及八五年二月八日向甲○○的朋友（陳協助、陳清奇兩人），分別借款新台幣陸拾萬元正及新台幣貳佰萬元正，合計新台幣貳佰陸拾萬元正。
」據上所述，上訴人張榮對誰是債權人？誰是債務人？債權金額多少？何時借錢？受誰委託登記為權利人？委託登記其名義之原因何在？其陳述竟然前後歧異，矛盾互見。且與證人陳清奇於原審所供稱：「看過（甲○○），但沒來往，他是代書。」「陳協助拿的是現金，金額約是一百多萬：：這一百多萬中，其中有六十萬左右是：：我拿給陳協助的：：」「我是借給陳協助，是借他六十幾萬，陳協助有開票給：：」等情節，更是齟齬不齊，不相符合。據此，上訴人甲○○捏構說詞之情，豈不昭然若揭！兩造間確無任何債權債務關係，亦瞭然可按。
㈤依據上訴人張榮於臺灣臺中地方法院檢察署八六年偵字第六九六四號案件偵查中
所供：「（丙○○章何人蓋？）陳淑惠。」「權狀是陳淑惠拿出來的。」（詳見
八六、三、三一訊問筆錄）。及在臺灣彰化地方法院檢察署八六年偵字第六四四○號案件所供：「不認識（丙○○），我認識他媳婦陳淑惠。」「是他媳婦拿印鑑證明書給我辦理：：」「印章是他媳婦陳淑惠蓋的，資料是我寫的，契約書是我寫的。」（詳見八六、七、三十訊問筆錄）「辦印鑑證明書我沒有看過丙○○，設定契約書是我寫的：：陳淑惠拿丙○○的印章蓋抵押契約書。」「：：我辦設定時沒有看過他（指丙○○）：：」（詳見八六、八、二五訊問筆錄）」云云。足見辦理系爭抵押權設定時，被上訴人既未到場，亦無提供系爭不動產設定抵押擔保等情事，殊不容上訴人移花接木，混淆真相。
㈥訴外人陳淑惠係利用民國八十四年十二月間因向中國信託公司辦理抵押貸款時，
保管被上訴人之印章、身分證及系爭不動產所有權狀，未經被上訴人之同意，擅自向彰化縣福興鄉戶政事務所申請核發印鑑證明書，並於八十五年二月間，與上訴人甲○○基於共同犯意之聯絡，由陳淑惠提供系爭不動產與甲○○設定本金最高限額新台幣二百八十萬元之抵押權擔保，但事實上上訴人甲○○並未交付款項。上述事實，業據上訴人甲○○於上述八六年偵字第六四四○號偽造文書案件中供述屬實，上訴人甲○○觸犯刑責部份，並經檢察官提起公訴，陳淑惠亦由檢察官通緝各在案，此亦有起訴書影本附卷可稽。
㈦系爭抵押權設定契約書所載「權利存續期限」為八五年二月八日至八六年二月七
日止，則陳淑惠怎會於八十五年三月廿日就將金家便利商店公司讓渡與債權人？且陳淑惠設若有意再向他人借錢還債，僅持抵押權設定契約書及他項權利證明書亦無法借到錢。況上訴人甲○○身為代書，應具有相當之法律常識，何愚會將重要之債權憑證輕易交與債務人，而徒增日後之爭擾？且被告甲○○於陳淑惠拒絕返還該文件時，何以未及時催討或依法行使權利？竟於同年六月間向彰化縣鹿港地政事物所謊報遺失，再申請補發，並於同年八月間將系爭抵押權讓與被告乙○○，上訴人等相互勾串之情豈非欲蓋彌彰？㈧被上訴人之子黃炳輝所經營之金客便利商店有限公司，係於民國八十三年四月間
成立，並於八十四年十二月底間才向中國信託商業銀行股份有限公司（以下簡稱中國信託公司）辦理最高本金限額新台幣（下同）五百七十六萬元之抵押貸款，並不短缺資金，根本不必於八十五年二月間再向被告貸款週轉，此有公司執照、營利事業登記證影本及土地謄本可稽，足見上訴人就此部分之主張顯非實在。
㈨金客便利商店有限公司並非讓渡與上訴人等人，且上訴人所提出之「讓渡同意書
」亦僅由陳淑惠同意而已，並未經全體股東之同意，依法應不生效力，則上訴人就此部分之主張亦非可採。
㈩另按「債權讓與，債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以對抗受讓
人，民法第二九九條第一項定有明文。所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括凡是足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內；蓋債權人之讓與在債務既得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位」（請參照五二年台上字第一○八五號判例、五七年台上字第三五三號判決要旨）。查上訴人甲○○將系爭抵押權契約書及他項權利證明書正本交還與陳淑惠，竟於民國八十五年六月間向彰化縣鹿港地政事務所謊報遺失，再申請補發上述文件，並於同年八月間將系爭抵押權讓與上訴人乙○○。唯按被上訴人與甲○○間既無抵押債權關係之存在，則依前揭判例要旨，被上訴人自得以此債權關係不存在之事實，對抗上訴人乙○○，應不受上訴人等間之債權讓與而受影響。上訴人乙○○於上述刑事案件作證之時間，係在民國八十八年十一月十八日，距
離在本件八十九年一月十七日準備程序之陳述，僅相差二個月而已，但其陳述內容，竟然南轅北轍，參差互見，虛假之情昭然若揭，豈能諉之日久記憶不清。又上訴人乙○○於該刑事案件對受命法官所問：「你知道錢是陳協助借給陳淑惠，何以抵押權會設定給甲○○」乙節，起初係供稱：「前半段他們登記何種關係我不知道，但後半段陳協助向我借錢，這部份以後情形才知道」等語，後來卻改口稱：「我有問陳協助抵押權何以登記給甲○○，陳協助說甲○○是他的朋友，幫他的忙才登記他的名字。」云云，臨訟苟串豈不溢乎言表？按上訴人甲○○於抵押權設定登記後，因明知雙方並無借貸之事實，自知理虧，故將系爭抵押權設定契約書及他項權利書正本交還給陳淑惠。詎甲○○竟於八十五年六月間向彰化縣鹿港地政事務所謊報遺失，申請補發他項權利證明書。因之上訴人間讓與系爭抵押權時，甲○○無法交抵押權設定契約書，僅能拿出他項權利證明書，上訴人間若非互相苟串，乙○○焉會輕易就被蒙騙？焉會不詳問內情？即將巨額款項借給陳協助？即將巨額款項借給陳協助？足見其間顯有不為人知的隱情。
理 由
一、被上訴人主張：訴外人陳淑惠於八十五年二月八日未經伊之同意擅自提供伊所有坐落彰化縣○○鄉○○段第二二五之二０地號土地及地上建物即門牌號彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號本國加強磚造二層樓房，與上訴人甲○○設定權利價值本金最高限額新台幣（下同）二百八十萬元之抵押權。但事實上兩造間並無任何借貸關係，上訴人甲○○亦未交付金錢給伊或陳淑惠。嗣上訴人甲○○自知理虧，即將抵押設定契約書及他項權利證明書正本交還與陳淑惠，並允諾願辦理塗銷抵押權登記。唯事後拒不交出印鑑證明書，致未能辦理塗銷抵押權登記。詎上訴人甲○○於八十五年六月間竟向彰化縣鹿港地政事務所謊報書狀遺失，而申請補發他項權利證明書等文件，並於同年八月間將系爭抵押權讓與上訴人乙○○，均經登記完畢。按伊與上訴人甲○○間既無抵押債權關係存在，則伊自得以此債權關係不存在之事實對抗受讓人即上訴人乙○○。為此提起本件訴訟，求為確認上訴人乙○○就被上訴人所有上開房地所設定之抵押權之債權不存在，及命上訴人應分別將上開房地所設定之抵押登記塗銷之判決。
二、上訴人則以：系爭抵押權之設定為真正，被上訴人與陳淑惠係婆媳關係，被上訴人應有同意並授權陳淑惠辦理系爭抵押權之設定，且陳協助已將借款交付陳淑惠。上訴人甲○○係受陳協助信託而登記為系爭抵押權人。嗣陳協助向乙○○借錢，再將系爭抵押權及債權讓與乙○○。縱系爭抵押權之設定未經被上訴人同意，亦有表見代理之適用，被上訴人亦應負表見代理之責任等語為抗辯。
三、查本件以被上訴人所有上開房地為擔保，上訴人張榮為權利人，被上訴人為義務人兼連帶債務人，訴外人陳淑惠為連帶債務人，擔保權利總金額為本金最高限額二百八十萬元，存續期間自八十五年二月八日至八十六年二月七日，並於八十五年二月二十六日為設定登記之抵押權，係由陳淑惠出面提供被上訴人之身份證影本、印鑑章，印鑑證明書等文件與上訴人甲○○簽訂抵押權設定契約書並辦理抵押權設定登記。而上開被上訴人之身份證影本、印鑑章及印鑑證明書等件均為真正之事實，為兩造所不爭執，復原審法院向彰化縣鹿港地政事務所調取之系爭抵押權設定登記之申請資料影本在卷可稽，自無疑義。是本件首應審究者，為被上訴人是否有同意或授權陳淑惠辦理系爭抵押權之設定。
四、經查：㈠被上訴人與訴外人陳淑惠係婆媳關係，關係至親。八十四年間曾因陳淑惠與其夫黃炳輝（即被上訴人之子）為經營便利商店，資金不足，而由被上訴人提供上開房地向中國信託銀行設定本金最高限額七百二十萬元抵押權，欲貸款六百萬元，但該銀行估價不同意貸款六百萬元，遂將上開抵押權設定登記塗銷。而另轉向別家銀行接，洽亦未獲同意該高額貸款，嗣又轉回向中國信託銀行辦理貸款，設定本金最高限額五百七十六萬元抵押權，實際貸款金額為四百八十萬元，以黃炳輝為借款人，陳淑惠為連帶保證人，又為上開抵押借款設定登記所需之房地所有權狀及證件係被上訴人交予代書林秀金辦理之事實，有土地及建物登記簿謄本在卷可稽，並經證人林秀金、楊新均於臺灣彰化地方法院八十六年度訴字第一二四○號刑事案件審理時結證在卷，有調閱之上開刑事卷可稽。且被上訴人於本院亦自承提供上開房地為擔保向銀行貸款係要幫助陳淑惠，但並未說要幫助多少金額等語，自無疑義。㈡依被上訴人所提陳淑惠信函記載：「：：最後才會請老媽再以房子增貸來還本利，那知道原本中國信託願貸七○○萬，卻又減為四八○萬，扣掉原貸三○○萬，只剩下一八○，還高利貸卻無法還小賴的一四○，而小輝買了房子，所以想取回六○萬，我一時間也籌不出來，所以就接受陳協助的建議，以老媽的房子偷偷辦二貸，陳協助說願意提供二 ○萬給我投資他的高利貸業務，每十天就有二十四萬利息給我，所以便和陳協助的代書甲○○一起到鹿港辦理，設定了二八○萬金額，因為陳協助說他是故高利貸的，為了防止意外，所以才以甲○○為人頭，不過據我所知甲○○也向他借高利達三○○多萬，所以陳協助才會不怕他跑掉，：：後來我告訴他怕老媽知道會捉狂，所以請他先塗銷，改以我的房子及台中套房二間做抵押，當時因為甲○○不在台北，所以印鑑證明後補，先拿回設定的權利證明，可是直到今天他印鑑證明都沒給我，我覺得像被騙了。」：：等語，足見陳淑惠持被上訴人所有上開房地供擔保設定抵押權予甲○○，用以向陳協助借款，係因中國信託銀行所借貸之上開四百八十萬元不足週轉之故。又陳淑惠與黃炳輝共同經營之便利商店，其負責人為黃炳輝，有經濟部公司執照影本在卷可佐。因此被上訴人及黃炳輝稱不知向中國信託銀行貸款之事，顯與事實不符。又苟被上訴人未同意陳淑惠以上開房地設定本件抵押權再借款週轉，別於辦妥上開中國信託銀行之抵押貸款後，即應會將所有權狀，印鑑章取回，自無由再由黃炳輝或陳淑惠再帶回台北之理，且一直未催討。況被上訴人於先前即同意以上開房地設定本金最高限額七百二十萬元之抵押借款。別其於以上開房地設定抵押向中國信託銀行貸款四百八十萬元後，再設定本件系爭抵押權向陳協助貸款二百萬元，核與被上訴人先前同意擔保之金額相近。況被上訴人於本院審理時，亦稱陳淑惠有說還要拿權狀及印鑑章，身分證去台北銀行辦手續，才能將錢轉到員林之銀行，來還伊借的錢云云。益證被上訴人於辦妥向中國信託銀行之抵押借款後，確有同意陳淑惠再以上開房地辦理抵押借款至明。是被上訴人空言否認有同意陳淑惠以上開房地為擔保設定抵押權向陳協助借款一節，核與事實有關，亦與一般社會經驗法則有違，殊不足取。上訴人抗辯稱系爭抵押權之設定登記為真正，被上訴人應有同意辦理云云，自堪採信。
五、陳協助確有借款給陳淑惠，陳淑惠於民國八十五年元月二十二日、二月八日分別簽發金額各為六十萬元及二百萬元之本票交陳協助，事後因無法清償與陳協助就上開便利商店訂立讓渡書，有該讓渡書在卷可佐，衡諸常理，陳淑惠並非至愚，若未收到款，豈肯簽發上開本票及讓渡書，況其中一次之借款，係陳清奇提供六十萬元給陳協助，供其借款給陳淑惠，交給陳淑惠時，陳清奇在場目睹，業據證人陳清奇在原審法院結證在卷，自應屬實。又依陳淑惠上開信函記載，其因中國信託銀行貸款不足，無法清償小賴一百四十萬元及小輝六十萬元。而此二筆合計共二百萬貸款。尤其該二百萬元之本票發票日係民國八十五年二月八日，與土地及建物登記簿謄本所示之本件抵押權登記原因發生日期同，亦與抵押權設定契約書之立約日期同，益見陳淑惠確有收到陳協助交付之借款。參以由該函所載，陳淑惠亦表示本欲以自己之房屋設定抵押，以換取塗銷本件抵押權，苟陳協助未交付二百萬元，何以陳淑惠願以其他不動產為擔保。是上訴人稱陳協助確有交付借款給陳淑惠，抵押債權應存在之事實，自堪採信。雖被上訴人以上訴人甲○○交還陳淑惠抵押權設定契約書等文件為由，認無債權存在。然查陳淑惠取回時己出具保管條，載明其所代上訴人甲○○保管抵押權設定契約書、他項權利證明書於民國八十五年三月二十三日前，必須無條件還上訴人甲○○（見第一審卷第八十五頁保管條）。足見並非係為塗銷而返還。再參照上開陳淑惠函件所述，係為改以其台中套房設定抵押，足見被上訴人就此主張及陳淑惠上函件稱為塗銷抵押權而取回並非實在。被上訴人與陳淑惠既為連帶債務人，則陳協助交付給陳淑惠即可，毋庸交付被上訴人，故被上訴人稱未拿到錢，應不影響上開抵押權所擔保之債權之存在。
六、按信託法第一條規定：「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。」，又最高法院六十六年台再字第四十二號判例意旨亦謂：「按因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法（實質民法）有明文規定者為限，苟法律行為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力：：所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利範圍之限制：：。」等語，則陳協助將其陳淑惠及被上訴人債權與本件抵押權信託給上訴人甲○○，應為法律所准許。事實上，抵押權與所擔保之債權信託給第三人，事所常有，法律並未禁止。故由上訴人甲○○辦理抵押權登記為抵押權人，應屬允法。至此信託之真正，依陳淑惠上開函件所述，上訴人甲○○為陳協助本件抵押權之人頭，足以證明其間有信託關係存在。
七、依上所述上訴人甲○○與陳協助間既有信託關係，陳協助與陳淑惠間亦有債權，而陳淑惠與被上訴人就本件抵押權為連帶債務人，故就外觀言之，上訴人甲○○與陳淑惠及被上訴人間即債權存在，至內部法律關係言，此債權實屬陳協助所有，並非其所有，故上訴人甲○○在第一審法院稱對被上訴人及陳淑惠無債權，應係就內部關係言，恐因就外部關係陳述有債權致遭誤會。況因實際出借而交付金錢者為陳協助，上訴人甲○○係因陳協助之信託而登記為抵押權人，故實際狀況非十分了解，致在其他案件所述交款情形亦略有不同。又債權讓與通知存證信函係上訴人張榮為辦理抵押權移轉給上訴人乙○○，依法必須為債權讓與通知者所為，因此項通知需與設定情形相符，地政機關始受理辦抵押權移轉登記，故信函內容與抵押權設定資料相同，稱込甲○○為債權人，此觀原審法院所調本件抵押權移轉之卷宗內申請書附有此存證信函可明，是其未能詳述陳協助借款情形，不僅純係符合地政機關辦理抵押權移轉之作業，且就信託之法律關係言，上訴人甲○○自稱為債權人，亦無不符，故不能以此存證信函即認與上訴人甲○○在其他案件及本件陳述有矛盾。另借款二百六十萬元，其中有六十萬元係陳清奇出借給陳協助，陳協助再借予陳淑惠，已如前述，就法律關係言，此六十萬元係陳清借陳協助，陳協助再借陳淑惠，故就陳淑惠觀之，其債權人應為陳協助，而非陳清奇，但因此二百六十萬元，其中既有六十萬元屬陳清奇者，且陳淑惠亦分別開立二百萬元及六十萬元本票，而込張榮知此事實，但因非習法律，法律知識有限，不了解其間法律關係不同，僅因知悉其中六十萬元為陳清奇者，故上訴人甲○○始有時稱陳協助、陳清奇出借，有時稱陳協助出借，但不影響確有二百六十萬元之交付事實。是上訴人甲○○在本件及刑事偵查中所述自己無債權，係就內部法律關係言，未就信託行為之外部關係詳述，但就其指明實際係陳協助借錢觀之，應認確有債權存在。被上訴人援引最高法院七十二年台上字第二四三二號判例意旨，認本件系爭抵押權所擔保之債權，為上訴人甲○○與被上訴人及陳淑惠間之借款債權，應認債權不存在云云，洵屬誤會，不足採信。
八、至於上訴人甲○○讓與抵押權給上訴人乙○○確屬真正，上訴人乙○○已付款，業據趙麗玉於原審法院民國八十六年六月十日庭訊時陳明在卷。核與上訴人乙○○於本院八十八年度上訴字第九七一號刑事案件審理時所述情節相符。又上訴人乙○○係民國00年00月0日出生，年歲已高，其於本院八十九年一月十七日準備程序中所述，距民國八十五年八月受讓系爭抵押權之時間已久，難免記憶不清，因此當日之陳述，雖與前述之情形有所不符，尚難遽以認定系爭抵押債權不存在。
九、綜上所述，本件系爭抵押權之設定為真正，且係經被上訴人同意辦理。而陳協助有交付借款予陳淑惠，而陳協助將系爭抵押權信託登記為上訴人甲○○名義，於法應屬有效。且系爭抵押權及債權又合法有效讓與予上訴人乙○○，並登記完畢，則被上訴人以系爭抵押權無擔保之債權存在，且未同意陳淑惠辦理系爭抵押權設定登記為由，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並命上訴人分別塗銷系爭抵押權登記，詢屬無據，自不應准許。原審未予詳究，遽為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽。上訴意旨，指摘原判決不當，求為廢棄改判為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 簡清忠~B3 法 官 林松虎右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳信和中 華 民 國 九十 年 三 月 八 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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