臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十七年度上字第七一號
上 訴 人 丁○○追加 原告 乙○○○
丙○○○共 同訴訟代理人 蕭顯榮律師被 上訴人即追加被告 戊○○訴訟代理人 黃精良律師複代 理人 黃雅環
黃楹榆被 上訴人即追加被告 甲○○右當事人間確認土地優先承買權存在等事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月十二日臺灣彰化地方法院第一審判決（八十三年度訴字第七四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人及追加原告連帶負擔。
事 實
一、上訴人及追加原告聲明請求判決：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人及追加原告就坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號、建、面積○．○四五七八九公頃及同段一一一六地號、建、面積○．○一七七二三公頃有優先承買權存在。㈢被上訴人戊○○應將前項兩筆土地所有權登記予以塗銷。㈣被上訴人甲○○應於上訴人及追加原告給付新台幣（以下同）三百十一萬七千二百六十元同時將第二項所示土地移轉登記與上訴人及追加原告。其事實上之陳述及所用證據除與第一審判決書記載相同部分引用外並補稱：㈠上訴人之母蕭劉盆於七十五年三月十六日死亡，由上訴人丁○○、乙○○○、丙○○○繼承蕭劉盆興建之系爭房屋及承租權。雖追加原告乙○○○、丙○○○與上訴人丁○○協議放棄繼承，惟未依民法拋棄繼承之規定辦理，依法仍未發生拋棄繼承之效力，對於系爭房屋仍為公同共有，於本件訴訟屬必要之共同訴訟，爰依法追加為當事人。㈡系爭二筆土地，原為訴外人蕭友聯所有出租與上訴人之祖父蕭園、父蕭五常建屋使用，蕭友聯去世後，系爭土地由訴外人蕭家慶繼承，再移轉登記與蕭清文，被上訴人甲○○於七十三年九月間買受系爭土地，於八十一年五月間出售與被上訴人戊○○之事實為被上訴人所不爭。上訴人之祖父蕭園於四十三年三月十八日死亡，父蕭五常於五十四年三月十八日死亡後，系爭土地所有人蕭家慶將系爭土地出租與居住於系爭土地上房屋之上訴人之母蕭劉盆，業經蕭家慶於原審證實並有其證明書可證。則上訴人之母蕭劉盆單獨向訴外人蕭家慶承租系爭土地，而有侵害其他繼承人之權利，其他繼承人之回復請求權亦自繼承開始起逾十年而消滅，系爭土地係由蕭劉盆向蕭家慶承租至為明顯。㈢系爭土地原始承租人為上訴人之祖父蕭園，育有六子七女：長子蕭五常、次子蕭振茂、三子亡絕、四子蕭昌恆（即山口昌恆）、五子蕭俊男、六子蕭錦元（亡絕）、長女邱蕭箱、次女康蕭引、三女陳蕭續、四女張蕭鈕、五女薛蕭銀、六女蕭秀明（亡絕）、七女張蕭月。如謂蕭園亡故後，應由其子女繼承，現存繼承人已將租賃權讓與上訴人取得，以準備書狀將讓與承租權之事實通知被上訴人。㈣上訴人之父蕭五常於民國五十四年三月十八日死亡，其法定繼承人即妻蕭劉盆、次子上訴人丁○○、（長子蕭喬木早於二十二年七月三十一日亡絕）、三子蕭興義、四子蕭興禮、五子蕭興智、六子蕭興信、長女蕭貴美均具狀向臺灣臺中地方法院彰化庭聲明拋棄繼承，有同院五十四年彰聲第一六五號至一七一號拋棄繼承卷可稽（見同院五十五年彰拍字第一六三號民事裁定影本）。㈤系爭土地原審囑託田中地政事務所測量結果如八十四年七月十三日土地複丈成果圖ＢＣ黃色部分房屋為蕭劉盆所建。因系爭土地原由蕭園承租，上訴人誤以地上現有房屋為舊有房屋而自認為蕭園所建，既與事實不符，且出於錯誤，依民事訴訟法第二百七十九條第三項規定撤銷上開自認。㈥上訴人之母蕭劉盆為上訴人祖父蕭園之養女，此有日據時代戶籍謄本記載「明治四十四年七月二十五日養子緣組入戶」可證，蕭劉盆於昭和七年八月十日始與上訴人之父蕭五常結婚，則蕭劉盆以蕭園養女身分繼承蕭園遺產，上訴人除繼承蕭劉盆所建系爭房屋外，尚繼承蕭劉盆繼承自蕭園之遺產。㈦蕭家慶於六十三年十一月六日將系爭土地出賣與訴外人張清文，被上訴人甲○○於取得所有權亦自認有收受租金之事（見原審被告八十四年四月二日準備書狀末段）（按遍查卷內並無該日期之書狀），蕭劉盆對蕭清文、甲○○租約均存在。㈧被上訴人間於八十一年四月十日以三百十一萬七千二百六十元之價格買賣系爭土地，有契約書影本可稽，上訴人優先購買權之價格，自應以該契約內容為依據。被上訴人提出八十一年三月十三日訂立以被上訴人甲○○為出賣人，訴外人陳恆產為買受人，訴外人張文潭為仲介人買賣標的五筆土地，價金二千零七十三萬零六百二十四元之買賣契約為虛偽契約。原審法院刑事庭（八十四年度自字第一三三號）搜索土地代書陳美穗住處查獲八十一年三月十九日訂立以被上訴人甲○○為出賣人張文潭為買受人買賣土地五筆價金七百四十萬之買賣契約，所載甲○○收受訴外人陳恆產簽發三紙支票與前開甲○○、陳恆產買賣契約相同，顯見均為虛立之契約。代書陳美穗業經檢察官起訴偽證罪嫌等語，補提蕭家慶證明書影本、買賣契約書影本、五十五年彰拍字第一六三號民事裁定影本、承租權讓與書影本等件。
二、被上訴人戊○○聲明請求判決：㈠上訴及追加之訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。其事實上之陳述及所用證據除與第一審判決書記載相同部分引用外並補稱：㈠承租權自繼承開始時即應由全體繼承人所公同繼承，不待為繼承之意思表示，繼承回復請求權應以與繼承人爭執資格之表見繼承人為對象，向之訴請回復，始有民法第一千一百四十六條第二項時效之適用，本件系爭土地縱使上訴人在管理使用，亦與繼承開始時，即自命為惟一繼承人行使遺產上之權利情形有間，即與侵害繼承權不同，上訴人不能為時效之抗辯。㈡證人蕭家慶於民國八十四年四月二十八日在原審法院證稱系爭土地係伊繼承而取得，租給蕭園、蕭五常是不定期租賃契約，寄租金是蕭清文（即蕭園之次子蕭振茂之長子），但有關洽商土地之事是蕭劉盆，他們有寄租金來我就收，他們都是自己人，當時也沒有很明確的指明是何人承租，沒有講明是要賣給蕭清文抑蕭劉盆，只是要賣他們一家人，蕭劉盆有說要買土地委由蕭清文出面，至於他們何人來買我們也不清楚，他們委託代書辦理，究竟要賣給蕭清文或蕭劉盆我們都沒意見，因他們是住在一起的一家人等情，由該證人之證言以觀，原始繼承人蕭園死亡後，其承租權自應由蕭園之全體繼承人繼承取得，而不應由上訴人之父蕭五常或母蕭劉盆一房單獨取得，此由上訴人在鈞院提出承租權讓與書二十餘紙即明，出租人因嫌租金太低，而欲將租賃物出賣予承租人，其買賣名義登記人既為承租人蕭清文則顯然在出賣後租賃關係即消滅，不能主張租賃權存在於蕭劉盆與蕭清文之間，至於蕭家慶證稱「他們寄租金來我就收，他們都是自己人，當時也沒有明確指明是何人承租」此係指未承買前之租金而言。上訴人主張其母蕭劉盆委任蕭清文出面向蕭家慶承買系爭土地，詎蕭清文擅自將土地登記為己有，蕭劉盆續向蕭清文承租（參閱上訴人八十三年十一月二十九日準備書狀），查系爭土地苟為蕭劉盆委任蕭清文所買，被蕭清文侵占，何以上訴人母子始終未控告其侵占或背信，至於上訴人所提出寄予蕭清文之員林郵局第一二二二號、新竹郵局第二○三四號存證信函則是上訴人片面陳述及滙款予蕭清文，查租賃契約之成立必需雙方就租賃物及租金有明確表示才能有效成立，而不能一廂情願對人主張租賃。蕭劉盆寄租金予甲○○、甲○○並未收受，在將產權移轉予戊○○後認為不拿白不拿，才認為是相當於租金之損害金，而向提存所領取。㈢拋棄繼承乃不可分，不能一部分拋棄一部分繼承，上訴人自認其父蕭五常死亡時，其母蕭劉盆及上訴人均已拋棄繼承，則對於系爭土地之租賃權應一併拋棄，不可能再向地主承租，上訴人於第一審主張其基於原有之承租權而主張優先承買，上訴後另行主張其他未拋棄繼承權之次女丙○○○、乙○○○、賈蕭貴枝等人讓與取得，此顯屬訴之變更，被上訴人不同意。其追加乙○○○、丙○○○為當事人，被上訴人亦不同意。㈣土地稅法第三十條規定申報人於訂立契約之日起三十日內申報者，以訂約日當期之公告土地現值為準，故以公告現值申報，乃依法律規定所為合法之申報行為，不能遽認申報之價格即為買賣價格，否則有違經驗法則，上訴人一再表示只願以公告現值承買既非實際買賣價格，自不合於優先承買權行使之條件等語。
三、被上訴人甲○○未於言詞辯論期日或準備程序期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依上訴人及追加原告聲請由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張繼承蕭劉盆之承租權而取得優先承買權，則本件訴訟標的對於共同繼承人乙○○○、丙○○○必須合一確定，乙○○○、丙○○○追加為當事人自屬合法。又上訴人原主張繼承取得承租權，於二審另稱受讓承租權，係不變更訴訟標的，而補充事實上或法律上之陳述，均無須他造之同意合先敍明。
三、上訴人起訴主張：系爭坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號（重測前為社頭段四三六－三地號）建地面積○．○四五七八九公頃及同段一一一六地號（重測前為社頭段四三六－一七地號）建地面積○．○一七七二三公頃原為訴外人蕭友聯所有出租與上訴人之祖父蕭園，蕭園去世後出租與上訴人之父蕭五常，蕭友聯、蕭五常先後去世，土地由訴外人蕭家慶繼承，並由蕭家慶出租與上訴人之母蕭劉盆，年租金按每坪一．六四元計算。至六十三年間蕭劉盆委託訴外人蕭清文向蕭家慶洽購系爭土地，詎蕭清文私自將土地登記為其所有，蕭劉盆遂繼續向蕭清文承租，至民國七十三年九月間系爭土地經法院拍賣，由被上訴人甲○○拍定承買，繼受出租人地位，蕭劉盆於七十五年三月六日死亡，繼承人有上訴人及追加原告等三人，上訴人多次以存證信函、向法院認證提存之方式向甲○○給付租金，詎甲○○於八十一年五月間違反土地法第一百零四條規定未通知上訴人即將土地以三百十一萬七千二百六十六元價額出賣與被上訴人戊○○，辦畢所有權移轉登記等情，爰求為㈠確認上訴人及追加原告就系爭土地有優先承買權存在，㈡被上訴人戊○○應塗銷系爭土地所有權移轉登記。㈢被上訴人甲○○於上訴人及追加原告給付三百十一萬七千二百六十元之同時將系爭土地移轉登記予上訴人及追加原告之判決。被上訴人則以：上訴人對於系爭土地並無租地建屋租賃關係存在，系爭土地連同另三筆道路用地之實際買賣價金為二千零七十三萬零六百二十四元等語，資為抗辯。
四、查系爭土地原為蕭友聯所有，出租與上訴人之祖父蕭園，為兩造不爭之事實，蕭園於民國四十三年三月十八日死亡，其繼承人有上訴人之父蕭五常及蕭園其他子女蕭振茂等多人，現存者為蕭清宗等多人（詳如繼承系統表，上訴人提出之繼承系統表原件附本院卷第一宗九十五頁），蕭五常於民國五十四年三月十八日死亡，上訴人之母蕭劉盆及上訴人均拋棄繼承為上訴人自認之事實，並有戶籍謄本、台灣台中地方法院五十五年彰拍字第一六三號裁定影本在卷可稽（本院卷第一宗九十六頁至九十九頁、原審卷第一宗九十一頁、第二宗四十八頁及外放證物袋戶籍謄本），則蕭五常繼承自原承租人蕭園之承租權，上訴人業已拋棄，自可認定。上訴人主張上訴人之母蕭劉盆為蕭園之養女，亦可繼承蕭園之承租權云云，經查依日據時期戶籍謄本（外放證物袋）記載，蕭劉盆係養子緣入戶，稱謂「媳婦仔」（按養子緣入戶包括養子女及媳婦仔），父母欄記載「劉萬壽、劉陳氏援」，蕭劉盆並非蕭園之養女。況蕭園死亡時（民國四十三年三月十八日），適用我國民法，依大法官會議釋字第五十八號解釋意旨，養女與養親之婚生子結婚，收養關係終止，蕭劉盆對於蕭園並無繼承權，則上訴人主張繼承蕭劉盆以養女身分繼承自蕭園之承租權一節，核無可採。上訴人復主張蕭園其他繼承權人蕭清宗等已將系爭土地承租權讓與上訴人並提出承租權讓與書二十三件為證（二十件外放證物袋、三件附本院卷第一宗一○○頁至一○二頁），然查租賃關係之成立係以人格信賴為基礎，除已發生之租金債權為獨立之債權而得為讓與及法律另有規定或契約另有訂定外，租賃債權性質上不得讓與。依民法第二百九十四條第一項第一款規定，承租人不得將承租權讓與他人（參照最高法院八十五年度台上字第一七五○號判決意旨），上訴人主張受讓承租權並未經出租人同意，自不生讓與之效力。是上訴人並未取得源自原始承租人蕭園之承租權，蕭園之承租權應由現存之繼承人蕭清宗等多人共同繼承。追加原告丙○○○、乙○○○雖保有繼承權，其起訴並未得其他共同繼承人蕭清宗等多人全體同意，其當事人適格尚有欠缺。
五、上訴人及追加原告另主張蕭友聯、蕭五常先後去世，土地由蕭家慶繼承，並由蕭家慶出租與上訴人之母蕭劉盆，年租金每坪一．六四元，六十三年間蕭劉盆委託蕭清文向蕭家慶洽購系爭土地，蕭清文私自登記為其所有，蕭劉盆遂向蕭清文承租，至七十三年間系爭地由甲○○拍賣取得繼受出租人地位等事實，被上訴人否認蕭劉盆與蕭家慶、蕭清文、甲○○成立租賃契約，經查：㈠系爭土地原承租人蕭園之承租權由蕭五常、蕭振茂等多人繼承（現存之繼承人有蕭清宗等多人，詳如繼承系統表）已如上述，上訴人提出之蕭家慶「證明」雖記載：「：：：蕭五常並生父蕭友聯逝世後，本人繼承土地所（有）權，而該土地則由蕭劉盆承租，每年土地租金每坪一．六四元：：：」（原審卷第一宗三十七頁），然蕭家慶於原審具結證稱：「土地原由他人承租，租給蕭園、蕭五常是不定期租賃契約，寄租金係蕭清文，但有關洽商土地（買賣）之事之人是蕭劉盆，他們寄租金來我就收，他們都是自己人，當時也沒有很明確指名是何人承租」等情（見原審卷第一宗第一百六十七頁）可見該「證明」有關承租人為蕭劉盆之記載，並不真確，不足採憑。再參以蕭五常係五十四年三月十八日死亡，蕭劉盆已拋棄繼承（應包括承租權），蕭家慶係五十八年八月二十八日繼承系爭土地（見原審卷第一宗六十六頁）中間相距四年，而蕭園承租權之繼承人尚有蕭振茂等多人，而證人蕭家慶所稱寄租金者蕭清文即為蕭振茂之子（蕭振茂五十六年九月二十九日死亡），蕭清文與其他弟妹共同繼承蕭振茂之承租權，衡諸常情亦難認定蕭家慶棄真正繼承權人蕭清文等於不顧，而願與四年前已拋棄繼承權之蕭劉盆單獨成立新租約，上訴人主張蕭劉盆與蕭家慶另立租約云云，不足採信。㈡承租權自繼承開始時即應由全體繼承人共同繼承，不待為繼承之意思表示，本件系爭土地縱為上訴人占用，亦與繼承開始時，即自命為惟一繼承人行使遺產上之權利情形有別，上訴人抗辯繼承權回復請求權時效消滅，核無依據。㈢上訴人及追加原告既主張蕭清文違背蕭劉盆委託渠洽購系爭土地之任務，私自將系爭土地登記為其所有等事實，則蕭劉盆何以反而願向蕭清文承租土地，已大違常情。依土地登記簿之記載蕭清文係六十三年十二月十三日取得系爭土地（見原審卷第一宗六十六頁），依上訴人提出之員林郵局一二二二號、新竹郵局二○三四號存證信函（附原審卷第一宗三十四至三十六頁）所示，蕭劉盆至六十八年九月三日始滙送六十四年至六十八年租金扣減蕭劉盆代墊田賦餘額予蕭清文，丁○○於七十五年四月二十五日分別寄送七十二年至七十五年租金匯票與蕭清文及七十四年、七十五年租金滙票予甲○○，其租金額計算則按最高法院民事判決每年每坪一．六四元計算，該民事判決即最高法院五十二年台上字第三七五三號就出租人蕭友聯以蕭園之繼承人蕭五常、蕭振茂、蕭俊男、蕭昌恆為被告請求增加租金事件所為判決，有該判決書在卷可按（見原審卷第二宗一○六、一○七頁），蕭劉盆或上訴人片面按原租約經法院判決增加之租金額寄送土地所有人，尚不足以認定已與土地所有人成立租賃關係。蕭劉盆與蕭清文間並未成立租約，上訴人主張被上訴人甲○○繼受出租人地位云云即無所據。㈣上訴人八十九年二月二十二日辯論意旨狀記載：「：：：被上訴人甲○○於取得所有權亦自認有收受租金之事（見原審被告⒋⒉準備書狀末段）：：：」等語（本院卷第二宗五十二頁第二、三、四行），惟遍查全卷並無該⒋⒉日期之書狀，而被上訴人戊○○於原審⒉準備書狀末段係記載：「原告雖於八十一年六月十七日寄郵政滙票六千三百元（即二十期之租金）予甲○○，但查甲○○是於移轉過戶予被告（戊○○）後認為不拿白不拿，才向郵局兌領以彌補過去為原告無權占有之損失，並非承認有租賃關係」等語明確，亦無所謂自認甲○○收取租金之情事。
六、綜上所述，上訴人及追加原告對於系爭土地與蕭家慶、蕭清文、甲○○間並未成立新租賃關係，上訴人對於原租約，已拋棄繼承，追加原告雖繼承蕭園、蕭五常之承租權，但未得其他共同繼承人之同意提起本件之訴，當事人不適格，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨聲明廢棄，為無理由，追加原告之訴亦無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 九 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張浴美右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林世傑中 華 民 國 八十九 年 五 月 十一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｅ繼承系統表蕭園，亡（四十三年三月十八日）
（妻蕭陳英），亡（二十三年十一月十三日）
長子蕭五常，亡（五十四年三月十八日）
（妻蕭劉盆），亡（七十五年三月十六日）拋棄繼承
長子蕭喬木，（亡絕）（二十二年七月三十一日）次子丁○○ 拋棄繼承次女丙○○○養女乙○○○（妾陳彩雲），亡（八十七年一月三日）
參子蕭興義 拋棄繼承肆子蕭興禮 拋棄繼承伍子蕭興智 拋棄繼承陸子蕭興信 拋棄繼承長女蕭貴美 拋棄繼承參女賈蕭貴枝次子蕭振茂，亡（五十六年九月二十九日）
（妻蕭陳茶），亡（六十年十一月三日）
長子蕭清文養子蕭清宗長女蕭貴蘭次女蕭貴花參子（流產亡絕未命名，未報戶口，故亦未登入戶籍謄本中）肆子蕭昌恆（即山口昌恆），亡（七十年十二月二十五日）
（妻山口夕以子）
長女蕭夏實次女蕭夏代長子蕭 慶次子蕭 宗長女邱蕭箱，亡（八十四年九月二十二日）
長女邱雪華，亡絕（二十八年五月五日）次女江邱雪霞參女陳邱秀琴長子邱敏雄，亡絕（三十一年二月二十八日）肆女黃邱秀霞次子邱美濃伍女邱雪娥陸女陳邱秀美參子邱炳輝次女康蕭引，亡（六十年三月四日）
長子康善夫次子康政炫參子康政良長女康美鈐參女陳蕭續肆女張蕭鈕伍女薛蕭銀（後妻蕭廖蔥），亡（七十八年六月十一日）
陸女蕭秀明，亡絕（七十八年六月十一日）柒女張蕭月伍子蕭俊男陸子蕭錦元，亡絕（七十九年一月二十七日）
Ｅ