臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十七年度上字第七七五號
上 訴 人 新傑實業股份有限公司法定代理人 林榮吉訴訟代理人 董啟昌
林東乾律師複代理人 林利清 住台北市○○路○○號九樓被上訴人 述震營造有限公司 設台中市(404)梅亭街五九八號法定代理人 許明欽被上訴人 沛郁工程有限公司 設高雄市○○○路○○巷卅六號二樓法定代理人 張明輝訴訟代理人 陳仕龍右二人共同訴訟代理人 李秋瑩律師複代理人 洪松林律師右當事人間給付價金事件，上訴人對於中華民國八十七年十月八日臺灣臺中地方法院八十七年訴字第一一一七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人述震營造有限公司（以下簡稱述震公司）及沛郁工程有限公
司（以下簡稱沛郁公司）各應給付第三人啟普工程有限公司新台幣（以下同）一百四十五萬三千零六十二元之半數及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人新傑實業股份有限公司代位受領之。
㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠本件被上訴人所承攬之臺灣省自來水股份有限公司板新系統－浮洲水管橋工程既
已完工，即可證明上訴人確已依與啟普公司所定之買賣合約交付該工程所需之混凝土，上訴人所提之客戶銷售統計表、保留帳明細表，均為啟普公司所肯認，且啟普公司從未否認上訴人對其有一百四十五萬三千零六十二元之債權，是原判決認上訴人未能舉證說明對啟普公司有債權存在，顯有未合。
㈡被上訴人既具狀稱本件工程係以沛郁公司佔百分之七十、述震公司佔百分之三十
之方式轉包於啟普公司，並主張渠等應給付於啟普公司之工程款，亦應依前揭比例計算，惟被上訴人就尚積欠啟普公司八百七十一萬三千二百五十元，主張抵扣時，卻從未敍明沛郁公司及述震公司分別抵扣多少款項，致使上訴人無從就其所主張抵扣之抗辯為攻防。
㈢被上訴人固主張本件工程應於八十六年六月二十四日完工，惟實際係在八十六年
十月八日完工，遲延一百多天，為自來水公司罰款二百七十五萬九千零五十元，此一罰款依渠等與啟普公司所訂之契約書第七條第一款及民法第五百零二條之規定，自可向啟普公司請求賠償云云，惟被上訴人述震公司於其向自來水公司之陳情書中業已表明諸多不可歸責於承攬人之事由致使本工程無法如期完工，顯見本件工程啟普公司確無需對逾時完工負責，是被上訴人因被自來水公司罰款而轉而扣抵啟普公司之承攬報酬，顯係依法無據。
㈣被上訴人固提出自來水公司北區工程處收款憑單、匯款予中傑公司之華南商業銀
行匯款回條聯、估價單及會算資料、帳冊、啟普公司領款收據等為其行使抵銷之依據，惟前揭證據多未經啟普公司之簽認，其能否率予認定被上訴人有權抵銷其對啟普公司之債務，已有疑異，更有甚者，啟普公司與自來水公司並無合約關係，被上訴人焉能將其遭自來水公司罰款二百七十五萬元之不利益，在未證明確因啟普公司違約之情況下，即轉嫁於啟普公司﹖而啟普公司並未委任或授權被上訴人代付下包廠商中傑公司之工程款，被上訴人自行支付中傑公司二百六十萬元，以主張抵銷其所積欠啟普公司之承攬報酬，其所持之法律依據為何﹖凡此種種疑點，原審均未詳查，即認定被上訴人所為抵銷之抗辯有理由，實難謂妥當！㈤被上訴人沛郁公司與述震公司之間並無連帶關係，各應負擔工程款一半之金額。
㈥被上訴人所稱啟普公司違反合約第七條第一款才遭扣款，而事實上啟普公司一直主張並未違約。上訴人對被上訴人被台水公司扣款並不爭執，惟認為不應扣款。
㈦對於沛郁公司是啟普公司與中傑公司間承攬關係之連帶保證人不爭執。
㈧對被上訴人所提與啟普公司之會算資料中經啟普公司及黃義隆簽認者不爭執，其餘未經簽認者，否認其真正。
㈨啟普公司對被上訴人尚有尾款八百多萬元，並不爭執。只是被上訴人代啟普公司支付中傑公司及台水公司各種款項有爭執。
三、證據：引用原審立證方法。聲請傳訊啟普公司負責人黃義隆。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠按民法第二百四十二條規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，
得以自已之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」，上訴人主張依民法第二百四十二條規定代位訴外人啟普公司，行使啟普公司對於被上訴人等之承攬報酬請求權。則依上規定上訴人行使該權利之要件為：
⑴上訴人與訴外人啟普公司間有債權債務關係存在，亦即啟普公司為上訴人之債務人，上訴人始得代啟普公司向被上訴人等行使承攬報酬請求權。
⑵須債權人即上訴人有保全債權之必要，依上訴人主張其對啟普公司有貨款債權，此債權屬金錢債權，必須啟普公司已陷於無資力，上訴人始得行使代位權。
⑶須被上訴人與啟普公司間有債權債務關係存在。
⑷須債務人怠於行使其權利。
㈡上訴人提起本件訴訟不符上述要件，詳述如下：
上訴人與啟普公司間是否有債權債務關係存在，未據上訴人證明之，其得否提起本訴尚非無疑。上訴人主張其與啟普公司間，於八十六年三月十八日訂有買賣契約書，啟普公司為施作被上訴人向自來水公司承包之浮洲水管橋工程而買受上訴人之混凝土，被上訴人所承攬之工程既已完工，足見上訴人確已交付啟普公司該工程所需混凝土無誤，而啟普公司尚積欠上訴人貨款一百四十五萬三千零六十二元，並提出銷售統計表、保留帳明細表及允中法律事務所八十七年二月二十七日八十七年度允律字第一○號函為證。惟查：
⑴上訴人所提出之預定買賣契約書，僅足以證明其與啟普公司間訂有預購混凝土
買賣契約，尚無法證明上訴人確已交付啟普公司所訂購之混凝土。上訴人非但未就其曾交付啟普公司工程材料一事提出證據，以實其說，竟以被上訴人工程已完工，推論上訴人確已交付混凝土予啟普公司，而企圖混淆其舉證之責。蓋啟普公司並非僅得向上訴人一家廠商購買混凝土，則何得以被上訴人承攬之工程已完工，推斷上訴人已將啟普公司所訂購之混凝土交付啟普公司﹖⑵又上訴人所提出之預定買賣書第二條⑶及⑷約定買方（即啟普公司）收貨時必
需憑印鑑簽收或蓋妥驗收之簽收單，買方未能依第三條第三款項方式驗收，如以簽字簽收者，買方不得以其簽字非其使用人或非其本人為由，而否認，買方必須承認該簽收單為真正。則上訴人若確已交付啟普公司貨物，必定執有啟普公司簽收之單據甚明。而上訴人至今尚未提出啟普公司簽認之簽收單，其所提出之銷售統計表及保留帳明細表均為上訴人單方所製作，亦未經啟普公司簽認，難謂其對啟普公司確有貨款債權存在。
⑶再者，上訴人以啟普公司委請紀錦隆律師以允中法律事務所八十七年二月二十
七日八十七年度允律字第一○號函，證明上訴人對啟普公司確有貨款債權。然查該函文內容係通知各債權人將債權憑證，影印寄交該律師，俟統計並製作債權表後再通知召開債權人會議協商和解方案等語以觀，上訴人必須提出債權憑證並經啟普公司核對無誤後，始得列入債權表，並非表示收受該函者皆對啟普公司存有債權。此亦可由鈞院向高雄地方法院調閱啟普公司黃義隆自訴沛郁公司負責人張明輝背信一案，卷中第二十三頁張明輝答辯狀第三點，張明輝表示啟普公司前述所委請律師發函予啟普公司債權人之函文，曾寄送予沛郁公司一事，足見並非接獲該函者即為啟普公司債權人甚為顯然，上訴人無法以曾收受該函文，而證明其對啟普公司存有債權甚明。
故上訴人公司既無法證明其確為啟普公司之債權人，則其並無代位權存在，上訴人提起本件訴訟即不合法。
㈢又查，縱認上訴人對於啟普公司確有其所主張之債權存在，上訴人對於啟普公司
之貨款債權屬金錢債權，金錢之債屬非特定物之債，以債務人陷於無資力為債權人行使民法第二百四十二條代位權要件之一。則啟普公司是否已無資力償還上訴人之債權，上訴人就此並未舉證證明，雖啟普公司之律師函中提及該公司財務發生危機，但其僅為財務週轉困難，是否無其他財產可供清償，而陷於無資力狀態﹖上訴人若無法證明，依最高法院五十八年度台上字第一四二二號判例揭示之意旨，上訴人無保全債權之必要，上訴人不得代位啟普公司行使啟普公司之債權。㈣揆諸最高法院四十九年台上字第一二七四號及第一七五號判例意旨認，代位權係
債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者間，必須有債權債務關係存在，否則即無行使代位權之可言。又債權人得以自已名義代位行使者，為債務人之權利而非自已之權利，若債務人自已並無該項權利，債權人自無代位行使之可言。而啟普公司對於被上訴人並無債權存在，上訴人自無代啟普公司行使對於被上訴人請求給付報酬之權。
⑴啟普公司分別向被上訴人等轉包自來水公司浮洲水管橋工程，被上訴人等係依
沛郁公司佔該工程總價百分之七十，述震公司佔該工程總價百分之三十比例而承包，被上訴人等依其所承包比例轉包予啟普公司，故啟普公司向被上訴人請領工程款時，亦依沛郁公司百分之七十，述震公司百分之三十比例給付工程款。則上訴人請求被上訴人各應給付請求數額之二分之一，即與啟普公司與被上訴人等間所訂契約不符。
⑵啟普公司原可向被上訴人等請領尾款八百七十一萬三千二百零五元，然因啟普
公司缺乏資金，開工不久後，啟普公司即向被上訴人表示欲於每期工程款核付前，先行預支部分工程款。被上訴人等為顧及工程順利進行，遂與啟普公司達成協議，雙方約定就工程款付款方式為①每期預支款不得超過啟普公司已施工進度換算成工程款總額之八成。②預支款於台灣省自來水公司估驗款發放後，即予扣除，如有餘額再交付啟普公司。被上訴人等自八十四年九月十八日第二期工程估驗款後，即依上開協議辦理，至八十六年底雙方會算時，被上訴人等已透支三百九十萬元工程款，再加計稅金三十二萬四千二百二十元，啟普公司總共已透支工程款四百二十二萬四千二百二十元，有卷附啟普公司於八十六年十二月十五日及八十七年一月五日所簽發之收據可證。
⑶又本件工程被上訴人轉包予啟普公司，工地現場施工全由啟普公司負責，被上
訴人僅負責啟普公司與自來水公司間工程進度施工等問題之溝通協調及監督，並不負責施工，詎啟普公司並無不可歸責之原因，而自八十五年三月起即有遲延施工之情形，自來水公司於八十五年三月七日發函催促被上訴人等儘速施工，被上訴人只得轉知啟普公司請其儘速進場施工。且自八十六年一月防汛期結束後，啟普公司未即時復工，致被上訴人陸續接獲自來水公司催促復工之函文，被上訴人轉知啟普公司後，啟普公司始斷續進場施工，惟啟普公司輟作無常，致工程進度嚴重落後，自來水公司為此召開施工協調會，啟普公司黃義隆亦參加該次協調會，並應允儘速施工。然啟普公司並未遵守其諾言，被上訴人於八十五年四月二十五日又接獲自來水公司告知黃義隆未能長駐工地，電話聯繫困難，影響進度甚鉅，請被上訴人改善，被上訴人沛郁公司乃於八十六年四月二十九日以存證信函催告啟普公司儘速施工，惟啟普公司仍斷續停工，終至最後完工時，已逾預定完工日期一百多天，經被上訴人述震公司向自來水公司交涉後，自來水公司同意處被上訴人遲延四十五天之罰款，上情有被上訴人於八十八年七月十四日書狀提出證二至證五自來水公司之函文、證六監工日報表、證七陳情書及八十八年二月二十二日書狀、證五沛郁公司發函啟普公司存證信函影本可證。而被上訴人等因啟普公司未能如期完工致遭自來水公司罰款二百七十五萬九千零五十元，被上訴人等已將罰款繳交完畢，亦有被上訴人八十八年二月二十二日書狀證四所附自來水公司開立收據憑單足稽。則依啟普公司與述震公司及沛郁公司分別訂立之工程技術合作契約書第五條約定，工程期限以自來水公司合約內之工程進度完工，自來水公司嗣後因變更設計等因素將工期延長為五百日曆天，啟普公司應於五百日曆天內完工，啟普公司無法於限期內完工，又無任何不可歸責之事由致啟普公司無法施工，則依啟普公司與被上訴人等契約書第七條第一款約定，若啟普公司違反被上訴人等與自來水公司之合約圖說與規範內容，致被上訴人等遭自來水公司處分時，得請求啟普公司賠償，因此被上訴人等對此項罰款損害上述契約約定自得請求啟普公司賠償。另依民法第五百零二條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。」，被上訴人與啟普公司之工程技術合作契約書既有工程期限之約定，而因啟普公司未按時復工，復工後又中輟施工，致遲延給付予被上訴人等，被上訴人亦因啟普公司之遲延給付，而無法如期交付工作於自來水公司，遭自來水公司逾期罰款，啟普公司依上揭民法第五百零二條規定，對於被上訴人因其遲延給付，除可請求啟普公司減少報酬外，被上訴人遭自來水公司罰款所受之損害，自可請求啟普公司賠償該損害。故被上訴人等既可要求啟普公司賠償逾期罰款之損害，自可以對啟普公司此損害賠償債權與啟普公司對被上訴人等之報酬請求權主張互相抵銷。
⑷被上訴人等為求工程順利進行，應啟普公司下游廠商中傑公司、義田公司、正
崧公司之請求，將啟普公司所得請求之工程款直接撥付上述公司，被上訴人等支付義田公司工程款一萬五千七百十元，支付正崧公司工程款二十萬元有被上訴人八十八年六月十六日答辯狀證三合作金庫存款憑條可證。而中傑公司對於啟普公司有貨款二百六十萬元，中傑公司請求法院扣押啟普公司對被上訴人之報酬請求權，被上訴人嗣後將二百六十萬元給付中傑公司，有被上訴人八十八年二月二十二日答辯狀證三華南銀行匯款回條聯影本足證。「債之清償得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限。
」、「第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕。」民法第三百十一條第一項及第二項定有明文。啟普公司與被上訴人間既無約定被上訴人不得代啟普公司清償下游廠商對啟普公司之債權，該金錢債務之性質亦非不得由第三人清償，則被上訴人就啟普公司債權是否履行有利害關係之情形下，債權人甚至不可拒絕被上訴人之清償，更何況債權人正崧公司、義田公司及中傑公司並未拒絕被上訴人清償，即使啟普公司對於被上訴人代其清償債務有異議，亦不拘束被上訴人等向啟普公司債權人清償之效力。而民法第三百十二條規定，被上訴人等為啟普公司清償債務後，在清償限度內承受債權人權利，亦即被上訴人等承受正崧公司、中傑公司及義田公司對於啟普公司之債權。則啟普公司對被上訴人等負有金錢債務，被上訴人等亦對啟普公司負有給付工程款債務，二人非但互負債務，債務給付種類相同，又均屆履行期，被上訴人自可依民法第三百三十四條規定主張抵銷。
⑸八十七年四月二十二日臺灣省自來水公司，以八七台水北工二字第二三六○號
函（被上訴人八十八年六月十六日答辯狀證四），通知被上訴人因部分工程未依原設計施工，須扣罰款新臺幣一萬二千七百八十六元，該部分工程屬啟普公司施工範圍，因啟普公司未按原設計施工，致受自來水公司罰款，罰款又係被上訴人繳納，此部分款項自應由啟普公司之工程款中扣除。
上述各項支出加計啟普公司已領取款項，被上訴人已超支新臺幣一百零九萬八千六百零一元，啟普公司對於被上訴人已無任何債權存在，上訴人亦無代啟普公司行使給付承攬報酬之權甚明。
㈤本件工程原是啟普公司施工，後來驗收之後有些工程未完成，驗收不合格部分
才由上訴人請啟普公司及一些下游廠商處理，但因當時啟普公司財務出狀況，才由沛郁公司出面請啟普公司一些下游廠商完成。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：沛郁公司營利事業登記證、會算資料及收據影本、台灣高雄地方法院八十七年度執全字第七號執行命令、華南商業銀行匯款回條聯、台水公司罰款收據、存證信函、中傑公司與啟普公司合約書等影本為證。並聲請調閱台灣高雄地方法院八十七年度自字第五○四號刑事卷宗。
理 由
一、上訴人主張訴外人啟普公司於八十六年三月十八日與上訴人簽訂買賣契約書，向上訴人訂購其向被上訴人述震公司及沛郁公司承攬之自來水公司浮洲水管橋工程所需之混凝土。上訴人於簽約後陸續交付買賣標的物予啟普公司，惟啟普公司尚積欠上訴人買賣價金一百四十五萬三千零六十二元。啟普公司對於被上訴人尚有五百九十四萬元之承攬報酬請求權，乃竟迨於行使給付請求權，致上訴人之債權有不獲清償之虞，且啟普公司已發生財務危機，為此依據民法第二百四十二條之規定，代位行使啟普公司對於被上訴人之承攬報酬請求權，因被上訴人沛郁公司與述震公司之間並無連帶關係，各應負工程款一半之金額。爰訴請被上訴人述震公司及沛郁公司各應給付啟普公司一百四十五萬三千零六十二元之半數，並加計法定遲延利息，由上訴人代位受領。被上訴人則否認上訴人對於啟普公司有債權存在，並以被上訴人等係依沛郁公司所承包工程總價百分之七十、述震公司百分之三十之比例轉包啟普公司，故啟普公司向被上訴人請領工程款時亦依沛郁公司百分之七十，述震公司百分之三十之比例給付工程款，上訴人請求被上訴人各應給付請求數額之二分之一，與契約不符，被上訴人等所欠啟普公司之承攬報酬債務尾款八百七十一萬三千二百零五元，扣除啟普公司預支款及稅款四百二十二萬四千二百二十元及逾期罰款二百七十五萬九千零五十元、未依設計施工罰款一萬二千七百八十六元、代付啟普公司積欠下包廠商中傑公司之工程款二百六十萬元、正崧金屬行（被上訴人誤為正崧公司）貨款二十萬元、義田公司貨款一萬五千七百十元，兩相抵銷後，啟普公司尚積欠被上訴人共一百零九萬八千六百零一元，啟普公司對於被上訴人已無債權存在，上訴人自無代位行使可言；另啟普公司有無怠於行使對於被上訴人之債權、啟普公司是否已陷於無資力、以及被上訴人對於啟普公司及啟普公司對於上訴人已負有遲延責任等各節，上訴人亦未舉證證明，其行使代位權之要件均有欠缺等語，資為抗辯。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。又債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（參照最高法院四十九年台上字第一二七四、第一七五號判例意旨）。
三、本件上訴人主張啟普公司於八十六年三月十八日與上訴人簽訂買賣契約書，向上訴人訂購其向被上訴人述震公司及沛郁公司承攬之自來水公司浮洲水管橋工程所需之混凝土，業據提出預定買賣書為憑，且為被上訴人所不否認，自堪信為真實。另上訴人主張啟普公司尚積欠上訴人買賣價金一百四十五萬三千零六十二元，據提出銷售統計明細表及允中法律事務所八十七年二月廿七日八十七年度允律字第一○號函為證，並經啟普公司實際負責人黃義隆到庭陳明。又啟普公司對於被上訴人有五百九十四萬元之承攬報酬請求權之事實，固據提出啟普公司委請紀錦隆律師所寄發之前揭函件為證，被上訴人亦不否認啟普公司原可向被上訴人請領工程尾款八百七十一萬三千二百零五元，核與被上訴人提出浮洲水管橋工程啟普公司領款情形明細表所載尾款金額相符（見原審卷第六十六頁、本院卷第一宗五十六頁、及調閱之台灣高雄地方法院八十七年度自字第五○四號卷第七十九頁），惟被上訴人抗辯：㈠啟普公司於八十六年十二月十五日及八十七年一月五日共透支工程款及稅款合計四百二十二萬四千二百二十元，啟普公司未能如期完工致遭台水公司罰款二百七十五萬九千零五十元，又未按原設計施工，遭罰款一萬二千七百八十六元，被上訴人已繳交罰款，自可請求啟普公司賠償該損害。㈡被上訴人為求工程順利進行，應啟普公司下游廠商中傑公司、義田公司、正崧金屬行之要求，將啟普公司所得請求之工程款直接撥付上述公司，計支付義田公司貨款一萬五千七百十元、支付正崧金屬行貨款二十萬元、中傑公司二百六十萬元。被上訴人主張抵銷後，被上訴人已超支一百零九萬八千六百零一元。經查：㈠本件工程被上訴人係轉包予啟普公司，工地現場施工全由啟普公司負責，此觀啟普公司與被上訴人簽訂之工程技術契約書所載「：：：浮洲水管橋工程部分委由啟普工程有限公司：：：施工：：」及「一、工程範圍：甲方（即述震公司及沛郁公司）與業主（省自來水公司）所定之合約書中所載含材料及施工費等。」自明（見原審卷第三十三頁至四十頁），又被上訴人主張自八十四年九月十八日第二期工程估驗款後，即依被上訴人與啟普公司協議，雙方約定就工程款付款方式為：⑴每期預支款不得超過啟普公司已施工進度換算成工程款總額之八成。⑵預支款於台水公司估驗款發放，即予扣除，如有餘額再交付予啟普公司。至八十六年底雙方會算時，被上訴人等已透支三百九十萬元工程款，再加計稅金三十二萬四千二百二十元，啟普公司總共已透支工程款四百二十二萬四千二百二十元，並據提出上訴人形式上不爭執之啟普公司於八十六年十二月十五日及八十七年一月五日所簽發之收據及被上訴人與啟普公司會算資料可證（見本院卷第一宗第五十六至五十八頁）。㈡本件工程工地現場既全由啟普公司負責施工，並於契約之工程範圍明定被上訴人與業主台水公司所定之合約書中所載含材料及施工費等。」，又依契約第七條第一款所定：「本工程乙方（指啟普公司）須依照業主與甲方（指被上訴人）合約之圖說規範施工，並服從監工指示，若乙方違反本規定，致甲方受業主處分時，甲方得隨時解除本合作契約，並要求乙方賠償一切損失。」，而該工程自八十五年三月起即有遲延施工之情形，台水公司於八十五年三月七日、八十五年六月三日、八十六年一月十一日、八十六年一月三十一日、八十六年二月十九日、八十六年三月十一日、八十六年四月二十一日、八十六年四月二十三日、八十六年四月二十五日、八十六年五月二日、八十六年六月二十六日、八十六年七月二十一日、八十六年七月二十八日、八十六年七月三十一日、八十六年八月二十一日發函催促被上訴人等儘速施工，並指自八十六年一月防汛期結束後，未即時復工，工程進度嚴重落後，台水公司並為此召開施工協調會，啟普公司之黃義隆亦參加該次協調會，並應允儘速施工。惟台水公司於八十五年四月二十五日又函告被上訴人以黃義隆未能長駐工地，電話聯繫困難，影響進度甚鉅，請被上訴人改善等情，被上訴人乃轉告啟普公司並分別於八十六年四月二十三日、
八十六年十一月十四日、八十六年十二月二十三日以存證信函催促速進場施工，終至最後完工時，已逾預定完工日期一百多天，經交涉後，台水公司同意處被上訴人遲延四十五天之罰款，此亦有被上訴人所提台水公司前開時間之函文及監工日報表、工程預定進度表、陳情書、協調會議記錄、存證信函、台水公司北區工程處收款憑單可證（見本院卷第二十四至五十四頁，原審卷第四十九、五十頁），則依啟普公司與被上訴人分別訂立之工程技術合作契約書第五條約定，工程期限表合約內之工程進度完工，台水公司嗣後因變更設計等因素將工期延長為五百日曆天，啟普公司即應於五百日曆天內完工，啟普公司無法於限期內完工，又無任何不可歸責事由致無法施工，則依啟普公司與被上訴人等契約書第七條第一款約定，若啟普公司違反被上訴人等與台水公司之合約圖說規範內容，致被上訴人等遭自來水公司處分時，得請求啟普公司賠償，因此被上訴人等對此項罰款損害依上述約定自得請求啟普公司賠償。被上訴人以對啟普公司此賠償債權與啟普公司對被上訴人等之報酬請求權主張互相抵銷，自屬有據。㈢又被上訴人主張啟普公司負責施工之前開工程未依原設計施工，致遭台水公司通知被上訴人繳納罰款一萬二千七百八十六元，並提出上訴人所不爭之台水公司八十七年四月二十二日八七台水北工二字第二三六○號函及計算表可據，此部分自可由啟普公司之工程款中扣除。㈣被上訴人以將啟普公司所得請求之工程款直接撥付啟普公司之下游廠商中傑公司、及正崧金屬行，係為求工程順利進行，應該等下游廠商之要求所為，此觀台水公司前述催促函所載工人未進場施工、復工後輟作無常，進度落後等情，及被上訴人以存證信函謂啟普公司以財務週轉困難，預支之款項未用於支付該浮洲水管橋工程下游廠商，致該工程下游廠商四處尋訪啟普公司之負責人及因施工進度嚴重落後及與下游廠商牽扯不清，通知解除工程技術合作契約等情（見本院卷第一宗第六十三頁至六十八頁），又啟普公司將該工程關於浮洲水管橋施工便橋及圍堰等部分轉包與下游廠商中傑公司，係由被上訴人沛郁公司任連帶保證人，此亦有工程合約書可據（見本院卷第一宗六十九至七十五頁），又被上訴人支付正崧金屬行工程款二十萬元有上訴人所不爭之八十七年二月十六日轉帳之合作金庫存款憑條可據（見本院卷第二宗第十一頁 ），復與前述之浮洲水管橋工程啟普公司領款情形明細表所載相符（見本院卷第一宗五十六頁），另中傑公司對於啟普公司有工程款二百六十萬元，該公司請求法院扣押啟普公司對被上訴人之報酬請求權，被上訴人嗣後將二百六十萬元給付中傑公司，亦有被上訴人沛郁公司於八十七年三月二十三日匯款予中傑公司之華南商業銀行匯款回條聯及台灣高雄地方法院八十七年度執全字第七號執行命令影本可據，按債之清償得由第三人為之，但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限。又第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕。此民法第三百十一條第一項及第二項定有明文。被上訴人主張啟普公司與被上訴人間並無約定被上訴人不得代啟普公司清償下游廠商對啟普公司之債權，該金錢債務之性質，亦非不得由第三人清償，且被上訴人沛郁公司亦為啟普公司履行工程契約之連帶保證人，為就債之履行有利害關係者，債權人中傑公司尚不得拒絕被上訴人之清償，且中傑公司、正崧金屬行並未拒絕被上訴人清償，即使啟普公司對於被上訴人代其清償債務有異議，亦不拘束被上訴人等向啟普公司債權人清償之效力。而依民法第三百十二條所定，被上訴人等為啟普公司清償債務後，在清償限度內承受債權人權利，亦即被上訴人等承受中傑公司、正崧金屬行對啟普公司之債權，則啟普公司對被上訴人等負有金錢債務，被上訴人等對啟普公司負有給付工程款債務，給付種類相同，又均屆履行期，被上訴人自得主張抵銷。至被上訴人主張給付義田公司工程款一萬五千七百十元部分，係代啟普公司清償云云，惟並未舉證以實說，其亦主張抵銷，尚屬無據。則被上訴人所欠啟普公司工程尾款八百七十一萬三千二百零五元，扣除透支工程款三百九十萬元、稅款三十二萬四千二百二十元、代清償正崧金屬行債務二十萬元、中傑公司工程款二百六十萬元、未按設計施工之台水公司罰款一萬二千七百八十六元、逾期罰款二百七十五萬九千零五十元，被上訴人已超支一百零八萬二千八百五十一元，啟普公司對於被上訴人已無任何債權存在，上訴人亦無代啟普公司行使給付承攬報酬之權。揆諸前開判例意旨，亦與行使代位權之要件不合。
四、從而，上訴人本於民法第二百四十二條代位權之規定請求被上訴人各給付第三人啟普公司承攬報酬一百四十五萬三千零六十二元之半數及其法定遲延利息，並由上訴人代位受領，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，上訴人仍執前詞指摘原判決不當，求為廢棄，為無理由。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均於判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十一 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張鑫城右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須收受於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 翟雅蘭中 華 民 國 八十九 年 四 月 十三 日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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