臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十七年度上更㈡字第六八號
上 訴 人 乙○○○被 上訴人 甲○○
江欣鞠右當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月十八日臺灣彰化地方法院第一審判決（八十四年度訴字第一七一號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決。
一、先位聲明㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢各審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、備位聲明㈠原判決廢棄。
㈡兩造共有坐落彰化市○○段第四二四號建，面積○．○○六四公頃之土地應予
分割，其分割方法：如原審附圖所示⑴部分面積○．○○三二公頃分歸上訴人所有，如附圖所示⑵部份面積○．○○三二公頃分歸上訴人所有。
㈢各審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：
一、按共有人就共有物已訂立協議分割契約者，縱使拒絕辦理分割登記，當事人亦僅得依約請求其履行是項登記義務，而不得訴請法院按協議之方法，再為分割共有物之判決，前經最最高法院五十九年台上字第一一九八號著有判例。本件系爭土地上訴人與訴外人蔡寶清業於八十二年一月十五日訂立分割協議書，嗣被上訴人於八十四年一月十五日向蔡寶清買受其應有部分二分之一之土地，此分割契約書對於受讓之被上訴人自仍繼續有效，是故被上訴人袛得訴請履行分割登記義務，而不得訴請再為分割共有物之判決，茲被上訴人竟提起分割共有物判決之訴，原審不察，竟再為分割共有物判決，揆諸上述判例，自非合法，應請廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴。
二、茲退步言之，如認前訂之分割協議書不能視為分割契約者，但依協議精神，約定土地之東側分歸上訴人，土地之西側分歸蔡寶清，嗣被上訴人於八十四年一月十五日向蔡寶清買受其應有部分二分之一之土地，買受時已知悉有分割契約，並熟稔上訴人之房屋位於東側，不惟有分管之事實，且經約定以分割分得東側之土地，但仍然向其購買，依最高法院四十六年台上字第一○六五號判例認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部份讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」之意旨，此原有分割協議，對於被上訴人自應有繼續拘束之效力，上訴人應分得東側之土地，無論就事實及法理而言，委無疑義，詎原判決竟否認被上訴人知悉前訂立之分割協議，並誤引大法官會議第三四九號解釋，曲意推翻最高法院四十六年台上字第一○六五號判例，判決系爭土地之東側歸被上訴人所有，其認事用法，殊有違誤。按大法官會議釋字第三四九號解釋，係針對分管契約而言，分割契約並不包含在內，此觀會議解釋全文即可明瞭，本件共有人間所訂立者為分割契約，而非分管契約，故依大法官會議解釋之文義探求，亦應無本件之適用。
三、第一次最高法院發回意旨亦同此意，於判決理由中明示：「按共有人於與其他共有人訂分割契約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割契約對於受讓人仍繼續存在，本件依上訴人與被上訴人之前手蔡寶清簽訂協議書第四條約定：「乙方（即蔡寶清）如取得前項土地（即系爭土地）所有權後應會同甲方（即上訴人）向地政機關申請土地鑑界，如果發見土地有被鄰居使用時，雙方再向地政機關申請分割，被使用部分土地，向使用者提示追償其地價。」第五條：「前項分割後殘存土地，雙方同意甲方土地所佔位置為東側，乙方所佔位置為西側，但確定其分割線應事先僱工勘測，其成果提向地政機關申請分割為二筆後，再辦理共有物分割為單有，由各人執管。」第六條：「二、僱工勘測指明分割線之工作費雙方各分擔二分之一。三、向地政機關申請鑑界及分割之規費雙方各負擔二分之一。四之二土地鑑界與分割部分及土地共有物分割部分之代書費用各負擔二分之一」。則上訴人蔡寶清實已達成由上訴人分得東側部分土地，蔡寶清分得西側之土地協議，並非不明確。最高法院明示上訴人可分得東側之土地，已至明顯，則兩造均應恪遵前所訂立之分割協議書辦理分割，應無待言。
四、按系爭土地在上訴人向彰化縣政府承購之前，其地上即建有平房二間，上訴人與蔡寶清決定向彰化縣政府承購之時，即雙方協議東側之土地分歸上訴人所有，其東側地上之房屋一間亦分歸上訴人居住，承購後上訴人即遷入東側之房屋居住，此乃公開而明顯之事實，被上訴人謂為不知，實屬欺人之談，嗣上訴人先後於民國（下同）八十二年三月廿三日、五月五日、五月廿九日、七月十三日四次委託許代書向彰化地政事務提出分割土地測量之聲請，聲明東側之土地，應分歸上訴人所有，均經測量人員到場，照上訴人聲請方案測量，且兩造及蔡寶清均有到場會同測量，上訴人再三當場表示前與蔡寶清立有分割協議書，東側之土地應分歸上訴人所有，請測量人員將東側之土地分歸上訴人，此有測量人員張佳哲可資證明，每次測量時被上訴人均有參與。何可諉為不知？且上訴人已遷入於系爭土地房屋居住，有鄰里長出具之證明書可資證明，除此房屋外，別無其他房屋可資居住，上訴人設籍於斯，居住於斯，已有長久居住於此地之決心，故與前手蔡寶清協議時，即於協議書明定分割後，甲方土地所佔位置為東側，以系爭土地呈東西向長方形，並無彎曲，經鑑界後依東西向朝中心作二分之一之分割，應屬明確可行之方案，可認為共有人間分割之約定，已屬明確而簡單，被上訴人自應受其拘束，不得藉口任何理由，主張分割東側之土地，反觀被上訴人在四二五號建地建造三樓房屋，因越界建築，超越本身面積，佔用共有土地三坪餘，乃屬違章建築，無法取得使用執照，今主張分割東側，無異利用法院判決，圖使非法違建變為合法，豈為事理之平？原判決徒以合併使用為理由？遷就被上訴人在東側四二五號土地上之違建，作為分割之依歸，實屬大謬，按被上訴人雖在東側擁有四二五號土地，建有樓房一棟，但該房屋係屬違章建築，業經彰化縣政府勘查屬實，一再通知拆除，最後一次並排定八十五年十二月十一日強制拆除，業經上訴人檢附彰化縣政府函件呈驗在卷，一旦拆除完畢，則協議書第四條所指之被鄰居使用之土地，已不復存在，從而即無所謂單獨分割之問題。協議書第五條所載「前項分割後殘存土地」一語，已因第四條單獨分割之事實不不存在，已不具任何意義，自不發生給付不能之情事。
五、第二次最高法院發回意旨亦謂：本件上訴人於原審曾抗辯稱：「如今被上訴人之違建拆除在即，拆除後已無須提出違章建築之證明文件，即可申請分割，原不發生給付不能之情事」、「本件土地可以分割，依公私有土地上之違建物，其基地分割免受建築法定空地分割辦法之限制，內政部八十五年八月二日台（８５）內地字第八五○七二四八號函敘述甚明，因此亦不發生給付不能之情事」、「都市○○巷道，並不影響本件土地之分割」各等語，並提出上述內政部函暨都市計劃圖影本為證。原審對於上訴人此項重要之防禦方法，恝置不論，復未於判決理由項下說明其取捨意見，竟以上開理由而為上訴人敗訴之判決，即有未合。亦揭示本件土地之分割，並不發生給付不能之情事，因此本件土地可以分割，殊無疑義。
六、又分割協議書第四條所謂「如果發見土地有被鄰居使用時，雙方再向地政機關申請分割被使用部分土地，向使用者提示追還清償其地價」一節，係指被鄰居使用土地而言，今所謂之「鄰居」已因被上訴人繼受協議書之當事人而混同，不發生「鄰居」使用之問題，是協議書第四條所指之被鄰居使用之土地，已不復存在，從而即無所謂單獨分割之問題，前審判決理由亦稱：「上揭分割協議書第四條分割被鄰居使用土地」「向使用者提示追還清償其地價」，其中所謂「鄰居」已因被上訴人繼受協議書之當事人而混同，上謁協議書第四條、第五條約定先向地政機關申請分割被鄰居占用部分之土地，並向使用者追償地價，完成該項分割後．所剩土地再分割成二筆，系爭土地將分割成三筆之情形，已因蔡寶清將其應有部分讓與被上訴人而有所改變，且因此無法依協議書履行，協議書已陷於嗣後給付不能云云，其理論既與上訴人之上述主張相同，則「鄰居」一語，既因混同已不復存在，自無所謂單獨分割之問題，從而兩造應可順利進行分割，不發生給付不能之情事，蓋可斷言，此次最高法院發回意旨亦同此意，謂：「則被上訴人於八十四年間受讓蔡寶清系爭土地應有部分而為共有人後，似不影響該協議書第四條之履行。果爾，能否因之即認該「鄰居占用土地者」已因被上訴人繼受協議書當事人之地位而混同，甚而謂因被上訴人受讓蔡寶清應有部分而使上述分割為三筆土地之無法履行而成嗣後給付不能，亦滋疑義。乃原審未詳為推定，徒以上述理由即為上訴人不利之論斷，尤有可議。
」顯示本件分割契約應不受協議書第四條之困擾。
七、此次最高法院發回意旨所謂：則被上訴人於八十四年間受讓蔡寶清系爭土地之應有部分而為共有人後，似不影響該協議書第四條之履行。果爾，能否因之即認該「鄰居占用土地者」已因被上訴人繼受協議書當事人之地位而混同一節，並非肯定表示協議書第四條所謂之「鄰居」，不能因繼受當事人之地位而混同，因其用語為「能否」兩字，尚屬模稜兩可，留有事實審研討之空間，故上訴人仍堅持「鄰居占用土地」，已因被上訴人繼受協議書當事人之地位混同，力主無須作第三筆之分割。
八、本院前審向彰化地政事務所調來之「土地複丈申請書」，其首頁複丈略圖下雖有由代書所繪之長尖形之圖樣。但並非表示系爭之土地應分割成三筆，蓋一者當時共有人僅有二人（即上訴人與蔡寶清），不可能割成三筆。二者土地複丈申請書證明文件欄內明白記載「分割二筆」，當事人之意願並無主張分割為三筆，三者申請複丈，旨在勘測被鄰居使用土地之面積，以便作為日後求償地償之準據，此可由分割該部份土地之一方，提出求償，絕非另分成單獨一筆。基上三點，足見顯示土地複丈申請亦無請求分割成三筆，故無論在日後所提出之「所有權分割契約書」，抑或「土地複丈申請書」均明白約定雙方分割成二筆，並無約定將鄰居使用之土地單獨割成一筆；故在前訂協議書中所為第四條之約定，已無援用之餘地。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決。
一、上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：
一、按依彰化地政事務所稱駁回乃依地籍測量實施規則第二三○、二三一條駁回云云，惟查：
㈠該規則第二三○條第二款乃規定「申請書或應提出之文件與規定不符者」，
故該規則乃屬程序規定，即如民事訴訟法一般屬程序規定，而判決即應依實體法，如民法，而地政機關應依土地法、土地登記規則及其他特定法，如母法為建築法之「建築基地法定空地分割辦法」等等實體法規定要求申請人提出應備之文件，否則即依程序規定之右述規則命補正及駁回。
㈡本案若為協議分割之登記應依母法為建築法之法定空地分割辦法第五條規定
提出法定空地證明書等文件，若無法提出即會遭駁回分割登記之申請。㈢且彰化地政事務所九十年七月十七日第一次回函（即九十彰地二字第九○九
六號函）說明二之㈠即指出土地複丈申請內未附使用執照：：：或「法定空地證明書」，即為依法定空地分割辦法所規定及要求之文件，而非依地籍測量實施規則之規定及要求之文件。
㈣右述函之說明二之㈡㈢㈣等均要求使用執照等即為依母法為建築法之上述法定空地分割辦法之規定而要求。
㈤右述函之說明二之㈡要求補附提出六十年十二月廿二日以前之電費收據或房
屋課稅證明即為「法定空地分割辦法第五條第二項之例外規定，故由此可證本案駁回之實體規定乃建築基地法定空地分割辦法（從第五條第二項更可知）。
㈥證人即地政機關之承辦人張佳哲於九十年三月八日即稱「沒有法定空地比」而遭駁回。
㈦證人即代書許乃傳於本案八十五年上更㈠字第八十四號證稱當初之申請因未
提出空地證明書而未被核准」，故足證本案若有協議分割也違背強制規定而屬自始客觀給付不能而無效。
二、依大法官會議釋字第三四九號解釋理由要旨，最高法院四十六年台上字第一○六五號判例於善意之第三人應亦不受分割契約之拘束，因為分割契約之重要性甚於分管契約，故善意第三人所受之傷害更大，而且分管有「占有」之外觀可資公示，但是分割卻未必有， 故上述解釋於分割契約應有適用自屬當然。而為免兩造爭議，祈本院能依釋字第三七一號解釋聲請補充解釋，因為被上訴人根本不知前手與上訴人是否有分割之約定。
三、另被上訴人只曾參與測量「被上訴人越界占有之部分」，其餘均未參與，因為無關被上訴人，故何必參與及知曉呢？更何況經查證上訴人於原審所提出之彰化地政事務所八十二年五月間提出申請之「五八八九六號」上訴人與蔡寶清之分割案因違反「建築基地法定空地分割辦法」以致無法分割而遭該所駁回退件，此也經向彰化地政事務所函查在卷，故該協議應屬自始客觀給付不能，即依民法第二百四十六條屬自始當然無效，即無協議分割可言，故本案縱然被上訴人非屬善意，惟查因協議自始無效，即仍應依民法第八二四條第二項裁判分割之。且最高法院八十五台上字第二○九一號判決認為自始客觀給付不能無效後，即不能因事後法令變更而恢復為有效。因此自不能再執內政部八十五年八月二日之見解再為爭執，而且被上訴人承受系爭土地乃八十四年二月十五日，而前手蔡寶清乃八十二年三月與上訴人協議分割系爭土地，故原已無效之契約焉能在無法分割登記後二年後復生呢？
四、再上訴人於系爭土地之現址房屋老舊，而原審於現場勘驗時亦查明「無人居住，且上訴人於秀水鄉購有房舍，並舉家遷往，此見被上訴人於八十四年五月五日所陳報之上訴人戶籍為○○○鄉○○村○○路○○○號」，而今上訴人蓄意與被上訴人爭奪東側土地，乃於最近雇工整修東側房屋，此由本院前審履勘時油漆新穎，其餘老舊可知，更何況該屋老舊低矮，焉有人敢居住呢？故實為臨訟偽裝。又上訴人稱西邊四二二地號乃其婆婆所有，且只有三坪左右無法建屋云云，惟查系爭土地只有六十四平方公尺，而上訴人若不與其婆婆合用，則愈加無法發揮其效用，甚且無用，更何況為直系親屬必與其合用，且合者兩利，而且若上訴人分在東側，則因系爭土地狹小，將造成兩造均無法使用之兩害情況，故上訴人分在東側對其自己有何益處呢？對於被上訴人更是絕無好處，故其上訴實無理由。而今又謂四二二地號之畸零地已出賣予遠在台北之謝宗盛（親戚），但事實上迄今其婆婆仍居住其中，故顯然為假買賣。
五、按共有物分割可協議為之，其方法並無如法院判決分割方法之限制，此見民法第八二四條即明，而查本案：
㈠上訴人所謂分割之方法依其契約第四條「如果發見土地有被鄰居使用時，雙
方再向地政機關申請分割被使用部分土地，向使用者提示追還清償其地價」，第五條「前項分割後殘存土地雙方同意：：：申請分割為二筆後，再辦理共有物分割為單有各人執管」，故其協議乃分成三筆，即被占用部分分成一筆只追償地價並非拆屋還地，剩下的才分成二筆，而代書許乃傳稱「分割前須先將被人占用部份扣除後再分割」，且沒有協議若占用人「不買時應如何處理」及「當時分割線未確定」，故足証第三人購買為條件，若不買則分割，契約即歸於無效，須另行協議。
㈡契約第四、五條是否即為協議分割方法也有問題，因為第五條並未言明是否
依應有部分面積分割，更何況上面建物二間，而上訴人又堅持要東邊這一間，故依應有部分面積分割時是否恰可保持東邊那一間之完整無缺呢？故當時無法確定分割線，才於第五條約定須先雇工勘測以「確定其分割線」，而後才同意向地政機關申請分割，故分割協議並未成立，因為一旦面積有出入，如何補償呢？何況向越界占用者追償地價不成時，此部份又該如何分割處理呢？且賣得金錢如何分配呢？因此分割協議並未成立。
㈢又鄰地越界建築者若同意購買時，即不可拆屋還地，但違反「建築基地法定
空地分割辦法」，無法提出該辦法第五條之證明文件以向地政機關辦理分割，屬給付不能，協議即無法履行，而或許有謂拆掉再申請，但若如此被上訴人又何必購買呢？更何況前手間之所謂分割約定也因多次無法補正，已屬給付不能而使契約失效，故被上訴人事後同意購買也無法使其復生，且若事後客觀給付不能，並認為被上訴人應受拘束，則依民法第二五六條也可解約，且被上訴人已於八十七年十月十七日書狀第四項中表明，故也無協議。㈣再若鄰地越界建築者不願購買時，則此部分如何處理呢？契約中並未約定，
即屬「給付不能」，即無法履行協議條件「追償地價」，是否又須重新協議呢？或有人以為依應有部分面積分割，上訴人仍分東側，但是上訴人整個位置須往東移，屆時東側這一間房屋能否保持完整呢？若面積出入時，又須如何補償呢？故依民法第一一一條法理，自是全部給付不能，也是無法分割。
㈤綜上所述，上訴人與蔡寶清之協議自屬不成立或不能履行。
六、又縱依最高法院四十六年台上字第一○六五號判例認為被上訴人應受所謂「分割契約」拘束，而今契約當事人應屬上訴人與被上訴人，且依建築基地法定空地分割辦法第五條須附法定空地分割證明，否則即須檢附土地登記規則第七十條第二項所列文件辦理，而查本案：
㈠若因當時非共有人，又非契約當事人之被上訴人提不出土地登記規則第七十
條第二項所列文件之原因，以致不能分割，則協議分割也屬自始客觀給付不能，且不論可歸責於誰，此見民法第二四六條第一項即明，因為無法分割登記，即屬不能之給付，且又並未規定歸責要件，即不論原因均屬無效，此見民法第二四七條即明，而被上訴人房屋乃建於六十九年左右，故也不合前述辦法之規定，故愈証為自始客觀給付不能。更何況被上訴人越界部份也曾經系爭土地之共有人莊杏元同意，並非無故侵權所致，且上訴人也自知，於八十一年十二月十二日出讓系爭土地時也扣除被上訴人占用部份僅剩十七坪（該地乃十九坪）。
㈡但若因上訴人不提出上述證件所致，則彰化地政事務所已於八十二年三月二
十日、九月四日、十月十三日通知補正三次，也有通知上訴人本人，但均無法補正，故可歸責於上訴人之給付遲延，自己符合民法第二五四條解除契約之規定，因通知第一次補正，即已遲延，再通知，即得解除，更何況第三次，因此被上訴人若應受其契約拘束，即成為契約當事人，故被上訴人即可解除契約，因此併以此狀主張解除契約，不另通知，故今後即無此協議。
七、而且上訴人自本院前審之聲明中均主張分割，只是分割方法不同於被上訴人，故其同意分割，應無異議，即亦有合意解除之意。
八、按由本院向彰化地政事務所函調之系爭土地於八十二年間察寶清與上訴人申請分割之歷次文件可知：
㈠因當時無法依「建築基地法定空地分割辦法」補正法定空地證明書而遭駁回
，也經代書許乃傳證實，故依最高法院八十五年台上字第二九○一號判例，即不能事後變為有效。
㈡依土地複丈申請書也寫明「土地分割」，而分割部分乃「越界建物」，此見
八十二年三月二十二日土地複丈申請書之略圖即明，因此乃分割成三筆，但因無法提出鄰地之合法建築證件，以致無法分割。
九、又上訴人與蔡寶清之協議書乃屬「債權」 性質，自不能拘束第三人，而蔡寶清乃出賣持分予被上訴人並非債權讓與，故豈有混同之問題呢？因此即無所謂履行之問題。
十、且依台灣省畸零地使用規則，上訴人方案即因深度均不足，將造成兩造均無法建築，而依被上訴人方案，則至少被上訴人可合併前面土地興建。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張坐落彰化縣民生路第四二四號，地目建，面積○．○○六四公頃之系爭土地為兩造所共有，應有部分各二分之一，並無因物之使用目的而不能分割之情形，兩造又不能達成分割之協議，爰求為如原判決附圖所示⑴部分歸被上訴人取得，⑵部分分歸上訴人取得之判決。
二、上訴人則以系爭土地業經伊與被上訴人之前手蔡寶清達成分割之協議，被上訴人自應受拘束，不得再訴請裁判分割系爭土地。若仍認可裁判分割，系爭土地東側有伊之房屋，不應將東側土地分給被上訴人，且酙酌前揭協議之精神，亦應將東側如原判決附圖⑴部分之土地分歸伊取得等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張系爭土地為兩造所共有，應有部分各為二分之一之事實，業據其提出土地登記簿謄本為證，且為上訴人所不爭，自屬實在。上訴人抗辯其與被上訴人之前手蔡寶清已於八十二年一月十三日達成分割之協議，該分割協議對於被上訴人仍繼續存在，固據上訴人提出協議書為證（見原審卷第六十三至六十五頁），被上訴人對該協議書之真正亦不爭執。而依該協議書第四條約定:「乙方（即蔡寶清）如取得前項土地（即系爭土地）所有權後應會同甲方（即上訴人）向地政機關申請土地鑑界，如果發現土地有被鄰居使用時，雙方再向地政機關申請分割被使用部分土地，向使用者提示追償其地價。」第五條：「前項分割後殘存土地，雙方同意甲方土地所佔位置為東側，乙方所佔位置為西側，但確定其分割線應事先僱工勘測，其成果提向地政機關申請分割為二筆後，再辦理共有物分割為單有，由各人執管。」第六條「二．僱工勘測指明分割線之工作費，雙方各負擔二分之一。三、向地政機關申請鑑界及分割之規費雙方各負擔二分之一。四之２、土地鑑界與分割部分及土地共有物分割部分之代書費用雙方各負擔二分之一。」可見上訴人與蔡寶清訂立協議書時已懷疑與同段第四二五地號相鄰部分有部分土地被鄰居占用，經鑑界確定占用時，上訴人與蔡寶清同意先向地政機關申請分割被占用部分之土地，並向使用者追償地價，完成該項分割後，所剩土地再分割成二筆，亦即系爭土地有被鄰居占用時，將被分割成三筆，此並經承辦之代書許乃傳於本院證實（見本院更㈠卷第一二○至一二二頁）。上訴人與蔡寶清應有達成協議系爭土地為鄰居即被上訴人之建物所占用之部分不予分割，仍維持共有，以之出售被上訴人，再將其餘土地分歸上訴人及蔡寶清，其中上訴人分得東側部分土地，蔡寶清分得西側土地，雙方顯已成立協議分割系爭土地之契約，被上訴人所主張上訴人與蔡寶清就系爭土地之分割，協議尚不明確，協議分割之契約仍未成立云云，即無可採。
四、按各共有人得隨時請求分割共有物，且共有物之分割方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為分配，民法第八百二十三條第一項前段、第八百二十四條第二項定有明文。本件上訴人雖抗辯其曾與蔡寶清成立系爭土地之分割協議，而被上訴人向蔡寶清買受其應有部分二分之一，依最高法院四十八年台上字第一○六五號判例，上述分割契約對被上訴人仍繼續存在。惟依大法官會議釋字第三四九號解釋：「最高法院四十六年台上字第一○六五號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。」大法官會議釋字第三四九號解釋，基於憲法保障人民財產權之意旨，就應有部分之受讓人，在不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，認為受讓人不受讓與人所訂分管契約之拘束，而分管契約僅係共有物之管理方法，使共有人得對共有物之特定位置有使用受益權，其他共有人失去特定位置之使用受益權，但分割契約則係共有物之處分行為，使共有人取得共有物之特定位置之所有權，其他共有人則喪失特定位置之所有權，就影響共有人之權益而言，分管契約不若分割契約，善意受讓人既有保護之必要，可以不受讓與人所訂之分管契約之拘束，則讓與人所訂立之分割契約，更不應使善意受讓人受到拘束，是大法官會議釋字第三四九號解釋雖僅就分管契約而為解釋，但於分割契約應亦有適用，在應有部分之受讓人若不知悉有分割契約，亦無可得而知之情形，亦應認上開最高法院判例不再援用，即應有部分之受讓人不受讓與人所訂分割契約之拘束。最高法院八十六年度台上字第二○九八號判決認「民法上之債權契約，除法律有特別規定外，僅於特定人間發生法律上之效力。又共有人於與其他共有人訂立分割或分管契約後，將其應有部分讓與第三人者，倘該第三人不知悉有分割或分管契約，亦無可得而知之情形，其仍受讓與人所訂分割或分管契約之拘束，將使善意之第三人受不測之損害，與憲法保障人民財產權之意旨有違。」八十九年度台上字第三三三號判決認「共有人成立不動產協議分割契約後，其分得部分所有權移轉請求權，係請求履行協議分割契約之權利，既有民法第一百二十五條消滅時效規定之適用（參見本院六十七年台上字第二六四七號判例意旨），該協議分割契約即屬債權契約，而與共有人間之分管契約同其性質。則依前開釋字第三四九號解釋意旨。分管契約倘不能拘束善意受讓應有部分之第三人，揆之同一法理，於協議分割契約之適用上，自不容另為歧異之解釋。」亦與本院前開見解相符，善意受讓應有部分者，應不受其前手與其他共有人所訂分割契約之拘束。本件被上訴人始終否認知悉其前手蔡寶清與上訴人間有分割契約存在，上訴人雖指稱其先後於八十二年三月廿三日、五月五日、五月廿九日、七月十三日四次委託許乃傳向彰化地政事務所提出分割土地測量聲請，聲明東側之土地應分歸上訴人所有，均經測量人員到場，照上訴人聲請方案測量，且兩造及蔡寶清三方面均有到場會同測量，上訴人再三當場表示前與蔡寶清立有分割協議書，東側之土地應分歸上訴人所有，請測量人員將東側之土地分歸上訴人，每次測量時被上訴人均有參與，何可諉為不知？且蔡寶清於買受系爭土地應有部分二分之一過戶完成十日內，即與許代書、陳炳璋及上訴人前往被上訴人家商談協議書之事，並出示協議書與被上訴人過目，被上訴人謂為不知前手有分割之約定一節，殊屬無稽云云。惟依協議書第四條約定：「乙方（即蔡寶清」如取得前項土地（即系爭土地）所有權後應會同甲方（即上訴人）向地政機關申請土地鑑界，如果發現土地有被鄰居使用時，雙方再向地政機關申請分割被使用部分土地，向使用者提示追償其地價。」而系爭土地之東側有為被上訴人所有之加強磚造三層樓房約占用三坪，此正是協議書訂立上訴人與蔡寶清同意先向地政機關申請分割被占用部分之土地，並向被上訴人追償地價之原因，是上訴人與蔡寶清於欲分割渠等所分得之土地前，即應先將為被上訴人之樓房所占用之土地分割出來，所剩土地始再分給上訴人與蔡寶清。上訴人先後於八十二年三月廿三日、五月十九日、七月三日、九月二十九日四次委託許乃傳向彰化地政事務所提出分割土地測量之聲請，但依本院向彰化地政事務所調得之上訴人申請分割系爭土地之土地複丈申請書，於複丈略圖，分割線均在系爭土地之東側即被上訴人之建物占用系爭土地之位置，而非系爭土地之中央，且該四次申請均經彰化地政事務所以通知補正被上訴人建物之使用執照，竣工平面圖，法定空地證明書、電費收據、房屋課稅證明，逾期未補而駁回，復有彰化地政事務所九十年七月十七日九○彰地二字第九○九六號函在卷可憑（附本院更㈡卷㈡第三、四頁），足見該八十二年三月廿三日、五月廿九日、七月十三日、九月二十九日四次分割，均在測量系爭土地為被上訴人之建物所占用之位置，並未涉及上訴人與蔡寶清分得土地之測量；且證人許乃傳代書於本院證稱：「（土地複丈申請書作何用途？）係為測量被鄰居占用部分用」、「（土地複丈申請書上之分割二筆指何意？）係指將系爭土地先分割被人占用部分與系爭土地分開來，而為便利嗣後二人之分割」等語（見本院更㈠卷第一二○、一二二頁），另證人即彰化地政事務所測量員張佳哲於本院證稱：「我有去測被三樓樓房占用的面積有多少，但因該三樓房屋沒有提出合法的證明文件，也沒有法定空地比，而被我在八十一年七月二日駁回」，「（當時何人在場？）我記得是林碧女（即上訴人）的先生有到場，機車行的人（即被上訴人）沒到場」等語（見本院更㈡卷第一五二、一五三頁），益證當時之測量係針對被上訴人之建物越界占用系爭土地之位置，上訴人所稱申請分割係將系爭土地之東側分歸上訴人所有，測量係測上訴人所分得之土地云云，與事實顯有不符，委無足採。又證人陳炳璋於本院證稱：「當時我和許代書、蔡寶清及上訴人先生去見被上訴人夫妻協談被上訴人占用土地如何解決，許代書有提出當時市價，當時意思是希望被上訴人買下占用部分，但是沒談成，許代書當天有帶協議書到場，但是我不記得他有沒有拿給被上訴人看，也不記得他們有沒有告訴被上訴人分割位置」（見本院更㈡卷㈠第九十六頁），證人陳炳煒亦無法證明於與被上訴人洽談價購占用系爭土地之土地時有出示協議書與被上訴人過目，或告知被上訴人上訴人與蔡寶清分得土地之位置。上訴人並無法證明被上訴人知悉其與蔡寶清就系爭土地訂有協議分割契約，而由上訴人與蔡寶清僅聲請測量系爭土地為被上訴人建物占用之位置及要求被上訴人價購其建物占用系爭土地之土地，亦無從推斷被上訴人可得而知上訴人與蔡寶清間有協議分割契約存在。本件被上訴人與蔡寶清所訂之分割契約對被上訴人並不能發生效力，而系爭土地又無不能分割之情事，則被上訴人訴請分割系爭土地，自無不合。
五、經查，系爭土地為建地，略呈東西較長南北較窄之四方形，面積僅六四平方公尺，並不大，其西側為同段第四二二號土地，原為上訴人之婆婆黃玉鳳所有，於八十五年十月間移轉登記與訴外人謝宗益所有，據上訴人陳明在卷，並有土地所有權狀影本附卷可憑（見本院更㈠卷第二十五頁）。系爭土地東臨被上訴人所有之四二五地號土地，北側面臨約二公尺寬之巷道，南臨計畫道路（未開闢），業經現場履勘，並有地籍圖（原審卷第九、十頁之間）可稽，東側第四二五地號土地上有被上訴人所建加強磚造三層樓房，讓樓房約占用系爭土地（東側）三坪許，已為兩造所不爭，而上訴人於系爭土地上有一老舊平房，屋齡約有三、四十年之久，其牆壁材質為三面木造，一面為土造，室內僅有臥室，並無廚房、衛浴等設備，業經上訴人陳明及經本院履勘屬實，有勘驗筆錄可稽（本院上字卷第四一頁、更㈠卷第八上至九十頁），而該屋依上訴人所提稅籍證明現值新台幣四萬八千八百元，低於免稅標準，自屬價值不高。
六、被上訴人於審理中提出如原判決附圖所示分割方案，經原審囑託彰化縣彰化地政事務所派員測繪結果，如該所八十四年四月十日彰地所二字第三九○三號函及所附複丈成果圖（見原審卷第二十六、二十七頁），被上訴人主張如原判決附圖所示⑴部分分歸其取得，⑵部分分歸上訴人取得；上訴人則主張分得⑴部分。其等主張之差異在於⑴部分應分歸何人較合乎系爭土地之經濟效益，並兼顧全體共有人之利益？茲分述之：
㈠系爭土地面積僅六四平方公尺，兩造僅能各分得三二平方公尺（十坪左右）。依
系爭土地所面臨之巷道約二公尺寬，原判決附圖所示⑴或⑵部分均不符合台灣省畸零地使用規則第三條最小深度需達十二公尺之規定，此乃因受制於系爭土地面積太少，惟系爭土地東側為被上訴人之同段四二五地號土地為被上訴人所有，已如前述，故如東半部⑴部分分歸被上訴人取得，被上訴人可合併使用，發揮土地之效用。
㈡上訴人所有位於系爭土地東部之門牌號碼彰化市○○街○巷○號房屋，為老舊僅
有臥室價值不高平房，該房屋於原審履勘時並無人居住（見原審第二十三頁之勘驗筆錄），且上訴人於原審審理時其戶籍已由彰化市○○街○○○巷○號遷至彰化縣○○鄉○○路○○○號，嗣始遷至彰化市○○街○○○巷○號（見原審卷第五十五頁之戶籍謄本及本院上字卷第八十四頁八十四年十二月四日補發之戶口名簿），可見上訴人業已搬離彰化市○○街○○○巷○號之房屋，係訴訟期間為求能分得系爭土地東半部之土地始再搬回，系爭土地之分割即無牽就上訴人彰化市○○街○○○巷○號老舊平房之必要。
㈢系爭土地上西半部房屋門牌號碼為彰化市○○街○○○巷○號，上訴人原設籍於
此，上訴人自承該房屋現由其婆婆黃玉鳳居住，且本院曾對彰化市○○街○○○巷○號送達上訴人之傳票，該傳票亦由上訴人之夫黃進興代收（見附本院更㈠卷第十六頁之送達證書），系爭土地西半部上之房屋可供上訴人使用，是將原判決附圖西側⑵部分土地分歸上訴人取得，其分得土地之房屋仍可保留，上訴人可繼續居住於該平房，反觀如將⑴部分土地分歸上訴人取得，因⑴部分土地東側建有被上訴人之加強磚造三層樓房，上訴人所能繼續保持之房屋相對減少，即非有利之分割方法。
七、本院斟酌系爭土地之面積、位置，目前使用狀況，兩造鄰地所有之情形，系爭土地之經濟效益，並兼顧全體共有人之利益，及公平之原則，認原判決分割方法尚屬公允恰當，即原判決附圖所示⑴部分分歸被上訴人取得。⑵部分分歸上訴人取得，尚無不合，上訴人指摘原判決不當，請求廢棄改判，核無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本件之判決結果，故不遂一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十 日~B1民事第四庭審判長法 官 陳蘇宗~B2 法 官 張鑫城~B3 法 官 張浴美右為正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
~B 書記官 吳麗慧中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十三 日
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