臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十七年度上更㈠字第三四號
上 訴 人 俊聯建設股份有限公司（即附帶被上訴人）法定代理人 曾光久訴訟代理人 王銘鐘被 上 訴人 甲○○（即附帶上訴人）訴訟代理人 周春霖律師右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十四年三月七日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十三年度訴字第二二八二號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，被上訴人於更審中提起附帶上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人於被上訴人將後開第二項所示土地所有權移轉予以𡍼銷同時，應給付被上訴人新臺幣壹佰陸拾肆萬伍仟元部分及該部分假執行之宣告，與駁回上訴人後開第三項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人於被上訴人將坐落台中市○區○○○段○○○號土地，面積三三一八平方公尺，應有部份一○○○○分之五之所有權移轉登記與上訴人同時，應給付被上訴人新臺幣壹佰陸拾肆萬伍仟元。
被上訴人應將座落台中市○區○○○段○○○○號土地上建號一○○六一號建物面積七平方公尺，共同使用部份建號一○一五四號面積一、二五三、六八平方公尺應有部份一○○○○分之八四，建號一○二六○號面積一三、八五四、九三平方公尺應有部份一○○、○○○之二所有權移轉登記與上訴人。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，本訴部分由上訴人負擔。反訴及附帶上訴費用由被上訴人負擔。
本判決第二項於被上訴人以新臺幣伍拾伍萬元為上訴人供擔保，得假執行。但上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰陸拾肆萬伍仟元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決本訴部份：
㈠原判決廢棄，請駁回被上訴人一審之訴及假執行之聲明。
㈡一、二審訴訟費用及發回更審前之三審訴訟費用皆由被上訴人負擔。
反訴部份：
㈠原判決關於房屋部份廢棄。
㈡請判決被上訴人應將座落台中市○區○○○段○○○○號土地上，建號一○○六
一號建物面積七平方公尺，共同使用部份建號一○一五四號面積一、二五三．六八平方公尺應有部份一○、○○○分之八四，建號一○二六○號面積一三、八五
四．九三平方公尺應有部份一○○、○○○之二，所有權移轉登記予上訴人。㈢一、二審訴訟費用及發回更審前之三審訴訟費用皆由被上訴人負擔。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠本件兩造簽訂之土地預定買賣契約書及房屋預定買賣契約書為二本獨立的契約書
，有被上訴人附於起訴狀之證物為證。被上訴人已於八十年十二月六日及八十二年四月十六日將土地所有權及房屋所有權分別移轉登記予被上訴人（請見土地及建物登記簿謄本）。兩造簽訂之房屋預定買賣契約書第十五條第一項：「本約應與委託代辦貸款契約書及所有附件內之各項約定同時生效，任何一部份不履行時，視為全部違約」，其所指附件依同條第十一項係指：「⑴付款分配明細表。⑵代辦貸款委託書。⑶建材說明書」。又土地預定買賣契約書第十條：「本約應與委託代辦貸款契約書及所有附件內之各項約定同時生效，任何一部份不履行時，視為全部違約」，其所指附件依同條第十項係指：「⑴付款分配明細表。⑵代辦貸款委託書」。足證應同時履行及解除者僅限於以上所述者，並無房屋預定買賣契約書解除則土地預定買賣契約書應亦解除之約定。
㈡被上訴人在聲請調解筆錄僅記載：「聲請人擬要求對造人賠償前述之施工費壹佰
萬元、違約金壹拾萬元、要求對造人履約之精神損失壹拾萬元，合計壹佰貳拾萬元正。」及證人賴風郎八十四年一月十七日在原審亦證稱：「當初兩造的購屋糾紛是我調解的，當時是原告聲請調解的，我替他們做調解筆錄，雙方同意並簽章，他原先沒有說有土地」，足證被上訴人要求調解者僅限於房屋部分，而上訴人合意解除者亦僅限於房屋預定買賣契約書部份。兩造簽訂之土地預定買賣契約即未經雙方合意解除而尚存在，被上訴人請求返還已繳土地價款，自屬無據應予駁回。被上訴人擬同時解除土地買賣契約，應就兩造土地買賣契約有何瑕疵，被上訴人有何法定解除之理由為舉證。
㈢系爭大樓於八十一年五月二十五日建造完成並於八十一年七月一日領到使用執照
，被上訴人並於八十二年八月七日與上訴人簽訂協議書，將系爭房屋出租予俊聯百貨股份有限公司籌備處十年，則十年之間被上訴人對系爭房屋並無經營使用之權，110∕220V 獨立電錶之有無皆與被上訴人無影響，有之亦為十年後租約到期，交還房屋時，被上訴人負責將110∕220V 獨立電錶裝設即可。被上訴人執之為解除房屋預定買賣契約之理由，依民法第三百五十九條規定亦顯失公平，上訴人公司之承辦人當時無法律之經驗，與被上訴人簽訂得解除房屋預定買賣契約之調解書，往者已矣，被上訴人同時請求解除土地預定買賣契約，懇祈 鈞院就被上訴人有何解除契約之理由為公平之審酌。
㈣公寓大廈管理條例於八十四年十月二十八日公佈實施，兩造土地及房屋預定買賣
契約書簽訂於七十八年十月十一日，合意得解除房屋預定買賣契約書之調解書成立於八十二年八月三十日，斯時公寓大廈管理條例尚未公佈實施，自無適用之餘地。況該條例第四條第二項係為規範通常之買賣移轉而設，不適用於因調解或判決為原因之移轉登記。
㈤上訴人已依照調解書返還被上訴人房屋價款七十七萬元，被上訴人取得系爭座落
台中市○區○○○段○○○○號土地上，建號一○○六一號建物面積七平方公尺，共同使用部份建號一○一五四號面積一、二五三．六八平方公尺應有部份一○、○○○分之八四，建號一○二六○號面積一三、八五四．九三平方公尺應有部份一○○、○○○之二房屋所有權，已無對價關係，自應將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人等語。
乙被上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠駁回上訴人之上訴。
㈡原判決關於附帶上訴人應同時將坐落台中市○區○○○段○○○號土地，面積三
三一八平方公尺，應有部分一○、○○○分之五之所有權登記予以塗銷及駁回附帶上訴人利息請求（即其餘之訴）部分均廢棄。
㈢右廢棄部分中之利息請求部分，附帶上訴被上訴人依原審判令應給付附帶上訴人之金額應加計自八十二年八月一日起至清償日止按年息百分之五之利息。
㈣訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠由於系爭房屋是區分所有之大樓中之一戶，故其買賣須土地與房屋一起為之，始
有其經濟效益，不可只買房屋不買土地，當然亦不可只買土地不買房屋，此為凡購買此類建物者應有之共識，亦為契約當事者之真意，本件雙方當事人之真意亦復如是，故有前述房屋預定買賣契約第十四條違約處罰第二項：「：：不能竣工時，甲方得解除本約及與本約有連帶關係之契約：：」之約定。亦因有此約定，故上訴人對於屬於房屋建造之一部之電力設備未依限完工之違約，經被上訴人依約定解除該房屋預定買賣契約，則屬於與該契約有「連帶關係」之土地預定買賣契約，依此約定當然亦得予以解除，被上訴人以本件訴訟之起訴繕本之送達為解約之通知，則該土地預定買賣契約自屬合法有效解除。此項解除權源於雙方之契約，故屬合意解除。上訴人抗辯土地預約買賣合約無瑕疵，被上訴人依法不能解除云云，至無理由。
㈡依上述房屋預定買賣契約第十四條第二項約定：「：：解約時，乙方應將已收價
款附加銀行利息全部退還甲方」，此項解約效力規定緊接於：「解除本約及與本約有連帶關係之契約」之後，故當亦適用於「連帶關係之契約」之解除，從而土地買賣預定契約既經被上訴人依約解除，上訴人自應依此約定將已收之土地價款一百六十四萬五千元及自收受日起算至清償日止之銀行利率計算之利息退還予被上訴人，由於被上訴人所繳價款係分期支付，要依各期金額及繳交日計算利息甚為繁瑣，故乃以自最後一次繳交價款日即八十二年七月二十八日後之同年八月一日為利息起算日，又所謂銀行利息，因未約明何家銀行，欲任指一家，亦乏根據，惟每家之銀行利息均在法定遲延利息之上，則應為兩造所不爭之事實，故被上訴人為杜爭議即以法定遲延利息為請求之標準。被上訴人之請求應屬合法妥適。㈢原審判令上訴人應給付被上訴人房屋部分之價金一百六十四萬五千元，固無違誤
，上訴人之上訴自無理由，應予駁回。惟其竟為同時履行之附加條件，並以被上訴人有同時履行之義務，而駁回被上訴人關於利息之請求，已有違誤。按民法第二百六十四條固規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」此即所謂同時履行抗辯權。惟本件上訴人除抗辯被上訴人不得解除土地預定買賣契約之外，並未就此一契約經被上訴人解除後，為回復原狀之同時履行之抗辯，即未曾主張在被上訴人為對待給付前拒絕其給付，何況此部分亦非「因契約互負債務」之情形乃原審竟為是項判決，自屬違誤等語。
㈣按公寓大廈專有部份不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或
地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔。公寓大廈管理條例第四條第二項定有明文。本件上訴人反訴部分請求被上訴人單就建物所有權為移轉登記，亦即將該建物與其所坐落基地所有權之應有部分分離而移轉，自屬非法之所許，其之請求顯無理由等語。
理 由
甲、本訴部分
一、本件被上訴人主張：伊向上訴人購買坐落台中市○區○○○段六六三至六七五等十五筆地號土地上之中港俊國第四樓編號第十二號房屋及其基地持分（即台中市○區○○○段○○○○號應有部分一００００分之五及建號一００六一號建物面積七平方公尺暨共同使用部分），嗣雙方因管線工程及電錶裝設發生糾紛，於民國八十二年八月三十日調解成立，約定上訴人如未於民國八十二年十二月三十日前完成管線及裝錶工程，視同無力完成，伊即可要求上訴人解約，上訴人同意返還購屋款項及利息。詎上訴人屆期未完成該工程，伊乃解除契約。而伊係向上訴人購買系爭房屋及基地，依社會通念，預售屋買賣，當然包括房屋及基地持分；況兩造簽訂之房屋及土地預定買賣契約書中，亦明載多項關於房屋與土地密不可分之關聯性，應認房屋與土地買賣均已解約，惟上訴人卻僅返還伊房屋價款七十七萬元，為此提起本件訴訟，以起訴狀繕本送達為解約之意思表示，依民法第二百五十九條第二款規定，求為命上訴人給付土地價款一百六十四萬五千元，及自民國八十二年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。
二、上訴人則以：兩造簽訂之房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書屬兩個獨立之法律行為，且土地與房屋係分別履行交付手續，同時兩造亦未約定房屋預定買賣契約書之解除，其效力當然及於土地預定買賣契約書。而被上訴人之聲請調解書及調解書則均未表示同時解除土地預定買賣契約書，因此兩造成立之調解，效力僅及於房屋部分，若連土地部分亦包括在內，則上訴人顧及財務負擔及其他訂購戶之反應，當不會與被上訴人達成調解。況兩造就系爭不動產買賣曾簽訂協議書，將系爭不動產回租與上訴人，並委託上訴人管理，則上訴人就系爭不動產有規劃經營之權，且亦給付租金予上訴人，因此上訴人未能裝設110∕220V 供電設備及各戶獨立電錶，尚難構成解除土地預定買賣契約之原因，且被上訴人就系爭土地應有部分亦非無經濟上之利用價值，被上訴人解除土地預定買賣契約，為無理由。若認系爭土地買賣契約之解除為有理由，上訴入主張同時履行抗辯權等語，資為抗辯。
三、查本件被上訴人向上訴人購買系爭房地，並同時簽訂房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書各一份。嗣雙方因管線及電錶裝設發生糾紛，經台中市西區調解委員會於民國八十二年八月三十日調解成立。約定上訴人如未於民國八十二年十二月三十日以前完成該調解內容所載之管線及電錶裝設工程時，視同無力完成該工程，被上訴人即可依違約對上訴人解除契約，上訴人應返還被上訴人購屋所付之全部款項，並依銀行利率給付利息。嗣上訴人未依調解內容如期完成工程，被上訴人即本於調解書行使解除權，上訴人為免受強制執行，遂返還房屋部分之價款七十七萬元，土地部分之價款一百六十四萬五千元則未返還被上訴人之事實，有被上訴人提出之房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書、台中市西區調解委員會調解書影本為證，並為上訴人所不爭執，已足認為真實。
四、次查被上訴人向上訴人購買系爭房地時，固分別有與上訴人簽訂一份房屋預定買賣契約書及一份土地預定買賣同意書；惟依兩造所簽訂之該二份契約書，有關違約處罰之約定均記載：「甲方（指被上訴人）仍不履行時，乙方（指上訴人）得不另通知，逕自片面解除本約，除將本戶之建物土地收回另行處理外，並沒收甲方已繳之所有款項，甲方絕無異議。」「：：乙方不履行契約經甲方催告仍不能竣工時，甲方得解除本約，及與本約有連帶關係之契約。解約時，乙方應將已收價款附加銀行利息，全部退還甲方：：」等語，另於兩造所簽訂之代辦貸款委託書第十條亦約定：「本約應與房地預定買賣契約書暨其附件內之各項約定同時履行，否則無效，任何一部分不履行時，視為全部違約。」；此外，土地預定買賣契約書第一條亦記載：「：：本戶土地持分額，應以本戶房屋面積佔本大廈全部面積之比率計算，正確持分，以地政機關登記為準」，及房屋預定買賣契約書第十條第二項亦載明：「產權登記名義人即為甲方，亦為該持分土地之房屋購買人」。第十一條第二款則記載：「本約過戶前之土地工程受益費，地價稅及應繳納之土地增值稅由乙方負擔：：」，第十三條更約定：買方須付清房地總款始得辦理交屋等語，顯見系爭房屋及土地之買賣具有不可分性。況本件被上訴人所購買者為中港俊國大廈中第四樓編號第十二房屋及基地，屬區分所有建築物，依社會通念及交易習慣，此種買賣均係房屋與土地應有部分一併買賣，並無只買賣房屋而未連同土地一起出售情事，此亦為上訴人所自認。因此依上開契約書之內容觀之，顯見被上訴人於聲請調解書所載：「：：購買房屋一戶（中港俊國第四樓編號十二」及調解書記載：「購屋糾紛」「對造人（指上訴人）同意奉還購屋所付之全部款項：：」云云，其所指「房屋」之真意自應包括該房屋所占之基地在內。上訴人抗辯被上訴人要求調解者僅限於房屋部分，而上訴人合意解除者亦僅限於房屋預定買賣契約書部份，兩造簽訂之土地預定買賣即未經雙方合意解除而存在云云，自無可採。又兩造於八十二年八月七日雖另簽訂一份協議書，惟該協議書係於調解成立前所簽訂，自難以該協議否認調解之內容及效力。另與被上訴人就系爭房地簽訂房屋租賃合約書，為俊聯百貨股份有限公司，而非上訴人，有該房屋租賃合約影本在卷可稽，足證上訴人稱被上訴人將系爭房地出租予上訴人，上訴人具有管理規劃之權云云，亦與事實不符。參以被上訴人依買賣契約所登記之系爭土地應有部分僅為一○○○○分之五，且為系爭大廈所占用，實無從為單獨之利用，依上述各情足證，被上訴人既已依兩造之調解內容對房屋部分之買賣已解除契約，則其本於系爭房屋及土地買賣之不可分性，再以原審起訴狀繕本為解除系爭土地買賣之意思表示，所為之解除，自生效力。
五、依兩造簽訂之調解書第三條約定：「對造（上訴人）若未依上述各項處理視同無力完成該工程，聲請人（被上訴人）可依違約要求對造人解約，對造人同意奉還購屋所付全部款項，並依銀行利率給利息」。其中雖無明訂被上訴人於返還房屋價金同時，上訴人應將房屋移轉與被上訴人之約定，惟按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項前段定有明文。本件系爭土地上訴人業將之移轉登記為被上訴人所有，有土地登記簿謄本在卷可稽，因此兩造所訂之土地預定買賣契約既經解除，則雙方即相互負有返還價款及將系爭土地所有權應有部分回復原狀移轉登記與上訴人之義務，因之上訴人主張同時履行抗辯權，請求其於給付價金與被上訴人同時，被上訴人應將系爭土地應有部分移轉登記與伊，自非無據。原審就此部分以被上訴人本於解除契約回復原狀請求權，判命上訴人應於被上訴人將系爭土地應有部分所有權登記予以塗銷之同時，給付被上訴人一百六十四萬五千元，自欠允當。應由本院廢棄改判如主文第二項所示。被上訴人陳明願供擔保請為宣告假執行，被上訴人願預供擔保，請免為假執行，核無不合，爰分別酌定擔保金額，准如主文第六項所示。
六、又被上訴人主張：就兩造所立房屋預定買賣契約書第十四條㈡所載上述內容附帶上訴人解除契約後，對造應將已收價款附加銀行利息，全部退還附帶上訴人，則附帶上訴人除得以請求退還所繳價金一百六十四萬五千元外，並得請求其支付自附帶上訴人收受價金之日起至清償日止之銀行利率核算之利息。為此附帶上訴，求為命附帶被上訴人依原審判命應給付之金額應加計自八十二年八月一日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。惟查兩造既互負同時履行之義務，有如前述，則在被上訴人未為對待給付前上訴人亦得拒絕自己之給付，不生遲延給付之問題。是被上訴人請求上訴人給付就價款一百六十四萬五千元應加付遲延利息，自無理由。原審就此部分為被上訴人敗訴之判決核無違誤。被上訴人附帶上訴為無理由。
乙、反訴部分
一、上訴人以反訴主張：伊已依調解書返還被上訴人房屋價款七十七萬元，被上訴人取得系爭坐落台中市○區○○○段○○○○號土地上，建號一○○六一號建物面積七平方公尺，共同使用部份建號一○一五四號面積一、二五三、六八平方公尺應有部分一○、○○○分之八四、建號一○二六○號面積一三、八五四、九三平方公尺應有部分一○○、○○○之二房屋所有權，已無對價關係，自應將上開系爭房屋所有權移轉登記與伊等語。
二、查本件系爭房屋及土地有不可分性，房屋買賣既經兩造合意解除，土地買賣亦應得解除，有如前述。茲上訴人已將房屋價款七十七萬元返還被上訴人為被上訴人所不爭執，則被上訴人之取得系爭土地所有權，已無對價關係，上訴人提起反訴請求被上訴人將其所有權移轉登記返還上訴人，自與被上訴人本訴之標的，有牽連關係，上訴人此部分之請求，自屬正當。原審就此部分判予駁回，自欠允當。上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應改判如主文第三項所示。
丙、據上論斷，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 蔡王金全~B3 法 官 陳成泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林育德中 華 民 國 八十九 年 十一 月 六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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