臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十七年度勞上字第二號
上 訴 人 臺灣省自來水股份有限公司中區工程處法定代理人 鐘登盈訴訟代理人 曾慶崇 律師複 代理 人 劉君毅 律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 劉建成 律師複 代理 人 楊銷樺 律師右當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國八十六年十月二十九日臺灣臺中地方法院八十六年度勞訴字第二一號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院判決如左：
主 文原判決關於確認兩造間僱傭關係存在，及命上訴人給付部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人應給付被上訴人資遣費新臺幣柒拾肆萬伍仟玖佰捌拾捌元，及自民國八十六年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘之訴及追加之訴均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠兩造間係依聘用人員聘用條例簽立聘用契約，並非依勞動基準法訂立勞動契約，不適用勞動基準法：
⒈兩造間訂立之聘用契約（下稱系爭聘約），內容完全符合聘用人員聘用條例（
下稱聘用條例）及其施行細則之規定，茲詳述如左：⑴依聘用條例第四條規定，聘用契約應記載左列事項：①約聘期間②約聘報酬③業務內容及預定完成期限④受聘人違背義務時應負之責任。本件系爭聘約第二條約定：「甲方（即上訴人）應每月付乙方（即被上訴人）待遇比照編制內事業機構八等一階所折換用人費率薪給支.. 」等語，即為「約聘報酬」之支給約定。同約第四條約定：「本契約有效期間自民國八十五年七月一日起至民國八十六年六月三十日止.. 」云云，即為「約聘期間」之約定。而同約第一條約定：「乙方應在甲方指定之處所及時間辦理甲方指定之有關自來水工程規劃設計監造等工作.. 」等語，即為「業務內容」之明示。又同約第五條第三項約定：「乙方所擔任之事務因法定原因提前完成，甲方得終止本約.. 」云云，即係就「業務完成情形」為約定。再同約第五條第一項約定：「乙方違反約定或違背政府法令得予解聘.. 」等語，即為「受聘人違背義務時應負之責任」。⑵次依聘用人員聘用條例施行細則第二條規定：「本條例第二條所稱業務需要以發展.. 或專司技術性研究設計工作.. 」揆諸系爭聘約第一條約定內容可知，被上訴人係擔任「自來水工程規劃設計監造等工作」與上開規定相符。又同一細則第三條規定：「本條例第三條所稱專業或技術人員．．．其約聘應經主管機關核准．前項主管機關為.. 四、行政院.. 」云云，本件被上訴人之約聘雖僅經台灣省政府核准，並列冊送銓敘部備查，未經行政院核准，惟依「行政院暨所屬各級機關聘用人員注意事項」第四點及第七點規定可知，行政院為簡化所屬機關聘用案件作業，加強授權，使台灣省政府所屬事業機構如依聘用條例進用相關人員，僅須經省、市政府核准後即得聘用之，無庸經行政院核准，此觀諸行政院人事行政局八十八局企字第○一四一七一號書函第三大點之說明即知。⑶復依「各機關學校聘僱人員離職金給與辦法」第二條規定：「本辦法所稱聘僱人員，係指各機關學校依聘用人員聘用條例聘用或適用及比照.. 」及第五條規定：
「聘僱人員因契約期限屆滿離職，或.. 發給公、自提儲金本息」云云，則參諸聘用條例及其施行細則並無有關退休金或資遣費之規定可知，依聘用條例聘用人員因契約期限屆滿離職，應領取者係「離職儲金」非「資遣費」。而系爭聘約第七條約定：「依據各機關學校聘僱人員離職儲金給予辦法第三條.. 提撥作為公提儲金」等語，即為揭示被上訴人係依聘用人員聘用條例聘用之人員，當無疑問。⒉兩造間訂立之聘用契約與勞動基準法及其施行細則之規定不符：⑴按勞動基準
法第九條規定：「勞動契約，分為定期契約及不定期契約.. 」，次按勞動基準法施行細則第七條規定：「勞動契約應依本法有關規定約定左列事項：「一、.. 三、工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法有關事項。四、有關勞動契約之訂定、終止及退休有關事項。五、資遣費、退休金及其他津貼、獎金有關事項.. 十三、其他勞資權利義務有關事項」。可知勞動契約不論係定期或不定期，均應記載包括資遣費、退休金在內至少十三項內容。揆諸系爭聘約並無資遣費、退休金及災害補償.. 等勞動契約應記載事項之約定可知，系爭聘約顯然非勞動契約。⑵次依勞動基準法第八十四條及其施行細則第五十條規定可知，聘用人員係屬「公務員兼具勞工身分」，復依台灣省政府人事處⒋⒏省人字第二七二二九號函釋謂：「聘用人員不適用勞動基準法有關規定，僅得依聘用人員聘用條例規定辦理」可知，依聘用條例聘用人員，不適用勞動基準法。
⒊被上訴人雖參加勞保，不得因此即認其屬「純勞工身分」：依銓敘部⒏（
）台楷特二字第四六二二二號函釋謂：「公營事業之職員，因亦屬勞保條例第六條第一項第一款、第二款適用對象，故於勞工升任職員後，亦同時具有參加公、勞保之雙重資格，依上開實務處理要點之規定，可依其志願選擇參加．
.. 」。復依內政部⒊（）台內社字第七八一九四號函及銓敘部⒒⒊
（）台華特二字第五三一八二號函釋謂：「政府於開辦勞工保險初期對『工人』一詞，係採廣義解釋，規定公民營場、礦、廠職員，凡參加所屬各該事業之工會為會員者皆應參加勞工保險。嗣四十七年實施公務人員保險，公營事業編制內職員亦為該保險強制投保對象，遂發生該等人員同具參加公、勞保資格問題．．．」可知，勞工保險條例對「工人」採廣義解釋，凡參加工會之公民營事業人員皆應參加勞保，而僅公營事業「編制」內職員始為公務人員保險法強制保險對象，「非編制人員」並無強制參加公保之餘地。本件被上訴人係約聘人員，並非上訴人公司法定編制內之有給人員，自非公務人員保險法第二條強制投保之對象。又因勞工保險條例對「工人」採廣義解釋，被上訴人始得加入勞保，惟並不因此即認被上訴人具有「純勞工身分」。是被上訴人以其參加勞保多年等情主張伊具有純勞工身分，顯屬誤會。添⒋至被上訴人援引司法院大法官會議釋字第三○五號解釋理由書意旨，稱兩造間
簽立之「聘用契約」係私法上契約關係，非公務上關係，即逕解為勞動契約關係，指被上訴人並非聘用人員條例之聘用人員等語，顯係模糊焦點，本末倒置之推論，蓋：上開解釋僅在揭示公營事業經由委任途徑所成立之契約關係，其終止係私法關係，至多僅能得出有關終止契約所生爭執應向普通法院民事庭提起訴訟解決之結論，並不否認該委任契約之終止，得視其性質（僱用、聘用、雇用.. ）適用各該專屬法令及其相關規定之情形。否則，祇要是公營事業經由委任（選任、聘用或僱用、約雇）之途徑成立之契約關係均一併解為勞動契約，則前開勞動基準法第八十四條規定「公務員兼勞工身分」有關聘用、遴用（雇用）之人員，其有關任免、退休等相當於終止契約之事項應適用公務員法令而不適用勞基法之規定，豈不成為違憲之無效法文或具文。
㈡被上訴人確不能勝任聘用計畫書約定之工作及支援之工作：
⒈被上訴人雖曾自七十一年至八十二年間在上訴人公司擔任設計監工工作，惟工
作表現均不佳，此參諸證人周芳村於八十八年十二月二十九日在本院證稱：「約聘人員百分之八十（考績）是甲等，百分之二十係乙等，他是員級以上，約聘工程司，他是跟員級、司級的人一起評比，因比較起來他較別人不好，所以是乙等.. 」等語，及被上訴人自七十九年迄八十六年考績均列乙等之事實即可得悉。被上訴人雖辯稱伊擔任設計監工十餘年，如不能勝任，何能持續在上訴人公司工作這麼長時間云云，惟該辯詞顯然係模糊焦點之妄詞，蓋：被上訴人雖參與多起工程設計、監工工作，惟其工作表現與工作品質均甚差，否則為何十餘年來其工作考評連一年甲等亦未曾見？足見被上訴人之工作態度及工作品質十餘年來不曾改變，均落在上訴人公司全體員工工作表現倒數五分之一範圍內。被上訴人於八十二年間因無法勝任約聘工作，經考評為「混日子之呆人」，上訴人公司乃指派其支援第四區管理處太平服務所擔任抄表工作。嗣因被上訴人寫簽呈並再三要求調至工務部門，上訴人公司乃決定再給被上訴人一次機會，於八十三年十月改派辦理用戶新裝「設計」與專案工程「監工」之工作，惟被上訴人仍對於轄區之路徑及管線開關位置不熟，每每無法於期限內達成所交付之工作，致再調回與聘約不符較簡單之抄表工作。惟被上訴人連簡單之抄表工作亦假託眼力、體力問題無法勝任，再申請轉調更輕鬆之用戶新裝試壓、路權申請、管線財產登記等幾無專業要求之技術抄寫工作。上訴人公司始鑒於被上訴人唯一能勝任之登記抄寫工作已可完全改由編制內人員辦理，根本不需以聘用方式由占工程司高薪職缺之被上訴人為之，乃於檢討後建議自八十七年度起不予續聘。綜上，被上訴人確不能勝任聘約約定之設計及監工，所能勝任之登記抄寫工作係上訴人公司現有人員即能擔任，顯已違背「行政院暨所屬各級機關聘用人員注意事項」第一條規定：「各機關聘用人員應依聘用人員聘用條例施行細則第二條規定，以所任工作非本機關現有人員所能擔任者為限」，是上訴人決定自八十七年度起不予續聘被上訴人，係依法考量之結果。
⒉上訴人公司第四區管理處太平服務所雖於八十五年十二月十八日考評被上訴人
之工作表現為「自八十五年十二月九日起改調接辦上列各項工作，尚能勝任愉快，懇請准予繼續留在本所服務。」等語，然上開考績顯係主管考量該單位員工嚴重缺乏，基於「聊勝於無」之立場始為避開考核被上訴人抄表期間工作表現之評語，此一事實僅須參諸同一主管於八十五年十二月十三日曾就被上訴人相同工作內容考評欄註記：「員工退休不補，今年本所已退休三人，目前員工嚴重缺乏，故懇求林員能留在本所繼續服務」等語及上開評語特別強調係被上訴人自八十五年十二月九日改調接辦較抄表更為輕鬆之工作計「九天」之考評即可得悉（按：證人周芳村在八十八年十二月二十九日審訊中供稱被上訴人在工務科之工作較輕鬆）。是被上訴人八十六年度之工作表現，自不得因前開八十五年十二月十八日之考評稱尚能勝任等語，即擴大解釋為被上訴人擔任聘用人員聘用計畫書之工作項目勝任愉快。
㈢上訴人確為配合中央精減計畫始不予續聘被上訴人：
⒈依台灣省政府暨所屬各機關組織及員額精簡計畫第貳大項目標及第伍大項具體
作法第七小項意旨可知，上訴人公司係適用上開計畫之機關，且應從嚴管制全面檢討約聘人員是否於聘用年度屆滿時予以續聘。上訴人公司自八十三年度迄八十六年度止總計精簡七五六人，精簡比率達百分之一○‧五六，不獨裁減被上訴人，復參諸行政院⒎台八十五院人政力字第二六四八號函意旨揭示：
「行政院希望所屬各機關依聘用人員聘用條例聘用人員時，應以業務確有需要之專業或技術人員為限，且應於聘約聘期屆滿時，確實檢討，無需要者，應即解聘（按不予續聘才對），不可流於『長期聘用』。」云云可知，此一精簡計畫並無期限限制。亦即行政院於⒐⒊頒佈之行政院暨所屬各機關組織及員額精簡計畫雖原定「三年」內精簡員額百分之五，自八十三年度迄八十六年度止，實施之精簡計畫，已因行政政院前開⒎日之函示為貫徹立法院之附帶決議，針對聘用人員之檢討精簡延展為無限期適用。故而，上訴人經檢討被上訴人之工作情形後決定自八十七年度起不續聘被上訴人，完全依法行事，並未逾越精簡計畫施行之期限及範圍。
⒉上訴人公司於八十五年十月二十八日依八五台水人字第三五六五四號函指示第
四區管理處對於包括被上訴人在內之四位主管因病或工作能力欠佳無法參加「基層單位主管研究訓練」者，勸導其退休或資遣或依聘用條例及相關規定辦理，顯見上訴人公司精簡對象之考量並非如被上訴人所言係鬥爭或挾怨之結果，乃純粹基於去蕪求精提昇行政效能之結果。
⒊劉新春係因應太平服務所管線裝修及駕駛工程車需要之「營運士」，依上訴人
公司之工作規則第二條規定係屬「工員」，與被上訴人經依聘用條利進用係屬職員不同，則被上訴人與劉新春既屬不同單位進用之不同性質人員，自無從逕依太平服務所進用劉新春之事實，即推認上訴人未存有業務緊縮精簡人員不予續聘被上訴人之必要情形。中區工程處約雇人員陳俊忠等人係上訴人公司應業務需要「續僱約僱人員」並非如被上訴人所指係「增僱新進人員」，此觀諸上訴人公司⒍八八台水人字第一五八四三號簡便行文表主旨說明即知。況該等約僱人於工程結束後即應予解雇，與被上訴人係約聘人員因無法勝任聘用計畫約定設計監造工作而不予續聘之情形完全不同。北工處約聘工程司宋貴龍確自八十七年度起因該處業務量減少，決定不再續聘，惟因北工處為辦理大浦淨水場廢除處理設備工程需要，乃於八十六年六月起另簽准以「約僱」人員身分續僱宋君，此觀諸⒉⒎八九台水字第○六七一號函說明欄即明。
㈣依聘用條例聘用之人員，既非純勞工亦非典型公務員，有關「續聘與否」之「任
免事項」，既不適用勞動基準法有關資遣費之規定，復不適用公務員任用法、退休法及資遣給予辦法之規定，僅得適用專為聘用人員設計之配套法令即「離職儲金給與辦法」領取離職儲金：
⒈聘用人員不是勞工，不適用勞基法，其離職不適用勞動基準法有關退休、資遣
之規定：依勞動基準法第八十四條前段規定可知，「聘用人員」並不適用勞基法有關任免、退休等事項之規定，而應適用公務員法令，惟勞動基準法有關資遣之規定乃由「終止」勞動契約所衍生，而終止勞動契約性質屬任免或退休事項，故而聘用人員之離職不適用勞動基準法有關資遣之規定。
⒉聘用人員不是公務員，不適用公務員退休、資遣之規定：依勞動基準法施行細
則第五十條規定可知，所謂「公務員兼具勞工身分」者，係指各項公務員人事法令任用、派用、聘用、遴用而於勞基法第三條所定各業從事工作獲致薪資之人員。次依勞動基準法第八十四條前段規定可知，公務員兼具勞工身分者，其有關任（派）免、薪資、獎懲、退休、撫卹及保險等事項應適用公務員法令之規定。復依公務人員任用法第三十六條規定：「．．．各機關以契約定期聘用之專業或技術人員，其聘用另以法律定之。」及公務人員退休法第二條規定：
「本法所稱退休之公務人員，係指依公務人員任用法律任用之現職人員」暨公務人員資遣給予辦法第二條規定：「本辦法依公務人員任用法第二十九條第三項規定（資遣人員之給予準用公務人員退休之規定）訂定之。再依聘用人員聘用條例第六條規定：「聘用人員不適用俸給法、退休法及撫卹法之規定」。揆諸前揭法文規定可知，聘用人員雖係「公務員兼具勞工身分」之人員，惟並未經依法考試及銓敘合格，僅係各機關基於業務需要進用並送銓敘部「備查」之人員，故並非公務員任用法所指之公務員，此參諸上開公務員任用法第三十六條規定即明。又公務人員之資遣給與準用公務人員退休之規定，惟公務人員之退休復以公務人員任用法律任用之人員為限，則聘用人員之離職並無公務員資遣及退休規定之適用誠不待言。
⒊適用勞基法第三所定各業之公營事業聘用人員所以稱為「公務員兼具勞工身分
者」，乃因該機關聘用人員有關工作時間、休息、休假、例假、請假等事項比照公務員任用法及任用之公務員辦理，此觀諸台灣省自來水股份有限公司工作規則第二條及其他各章之規定即明。易言之，聘用人員與任用人員同列「職員」，有關上開事項均一體適用該工作規則。另依公務員服務法第二十四條規定：「本法於受有.. 及其他公營事業機關服務人員，均適用之」及公務員請假規則第一二條規定可知，聘用人員既係受有上訴人公司薪給之人員，其請假事項自有上開規則之適用。故聘用人員雖係「公務人員兼具勞工身分」諸種進用人員之一種，惟非典型之公務員，僅其有關請假、休假等事項比照典型公務員辦理，始將之列入「公務員兼具勞工身分」，此由聘用人員不適用公務員退休法、撫卹法、俸給法及資遣辦法即可得悉。
⒋被上訴人（乙方）雖屬台灣省自來水股份有限公司（甲方）產業工會會員，然
並不適用團體協約有關資遣之規定：按團體協約第十三條規定：「甲方如因虧損或設備變更及其他法令規定之正當理由，必須裁減人員時，對被裁減之乙方會員應從優辦理資遣並清償積欠工資.. 」云云，揆諸上開規定可知，僅於「裁減」會員時，始有從優辦理「資遣」之適用。經查：①兩造間係依聘用人員聘用條例簽立聘用契約，並非依勞動基準法訂立勞動契約：其理由詳如準備書二狀第一項內容。而聘用人員係定有「約聘期間」，期滿本得不予續聘之人員，此觀諸系爭聘約第四條約定：「本契約有效期間自民國八十五年七月一日起至民國八十六年六月三十日止，期滿時如雙方同意繼續約聘，應另訂契約」即明。是上訴人依上開約定不予繼續約聘被上訴人並非「裁減」被上訴人。②按「聘用條例及其施行細則」並無如「勞基法施行細則第七條第五款」有關「資遣費、退休金.. 」之規定，又依「各機關學校聘僱人員離職金給予辦法」第二條及第五條規定可知，聘用人員因契約屆滿離職，應領取者係「離職儲金」非「資遣費」。故而被上訴人期滿未經續聘並無依勞基法領取資遣費之餘地，而應依系爭聘約第七條之約定領取離職儲金。③綜上小結，被上訴人既非被「裁減」之人員，亦非依勞動契約進用之人員，自無前開團體協約第十三條從優辦理資遣之適用。
⒌「聘約期滿不予續聘」與「終止聘約」、「解除聘約」等意思不同，法律效果
亦不相同，不容混淆：「解除聘約」乃使該聘約發生溯及消滅之效力，有回復原狀及債務不履行之損害賠償問題，係形成權之行使。而「終止聘約」乃係在聘約存續期間內，由契約一方當事人行使終止權，使聘約自終止時起消滅，亦為形成權之行使。然「期滿不予續聘」則指附終期之聘約，於期限屆滿時，自動失其效力（民法第一百零二條），並非契約當事人之一方行使任何權利，乃附終期之法律行為屆期之法律效果。經查，依兩造所簽立之聘用契約第四條約定：「本契約有效期間自民國八十五年七月一日起至民國八十六六月三十日止，期滿時如雙方同意繼續約聘，應另訂契約」等語可知，該聘用契約顯係「附終期」之契約，期滿即自動失效。若兩造未另訂新聘約，則僅能依「期滿不予續聘」之「離職」情形領取公提儲金，並無「解聘」或「終止聘約」等相關法律規定適用之餘地。
㈥依據勞動基準法第二條第三、四款及勞動基準法施行細則第十條「獎金」非屬經
常性給與，不列入平均工資。又有關本公司團體協約第三條.. 優於..，及第十三條.. 從優.. 等規定，僅係概括性質，實際仍應以法規規定據以執行，例如以「工作時間」為例：⑴勞動基準法第三十條第一項「勞工每日正常時間不得超過八小時，每週總時數不得超過四十八小時」。⑵勞動基準法第四十八條「公務員兼勞工身分者，其有關任（派）免、薪資、獎懲、退休、撫卹及保險.. 等應適用公務員法令之規定。但其他所定勞動條件優於本法規定者，從其規定」。⑶勞動基準法施行細則第五十條「本法第四十八條所稱公務員兼具勞工身分者，係指依各項公務員人事法令任用、派用、聘用、遴用而於本法第三條所定各業從事工作獲致薪資之人員。所稱其他所定勞動條件，係指工作時間.. 等而言。」⑷本公司團體協約第十八條「乙方.. 每週工作時間四十八小時，惟其中四小時列為休息時間.. 」上開條文工作時間優於勞動基準法規定，但仍需以條文有明確規定足供遵循及執行之依據。查團體協約第三條、第十三條並無如上述明確規定，且甲○○係依據公務員法令「聘用人員聘用條例」約聘，每年一聘，訂定「聘用契約」，仍應依勞動基準法第八十四條及勞動基準法施行細則第五十條規定適用公務員法令規定，辦理領取離職儲金。
㈦關於被上訴人之薪資，因前任職於上訴人公司係實施用人費率之生產事業機構，
每月之薪資固定，未有其他之加給。因而，被上訴人八十六年一至六月每月之薪津金額均為五萬六千五百七十五元。又被上訴人扣繳憑單內有其他加款考績獎金、績效獎金、另予考績、考核獎金等項目，謹就其性質、規定分別說明如左：⑴其他加款：係因全國公教人員調薪補發八十五年度之薪津。⑵考績獎金、另予考績獎金：依公務人員考績法第七條規定年終考績之獎懲，於考績列甲、乙等時分別有一個月或半個月不等之月俸給總額之一次獎金，如考列丙等，留原俸級，另依同法第三條所稱另予考績，係指各官等人員，於同一考績年度內，任職不滿一年，而連續任職已達六個月考辦理之考績。本件被上訴人於八十六年度任職一至六月，因而該年度給予另予考績。故考績獎金、另予考績獎金須依工作勤惰給予，自非經常性給付。⑶績效獎金：依台灣省自來水公司發給績效獎金注意事項第二條規定，所稱績效獎金，係指本公司當年度所屬員工達成之總盈餘（審定之盈餘加、減政策因素），視經營績效情形及員工貢獻程度提撥核發之獎金。依上開注意事項第四條復規定年度內考績列丙等或解僱等原因則不發給績效獎金。考核獎金依上開注意事項第五條規定，依各生產事業機構當年度可核成績甲、乙等不同情形給與，又如年度內考績列丙等之人員，則不發給經營績效獎金（同上注意事項第十條），因而不論績效獎金抑考核獎金均係依員工貢獻程度提撥計給（同上注意事項第六條），自非經常性給與。再被上訴人固提出團體協約主張本件有團體協約之適用，然查依被上訴人提出之團體協約第九條規定：甲方（上訴人公司）錄用員工，除訂有契約者外，以甲方之錄用、遷調命令之內容，其餘應依工作規則或工員管理規章之規定辦理。本件兩造間於聘用時，依聘用人員聘用條例所為之聘用，即屬前開團體協約法所稱契約另有訂定之情形，自應依其相關規定內容為兩造權利義務之依據，此係涉及全國聘用人員聘用條例之適用，實無團體協約或勞基法之適用。上訴人另狀附約聘管理司簡為國於八十八年十二月十五日聘用契約屆滿，亦係依各機關學校聘僱人員離職儲金給與辦法給予聘用儲金。基上，此關係全國人事制度、退職給付，原審未予明察，其認事用法，實有未洽。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：水費開單系統批次卡、八五台水人字第三五六五四號函、行政院勞工委員會七七．四，二一台（７７）勞資二字第○七四二二號函、八二．六．二九勞資二字第三三九六號函、八七．八．十二（８７）勞二字第二二二一九號函、行政院人事行政局八十七企字第○○二八一五號函、八十八局企字第○一四一七一號函、臺灣省自來水股份有限公司中區工程處八四台水中人字第五七八八號函、八六台水中人字第○六八三號函、臺灣省自來水股份有限公司七八台水人字第三一九○六號函、八五台水中字第六七六五號函、八五台水人字第三三六五四號函、八六台水人字第六號函、八六台水人字第○三一九三號函、八八台水人字第三七九二○號函、八八台水人字第一五八四三號簡便行文表、八九台水人字第○○九五七號函、臺灣省政府八四府人四字第五七一三號函、行政院所屬各機關組織及員額精簡計畫及補充規定、各機關學核聘僱人員離職儲金給予辦法、勞動基準法暨施行細則、內政部及銓敘部函、公務人員保險法、臺灣省自來水公司第四區管理處八八台水四人字第一七五九六號函、臺灣省自來水股份有限公司工作規則、臺灣省自來水股份有限公司七十八及七十九年聘用契約書、公務員法令與勞動基準法適用範圍表、簽呈、臺灣省自來水股份有限公司北區工程處八九台水北人字第○六七一號函、甲○○八十六年薪資明細表等資料、台灣省政府所屬生產事業機構核發經營績效獎金應行注意事項各一件影本等件為證；並聲請函查行政院勞工委員會依聘用人員聘用條例聘用之人員於八十六年三月至七月間關於其任免退休資遣有無勞動基準法之適用，及依聘用人員聘用條例聘用又分別任職於事業機構及行政機關之人員，其任免退休資遣有無不同；暨訊問證人周芳村、林國仁、謝明和。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如不能為駁回上訴之判決時，請求判決上訴人應給付被上訴人資遣費新臺幣（下
同）一百九十三萬二千八百四十八元五角，及自民國八十六年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；上訴人並應再給付被上訴人資遣費四十萬八千七百五十二元，及自民國八十六年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
Ａ．先位之訴部分：㈠上訴人主張：被上訴人為依聘用人員聘用條例（下稱聘用條例）聘用之人員，為
勞動基準法（下稱勞基法）第八十四條公務員兼具勞工身份者，依行政院人事行政局及行政院勞工委員會函釋意旨應適用公務員法令，不適用勞基法之規定云云。惟查：
⒈被上訴人並非依聘用條例聘用之人員：
①依司法院大法官會議釋字第三○五號解釋意旨，兩造間之工作契約為勞動契約
（僱傭）關係。（此號解釋之解釋理由書參照）上訴人為公營事業，其與被上訴人所簽訂「聘用契約」，參諸上述解釋意旨，性質上應為私法上之契約關係，並非公法上之關係，故應解為勞動契約（僱傭）關係，被上訴人並非聘用條例之聘用人員，其理至明。
②兩造間簽訂之「聘用契約」暨被上訴人之工作性質與聘用條例及其施行細則之規定不符，被上訴人自非依聘用條例聘用之人員：
⑴聘用條例第二條規定各機關應業務需要，定期聘用人員，依本條例之規定。
聘用條例施行細則第三條則規定所稱應業務需要，以發展科學技術，或執行專門性之業務，或專司技術性研究設計工作，非本機關現有人員所能擔任者為限。查被上訴人受僱於上訴人，曾擔任自來水工程設計、監工、抄表、管線申請、試水、試壓等工作，有聘用契約、工作考核表及證人周芳村所提工作指派過程表可稽，工作性質與上訴人之其他員工（包含具公務員職等及身分者）所擔任者無異，並無特殊性，故並非發展科學技術或執行專門性業務或專司技術性研究設計工作之人員，更無「非本機關現有人員所能擔任者」之情形。
⑵依聘用條例第三條前段及第四條規定，本條例所稱聘用人員，指各機關以契
約定期聘用之專業或技術人員，聘用契約並應記載業務內容及預定完成之期限，惟查兩造間簽訂之聘用契約並無業務預定完成期限之記載，不符上述聘用條例之規定。
⑶兩造逐年續訂契約時，並無聘用條例第五條規定原約聘期間少於業務預定完
成期限者或因業務計劃變更或因不可抗力之事由致業務預定完成期限必須延長等續聘之事由存在，惟上訴人仍予續聘。
⑷依聘用條例施行細則第三條規定，其約聘應經主管機關核准，所稱主管機關
為總統府、國民大會秘書處、國家安全會議、行政院、立法院、司法院、考試院、監察院。本件被上訴人受上訴人僱用，未經上開主管機關核准，亦與該規定不合。
③被上訴人於七十一年間受台灣省自來水（股）公司錄用分發至上訴人處工作迄
今，均不具公務員資格，且七十一年受錄用時，並未報經銓敘部准予備查：被上訴人於七十一年開始受台灣省自來水（股）公司（下稱自來水公司）錄用分發至上訴人處工作時，依自來水公司當時任用分發函所附分發人員名冊之記載，凡具有公務人員資格者，其職稱欄均註明職等，例如：「楊克堅」，職稱為「八等工程師」，此為具有公務員資格之受分發人員，而被上訴人受分發之職稱為「約聘工程員」，並不具有公務人員之身分，且上開分發函亦非省政府直接發函准予任用，有分發函及名冊可查；又被上訴人之敘薪方式亦僅「比支第八職等本薪一級」而已，僅為比照支薪，並非正式依公務人員之敘薪方式支薪，有上訴人公司成績考核通知書二份可證；且被上訴人於七十一年間受錄用分發之初，亦未曾收受行政院或省政府准予聘用之公文，更未收受銓敘部准予備查之公文，顯非依聘用條例聘用之人員。
④被上訴人受僱用期間均投保勞工保險，依法繳交保險費，且加入台灣省自來水
業產業工會聯合會為會員，按月繳交工會費，並未加入公務人員保險，有勞工保險異動資料查詢單、上訴人公司薪津明細單及工會會員證可憑，應為純勞工身分，自非依聘用條例聘用之人員。
⒉上訴人於原審雖提出「行政院暨所屬各級機關聘用人員注意事項」，謂被上訴人
受僱用祇須報經台灣省政府核准後聘用，無須報行政院核准云云，惟上開注意事項顯違聘用條例授權訂定之聘用條例施行細則所定，應為無效；且本件被上訴人七十一年間受自來水公司錄用之初，亦無所謂報省政府核准之公文已如前述；於被上訴人遭違法解僱後，經向台灣省政府人事處陳情，該處函覆所陳情事項屬上訴人公司權責等語，有覆函可按，足證被上訴人受上訴人僱用亦無所謂經省政府核准乙事，其所提八十六年度報省政府之公文，係因上訴人在精省前本身為省屬公營事業單位，依一般行政作業手續報省政府同意而已，並非上開注意事項所稱經省政府核准後任用之情形，被上訴人自非聘用條例所稱之聘用人員。況台灣省政府就本件聘用契約案行文自來水公司係稱：「.. 經轉准銓敘部.. 登記備查..」，所稱「轉准」與聘用條例施行細則第三條第一項之「核准」，亦有不同。且立委林耀興函亦認「.. 依據內政部七十四年二月七日（７４）台內勞字第２８８９３７號函，事業單位與勞工所簽訂之契約，毋庸主管機關核准，為該契約應不得違背勞動基準法及有關法令之規定。然現公營事業單位為規避勞基法令，往往皆以公文報主管機關核備，而稱約聘人員為聘用條例人員或公務員，這是打壓適用勞基法行業人員的工作權及生計。」由此可知上訴人八十六年度聘僱被上訴人雖報省政府轉准銓敘部登記備查，惟依前所述，兩造間契約內容，既與前述聘用條例及其施行細則諸多規定不符，即不得遽指被上訴人為聘用人員。
⒊上訴人提出行政院人事行政局八十七年一月二十日八十七局企字第○○二八一五
號書函謂被上訴人屬聘用條例聘用之人員云云。惟查該函第二段倒數二行係稱：「.. 綜上：本案貴省自來水股份有限公司中區工程處其約聘人員如係依上開規定聘用及管理，自應適用聘用人員聘用條例暨其施行細則等有關規定辦理。」等語，並未明白肯認被上訴人即為依聘用條例聘用之人員。依該函上述函復意旨，被上訴人是否屬聘用條例聘用之人員，仍應視本件兩造間僱用之約定，是否合乎該函所引述之「依上開規定聘用及管理」而定。上述行政院人事行政局書函內容既不明確，被上訴人乃函請本院再去函詢明，經該局轉據銓敘部函復後，以八十八年六月二十九日八十八局企字第０一四一七一號書函答覆 (下稱該覆函），茲擇要陳述意見如后：
①該覆函稱：「㈠聘用人員聘用條例施行細則第二條規定：『本條例第二條所稱
應業務需要，以發展科學技術，或執行專門性之業務，或專司技術性研究設計工作，非本機關現有人員所能擔任者為限。』旨在闡明聘用人員所擔任業務之範圍與性質；第三條第一項規定：「本條例第三條所稱專業或技術人員，指所具專門知能堪任前條各項工作而言。.. 』意指各機關以契約定期聘用之人員，自以能勝任前條所規定之各項業務為前提，俾作各機關遴選聘用人員之依據。」可知依聘用條例聘用人員，應以發展科學技術，或執行專門性之業務，或專司技術性研究設計工作，非本機關現有人員所能擔任者為前提。本件兩造間簽訂之「聘用契約」係約定上訴人辦理有關自來水工程規劃設計監造等工作，被上訴人實際上亦擔任工程設計監造工作十幾年（七十一年至八十三年），並曾於八十三年二月間因主管違背勞動契約改派抄表工作，惟抄表期間仍擔任太平服務所儲藏室工程設計、編預算書並協助監造完成，八十五年十二月九日以後另擔任用戶內線試壓，道路挖掘許可證之申請、回填柏油請款、路面修復驗收完工報告、管線財產登記列報等工作，此等工作與上訴人原編制內人員之工作並無不同，更非發展科學技術、執行專門性業務或專司技術性、研究設計之工作，自與該覆函所引聘用條例施行細則第三條第一項、第二條之規定不符，足證被上訴人並非依聘用條例聘用之人員。
②該覆函另稱：「㈢公務人員保險法施行細則第八條規定，凡法定機關編制內之
有給公務人員及有給公職人員，應一律參加本保險為被保險人。所稱有給公務人員，包括法定編制內之聘雇人員在內。茲以保險權益方面有因是否納入機關組織法規所定編制而有參加公保或勞保之列，經該部詳慎檢討後，為避免造成機關人事管理之困擾，爰於八十七年九月八日以八七台特一字第一六五三二八七號函規定：『自本（八十七）年一月一日起，各機關組織法規所定編制內依聘用人員聘用條例新進之聘用人員，一律參加勞工保險，其已參加公務人員保險者，得於文到次月一日改投勞工保險。』並通函國民大會人事室等中央暨地方各主管機關人事機構及中央信託局，以及副知勞工保險局、公務人員保險監理委員會在案。又該部刻正研修公務人員保險法施行細則，上開施行細則第八條規定將配合予以刪除。」可知銓敘部認為依現行公務人員保險法令之規定，依聘用條例聘用之人員係投保公務人員保險，惟未來仍以投保勞工保險為宜。
查被上訴人自七十一年九月十三日受僱上訴人，並於同年月十六日投保勞工保險，按月扣繳勞工保險費自負額至今，有勞工保險被保險人異動資料查詢單及薪津明細單足稽，並非投保公務人員保險，依上述現行聘用條例聘用人員投保實務處理情形觀之，被上訴人顯然並非聘用條例之聘用人員。
③該覆函又稱：「.. 至於本局民國八十七年一月二十日八十七局企字第○○
二八一五號書函所稱『短期性、臨時性人員』，係指聘用人員之聘用，應依聘用人員聘用條例第四條規定，於契約中載明約聘期間，業務內容及預定完成期限等事項，與一般常任公務人員有別。所稱聘用契約亦詳列業務『預定完成期限』及『受聘人違背義務時應負之責任』，此為『聘用人員聘用條例』第四條第三款、第四款所明定。」可知依聘用條例聘用之人員，其聘用契約內應載明「業務預定完成期限」及「受聘人違背義務時應負之責任」。本件上訴人與被上訴人簽訂之「聘用契約」內並未記載「業務預定完成期限」及「受聘人違背義務時應負之責任」等約定，亦不符聘用條例之規定。
④至該覆函稱：前台灣省政府所屬事業機構依「行政院暨所屬各級機關聘用人員
注意事項」第四點之規定，係經前省政府核准後聘用云云，應有違誤，已詳述如前，不另贅述。
⑤綜上可知，被上訴人與上訴人之「聘用契約」內容，實與聘用條例及其施行細
則規定不符，此參該覆函內容即明，被上訴人自非依聘用條例聘用之人員。⒋查勞動基準法及其施行細則並未規定勞動契約必以書面之方式訂立，且參諸內政
部⒋⒈台（）內勞字第三九三六七五號函復台灣省社會處：「查勞動契約為私法上之契約，係以當事人間意思表示之合意而成立.. 」之意旨，勞動契約亦得以口頭訂之。勞動契約既得以口頭訂之，則勞動基準法施行細則第七條各款規定勞動契約應約定事項，自不以書面載明為必要，且依民法第一百五十三條規定，除僱傭契約成立要素之事項以外，其餘事項縱未以口頭約定，仍可成立勞動契約。勞動契約如已成立，未約定之事項，仍可適用勞動基準法及民法之規定規範之，並無窒礙之處。故上訴人以兩造間「聘用契約」並無勞動基準法施行細則第七條規定之資遣費、退休金及災害補償.. 等事項約定，即認其非勞動契約云云，亦不可採。
⒌上訴人主張依兩造間聘用契約於七十九年加入考績評等約定，可知被上訴人為依
聘用條例聘用之人員云云。查：七十一至七十八年間自來水公司均未發給員工年終考績獎金，後由約聘人員曾良琳簽呈主管致總公司始由七十九年起在相關文件增列考績事項，並逐年依考績列考績獎金，且自來水僱用人員士級人員等也均有考績獎金，因此兩造間所簽訂之聘用契約於七十九年增列考績事項，與聘用條例無關。且上訴人總公司發現未發考績獎金予約聘人員於法不合，而於契約書中增列條款；此與兩造間工作契約性質本無牽涉，上訴人上述主張不合理。
⒍上開釋字第三○五號解釋明白闡釋：公營事業單位約聘人員與僱主所簽訂聘用契
約，性質上應為私法上之契約關係，非公法上之關係，故無論被上訴人是否聘用人員，均非公務人員兼具勞工身分者，仍應適用勞基法，上訴人所提行政院勞委會八十二年六月二十九日台（八十二）勞資二字第三三三九六號函見解已明顯牴觸上述釋字第三○五號解釋，自不適用於本件。
㈡上訴人縱屬聘用條例之聘用人員，仍應受勞基法保障：
⒈依前揭釋字第三○五號解釋理由書所示意旨，兩造間為公營事業與其受僱人之關
係，其所簽訂「聘用契約」為私法上之契約關係，並非公法上之關係，且被上訴人又非經正式銓敘任用之公務人員，自非勞基法第八十四條所稱「公務員兼具勞工身分者」，故並無該法條之適用。且因上訴人為公營事業，依上述解釋意旨，勞基法施行細則第五十條：「.. 公務員兼具勞工身分者係指各項公務人員人事法令任用、派用、聘用，適用而於本法第三條所定各業從事工作獲致薪資之人員.. 」之規定，在本件即無其適用。
⒉原審判決謂：「政府機關依所謂『聘用人員聘用條例』聘用人員，其性質非屬任
用公務員之公法行為，而屬於私法上之僱傭契約，故聘用人員非屬具有官等職等及身分俸給保障之公務員，此觀諸該條例第六條『聘用人員不適用俸給法、退休法及撫卹法之規定』自明。又苟認依聘用人員聘用條例聘用之人員屬『公務員兼具勞工身分』，則依聘用人員聘用條例聘用之人員依勞動基準法第八十四條規定就其有關任（派）免、薪資、獎懲、退休、撫卹及保險（含職業災害）等事項，本應適用公務員法令之規定，惟聘用人員聘用條例第六條復規定：『聘用人員不適用俸給法、退休法及撫卹法之規定』，造成依聘用人員聘用條例聘用之人員就其有關薪資、退休、撫卹等事項，既無勞動基準法之適用，亦無公務員俸給法、退休法及撫卹法適用之結果，此顯與勞動基準法第一條所稱『保障勞工權益』之立法目的有違，當非立法原意，是本院認勞動基準法第八十四條所謂『公務員兼勞工身分』及其施行細則第五十條所稱『聘用』應限縮解釋，始符勞動基準法保障勞工權益之立法目的。且受聘用之人員，仍不失其民法上受僱人之身分，對其法律上權益之保護，尤不應因雇主為私人或政府機關而有所差異，聘用人員聘用條例及施行細則均未排除勞動基準法之適用，該條例第二條復明定：『本條例未明定者，適用其他法律之規定』，綜上說明，原告與被告間之聘用契約雖係依聘用人員聘用條例及行政院暨所屬各級機關約聘聘用人員注意事項所訂立，惟原告仍有勞動基準法之適用。」⒊依聘用條例聘用之人員，並非依公務人員任用法任用之人員，故各機關依聘用條
例聘用人員，並非公法上之行為，而係立於私法上之地位與聘用人員訂定聘用契約，依聘用條例第二條：「各機關應業務需要，定期聘用人員，依本條例之規定；本條例未規定者，適用其他法律之規定。」之旨，該條例既未就「聘任」之性質為規定，參諸上述釋字第三○五號解釋公營事業與其員工間聘用契約為私經濟契約之性質，並參考同條例第六條前段：「聘用人員不適用俸給法、退休法及撫卹法之規定。」等情，足可確認依聘用條例聘用之人員不應列入勞基法第八十四條所稱「公務員兼具勞工身分」者，中華民國全國總工會八十八年八月四日全總宗組字第九○九一號函及立法委員謝啟大國會辦公室函、立法委員邱太三函及立法委員翁金珠函亦均持此見解。是縱認被上訴人為依聘用條例聘用之人員，原審判決認兩造間工作契約關係仍應適用勞基法，亦無違誤。
⒋卷附臺灣桃園地方法院八十五年度勞訴字第二六號民事判決，亦採前述見解。
⒌行政院勞工委員會⒎台勞資二字第００３０６５９號函認被上訴人遭上訴
人公司不當解僱，主管機關台中市政府亦認上訴人應依勞基法及其相關法規妥為處理，均足證本件有勞基法之適用。
基上可知，上訴人引用勞基法第八十四條及其施行細則第五十條規定暨行政院人事行政局七十四年十一月十五日台（七四）人政壹字第三六六六四號函釋、行政院勞委會七十七年四月二十一日台（七七）勞資二字第○七四二二號函及八十二年六月二十九日台（八二）勞資二字第三三三九六號函、台灣省政府人事處八十三年四月八日省人事字第二七二二九號函、行政院人事行政局八十七年一月二十日（八七）局企字第○○二八一五號書函等，主張本件並無勞基法適用云云，違反該釋字第三○五號解釋意旨、勞基法及其施行細則、聘用條例暨其施行細則之立法原意，不足採信。
㈢上訴人又稱：兩造所簽訂聘用契約有效期限為一年，並非不定期契約云云，惟勞
基法第九條規定，勞動契約分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約，有繼續性工作應為不定期契約（第一項）。定期契約期滿後，雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者，視為不定期契約（第二項第二款）。且勞基法施行細則第六條規定臨時性工作係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在六個月以內者；短期性工作係指可預期於六個月內完成之非繼續性工作；季節性工作係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在九個月以內者；特定性工作係指可在特定期間完成之非繼續性工作。本件兩造所簽訂聘用契約，聘用期間為一年，依上規定，並非臨時性、短期性、季節性工作甚明，而聘用契約內復無預定完成特定業務之時限約定業如前述，且被上訴人所從事之工程設計、監工、管線申請、試水、試壓等工作，也並非無繼續性，故也非屬特定性工作，是兩造間契約關係為勞基法規定之不定期契約，應可認定。再者，縱認上開兩造間聘用契約為定期契約，惟被上訴人自七十一年九月十三日起受上訴人僱用至八十六年六月三十日遭上訴人違法解聘為止，其僱用關係從未間斷，有在職證明書可證，故依上述勞基法規定，也應視為不定期契約。又被上訴人所擔任之工作已形成永久性一節，為上訴人於原審所自承，雖兩造每年簽定聘用契約一次，但連續簽約僱用之期間自七十一年九月起至八十六年六月止已達十四年三月之久未曾間斷，兩造間之契約要屬不定期契約無疑。上訴人謂其非不定期契約云云，與事實不符。
㈣上訴人業務並無「業務緊縮」情形，被上訴人之工作亦無「不能勝任」之情形：
本件上訴人主張：被上訴人於八十二年向上訴人公司報到後，即無法勝任工作，嗣於八十二年一月十八日後派抄表工作，有找人代為抄表之情形，故依省政府暨所屬各機關組織及員額精簡計劃決定自八十七年度起不續聘被上訴人，惟為慮及被上訴人顏面，始以其現職工作與聘用計劃工作內容不符說明不予續聘之理由云云。查：
⒈從下列事實可知被上訴人並無不能勝任工作之情形：
①被上訴人係自七十一年間開始受僱於上訴人（並非上訴人所稱八十二年報到）
，至上訴人於八十六年五月間發函違法終止兩造間僱傭關係為止，十五年間於上訴人公司內部人事考核考績至少為乙等，並不符合兩造間簽訂之「聘用契約」第八條約定「列丁等者解聘」之要件。再者，乙等以上之考績，依一般通常之經驗，亦非「不能勝任」。
②上訴人主張被上訴人八十三年度被考評為「混日子之呆人」故不能勝任而予解
聘云云，惟查上述考評紀錄為八十二年度（八十一年七月一日至八十二年六月）之紀錄，並非八十三年度之紀錄，有上訴人提出考績表可稽，距上訴人違法解聘被上訴人之八十六年六月已有四年之久，豈可持以為解聘之理由？且上述評語與該考績表內上訴人機關首長、考績委員會、直屬或上級長官對被上訴人之評分分別為七十八分、七十八分及七○分之事實顯不相符（上述評分相當乙等考績，絕非上述評語可比）。且上訴人亦自認上述評語經考核委員審議，改列分，足證上述評語不夠客觀公正，不足採信。上訴人又稱記載上述評語之楊姓主管因恐出庭作證遭被上訴人暴力報復云云，純屬抹黑之詞。蓋由上述說明，可知該楊姓主管之考評本屬不實而遭考核委員會改列績分，且楊姓主管打壓被上訴人之事實，亦經證人劉統一陳明，顯然係被上訴人遭該楊姓主管刻意打壓，絕無該主管恐遭被上訴人報復之情。
③被上訴人自七十一年至八十二年間擔任設計、監工之工作十餘年，如不能勝任
，何能持續在上訴人公司工作這麼長之時間？上訴人所言不合常理。而在上述期間，被上訴人負責完成之設計、監工工程甚多，茲舉數例說明：
⑴設計部分：名間高地區應急工程、南投市茄苳腳市地重劃配水管、忠義三期土建部分控制室及氯倉工程、大肚龍井送配水管工程。
⑵監工部分：下壩淨水廠擴建工程、永靖淨水廠擴建工程。上述二項工程均在
八十二年間監工，監工期間內有文書作業，外有現場監工作業，且領有監工差旅費，豈可能如上訴人所言在混日子？前列工程均已完成，足證被上訴人並無不能勝任設計、監工之情形。
④上訴人公司主管於八十三年元月間調派被上訴人擔任抄表工作（上訴人稱自八
十二年一月十八日改派抄表時間有誤），被上訴人為求保住工作，被迫接受，但期間曾口頭向主管表示異議，並曾以簽呈申請主管調派至工務部門工作，並非不能勝任設計、監工之工作。且抄表期間亦兼任上訴人公司第四區管理處太平服務所新增貯藏室工程之設計、施工圖繪製、編列工程預算、協助監造等業務，且抄表期間並無找人代為抄表之情形，抄表工作都有做好，有證人周芳村、謝明和之證詞可參。上訴人所述因被上訴人無法勝任抄表工作才調至試壓、新裝等工作云云，並不實在。
⑤八十五年十二月九日上訴人即改派被上訴人至上訴人公司第四區管理處太平服
務所工務股辦理用戶內線試壓、道路挖掘許可證之申請、道路挖掘柏油請款、道路挖掘路面修復完工報告、管線財產登記列報等工程設計、監造之相關業務，並經該所主管實際考核為「自八十五年十二月九日起改調接辦上列各項工作，尚能勝任愉快，懇請准予繼續留在本所服務。」證人周芳村亦證稱：「八十五年十二月十八日的工作考評是我蓋章的，股長寫的，他調至工務課時，表現不錯，所以到填此考核表時上寫工作尚能勝任，懇請准予續留本所服務.. 調來工務課以後表現不錯，有認真在做.. 」，並無不能勝任之情形，上訴人主張上述工作考評係人事主管機關礙於人情之考評云云，並不實在。
⑥上訴人又主張被上訴人工作與聘任契約不符，故予解聘云云，惟查被上訴人歷
年從事之監工、設計、抄表、用戶內線試壓、道路挖掘許可之申請.. 等工作，均為上訴人所指派，上訴人豈可又持以解聘被上訴人。且此並非勞基法預告終止勞動契約之事由，上訴人不得持以終止兩造間之勞動契約。而上訴人最後擔任用戶內線試壓、道路挖掘許可之申請.. 等工作（並兼做監工、設計工作）亦屬聘用契約第一條「自來水工程規劃設計監工等」之工程相關業務，並無與聘任契約不符之情形，上訴人主張與事實不符。
⒉前開行政院精簡計劃之適用期間為八十三年八月一日起至八十五年六月三十日止
，有一審卷附上訴人所提行政院精簡計劃補充規定第一條㈡項可稽，是以據行政院精簡計劃所訂定之省政府精簡計劃適用期間自亦應相同。本件上訴人發函違法終止兩造間聘用契約之時間在八十六年三月間，自無上開二項精簡計劃之適用。況查上開精簡計劃僅為行政命令，不得牴觸法律，如有牴觸時無效。本件依前所述既應適用勞基法，則上訴人是否得不繼續聘用被上訴人，自應依勞基法為準，毋庸斤斤於上開精簡計劃之討論。而人事精簡與被上訴人能否勝任工作係兩回事，亦不得相提並論。另被上訴人之僱用單位中區工程處（即上訴人）及實際調派任職單位第四區管理處太平服務所，近年來均陸續增僱新進人員，如中區工程處約雇人員陳俊忠、楊文仰、黃敏華、蕭宏璋等人及太平服務所劉新春等多人，太平服務所人數並有增加，該二單位之業務顯然沒有減縮，自亦無精簡人員可言。而上訴人所稱解聘北工處約聘人員宋貴龍云云，並不實在，該員現仍任職北工處。上訴人又主張約聘管理司簡為國聘任期滿離職僅給予聘用儲金云云，查該員身分為約聘管理司，與被上訴人身分為約聘工程司不合，豈可類比？且該員身分性質縱與被上訴人相同，該員不主張遭違法解僱亦不主張資遣費等權利，並不表示被上訴人不得主張。
㈤綜前所述，可知兩造間工作契約關係屬勞動契約關係，應適用勞基法，上訴人因
違反勞基法第十一條規定終止兩造間之勞動契約，不生終止契約之效力，是以兩造間勞動契約仍屬存在，被上訴人起訴請求確認兩造間僱傭關係存在並請求支付已到期薪資，應有理由，原審判決准如所請，自屬正確。另被上訴人於上訴人表示終止契約時每月之本薪為五萬六千五百七十五元，有上訴人提出之薪津清冊可稽。原審法院判命上訴人支付被上訴人之每月薪資額為五萬二千九百六十九元（參原審起訴狀先位之訴之聲明第二項及原審判決主文第二項），並未超出被上訴人每月本薪五萬六千五百七十五元之範圍，於法亦屬無違。其餘不足額部分，被上訴人日後如獲本件先位之訴勝訴確定後，再另為請求。
Ｂ．備位之訴部分：㈠兩造間之勞動契約關係，應依勞基法及團體協約之規定擇其最有利於被上訴人之
規定規範之：按團體協約法第十四條第一項第一、二款之規定，為團體協約當事人之僱主、屬於團體協約當事人團體之僱主及工人，或團體協約訂立後加入該團體之僱主或工人，應遵守團體協約所定之勞動條件。又同法第十六條第一項規定：團體協約所定勞動條件當然為該團體協約所屬僱主及工人間所訂勞動契約之內容。（台灣高等法院八十五年度勞上字第二一號裁判要旨參照）另依同法第十六條第二項之規定勞動契約異於團體協約所訂之勞動條件時，其相異之部分無效。次按上訴人之公司即台灣省自來水（股）公司與台灣省自來水業產業工會聯合會所簽訂之團體協約第一條規定：「本協約之適用範圍，甲方為台灣省自來水股份有限公司及已成立產業工會之所屬單位，乙方為已取得台灣省自來水業產業工會會員資格之台灣省自來水公司從業員工。」第二條規定：「本協約關係人間之勞動關係，悉依本協約之規定。」第三條規定：「勞動契約及甲方所訂之規則、規章、辦法等，不得違反有關法律及本協約之規定，法律未明定者以本約代之，但優於有關法令及本協約之部分不在此限。」揆諸上開各項規定可知，凡適用上開團體協約之關係人間，均有遵守該團體協約及相關勞動法令諸如勞基法等法令之義務，且勞資雙方所訂之勞動契約或資方所訂之工作規章與團體協約或勞基法之相關規定不同時，除勞動契約或工作規章所訂之勞動條件優於團體協約或勞基法之規定而應適用勞動契約或工作規章之相關規定外，其不同之部分無效。另稽諸勞基法第一條第二項規定：「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」及勞動法令保障勞工權益之旨，團體協約如與勞基法之相關規定不同時，亦應擇最有利於勞工之規定適用之。查本件上訴人為台灣省自來水（股）公司已成立產業工會之所屬單位，被上訴人則為台灣省自來水業產業工會會員，揆諸前揭說明，兩造間契約關係，自有團體協約及勞基法之適用，二者如有重覆之相關規定，則應擇其二者中最有利於被上訴人之規定適用之。上訴人雖主張依上開團體協約第九條之規定，本件不適用團體協約云云，惟該條規定係指上訴人新進錄用員工之情形，此參該條文首句「甲方錄用員工」等語即明，與本件爭點為終止員工之工作契約是否合法？如屬合法，應否給付資遣費？之情形不同。上訴人主張，應不足採。
㈡前述兩造應遵守之團體協約第十三條規定：「甲方如因虧損或設備變更及其他法
令規定之正當理由，必須裁減人員時，對被裁減之乙方會員應從優辦理資遣並清償積欠工資。.. 」而勞基法第十七條亦明文規定，雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約時，應依規定發給勞工資遣費，而團體協約及勞基法二者如有重覆之相關規定，應擇最有利於被上訴人之規定適用，已如前述，是上訴人如依勞基法第十一條之規定或與該條規定意旨相同之工作規章，終止與被上訴人間之勞動契約時，自應以優於勞基法相關規定之標準計付資遣費予被上訴人，被上訴人爰主張上訴人應以勞基法規定多一倍之資遣費支付被上訴人，始符上開團體協約之規定。
㈢被上訴人得請求之資遣費總額應為二百三十四萬一千六百元五角（小數點第二位
以下不計），除被上訴人於原審起訴之一百九十三萬二千八百四十八元五角外，上訴人應再支付被上訴人四十萬八千七百五十二元，茲依法擴張請求之：
⒈勞動基準法第二條第三款規定：工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪
金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。所謂經常性之給付，祇要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入平均工資以之計算退休金。」（最高法院八十七年度台上字第二七五四號判決要旨參照）可知凡屬制度上有經常性之工作報酬，均應計入平均工資內。另參諸行政院勞委會八十五年二月十日台勞動二字第一○三二五二號函：「查勞動基準法第二條第三款規定『工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之』，基此，工資定義重點應在該款前段所敘『勞工因工作而獲得之報酬』，至於該款後段『包括』以下文字係例舉屬於工資之各項給與，規定包括『工資、獎金』、『按計時.. 獎金、津貼』或『其他任何名義之經常性給與』均屬之，但非謂『工資、薪資』、『按計時.. 獎金、津貼』必須符合『經常性給與』要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。又該款末句『其他任何名義之經常性給與』一詞，法令雖無明文解釋，但應指非臨時起意且非與工作無關之給與而言，立法原旨在於防止雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該法明定應屬工資，以資保護。
」之旨，祇要是非臨時起意且非與工作無關之給與，亦應列入平均工資內計算。⒉被上訴人八十六年一月至六月之薪資支付總額為五十三萬六千七百八十二元，除
每月本薪五萬六千五百七十五元外，其餘為其他加款、考績獎金、績效獎金、另予考績獎金及考核獎金，有上訴人提出之扣繳憑單、扣繳憑單資料及薪津清冊可稽。茲分述上述款項性質如下：
①「其他加款」：為調薪補發之薪資，此為上訴人所自承，性質上與本薪無異，
為依兩造間工作契約給付之報酬，自屬經常性之工作上給與，應列入平均工資計算。至於上訴人主張該補發之薪資係因全國公務人員調薪補發云云，因被上訴人並非公務人員已如前述，上訴人該項主張應有誤會。
②考績獎金、績效獎金、另予考績獎金及考核獎金：
依國營事業管理法第三十三條規定：「本法第三十一、三十二兩條所稱國營事業人員考試、甄審及考績辦法，由行政院會同考試院另訂之。」及在自來水公司改隸經濟部前而屬省營事業時應適用之台灣地區省（市）營事業機構人員成績考核暫行辦法第一條：「臺灣地區省（市）營事業機構（以下簡稱各機構）人員之成績考核，依本辦法行之。」第二條：「本辦法所稱各機構，係指左列省（市）營事業機構：.. 五、臺灣省自來水股份有限公司。.. 」第三條：「成績考核種類如左：一、年終考核：任現職至年終滿一年者，參加年終考核；任現職不滿一年而已達六個月者，應另予考核。.. 」 第二十一條：各機構人員之成績考核，本辦法未規定者，準用公務人員考績法規之規定。」第六、七條規定年終考核、另予考核甲等一個月、乙等半個月獎金等條款，可知本件前述各種獎金係依國營事業管理法授權訂定之台灣地區省（市）營事業機構人員成績考核暫行辦法，並依該辦法所準用之公務人員考績法相關規定所訂定「經常性」或「制度性」之獎金，且係就員工工作之良窳考核發給而屬工作上給與，並非「恩惠性」或「臨時性」之獎金，雖該獎金之發給如遇有員工考績丙等以下情形時，僅對考績甲等及乙等之員工發給，仍不影響其「經常性」或「制度性」及為工作上給與之性質，依上說明，自亦屬經常性之工作上給與，而應列入平均工資計算。上訴人主張上述各種獎金中之考績獎金及另予考核獎金係「適用」公務人員考績法第七條規定核發之獎金云云，即非的論。況自來水公司員工並非全部均有公務員資格，被上訴人亦非公務員，已如前述，該公司員工之考績豈可一體適用公務人員考績法？其理不辯自明。
③上訴人主張依勞基法施行細則第十條之規定，本件前述各種獎金非屬平均工資
云云。惟查依該條款規定：「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與：.. 二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。.. 」之意旨可知，並非名之為「獎金」之給與即不屬平均工資，而應以該獎金是否「非經常性獎金」為斷，換言之，勞基法施行細則第十條第二款規定中列舉之各類獎金僅為「其他非經常性獎金」之例示規定而已，本件前述各種獎金既非勞基法施行細則第十條第二款例示之獎金，且不屬該條款所稱「其他非經常性獎金」。上訴人前開主張，於法亦有未洽。
④上訴人提出之前開扣繳憑單、扣繳憑單資料及薪津清冊內雖有所得稅、工會會
費、勞保費.. 等應扣金額，惟上述各項應扣金額係上訴人在被上訴人每月「工資」中代被上訴人支付其應繳之稅金及其他費用，在計算平均工資時不應將其扣除。上訴人主張應予扣除應有誤會。
⒋依行政院勞委會八十三年四月九日台勞動二字第二五五六四號函月平均工資之計算應改以退休或資遣事由發生前六個月工資總額直接除以六之方式計算。
⒌依前述金額按勞基法相關規定計算被上訴人之平均工資及資遣費詳如狀後所附計
算表為一百十七萬零八百元二角七分，加一倍計算為二百三十四萬一千六百元五角（小數點第二位以下不計），除原審已起訴請求之一百九十三萬二千八百四十八元五角外，上訴人應再支付被上訴人四十萬八千七百五十二元。茲依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及同法第二百五十五條第一項三款之規定，擴張請求上訴人支付。爰就起訴備位聲明，擴張請求如答辯聲明第二項後段所示。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：聘用人員聘用條例、聘用人員聘用條例施行細則、聘用契約、工作考核表、臺灣省政府人事處函、分發函及名冊各一件、成績考核通知書四份、勞工保險異動資料查詢單、薪津明細單、公務人員保障暨培訓委員會函、判決書、內政部七五．四．一（）內勞字第三九三六七五號函、七五．五．十四（）內勞字第四一○三○四號函、雇員管理規則、在職證明書、簽呈、工作規則節本、所得扣繳憑單、計算表、團體協約節本、戶籍謄本、臺灣省自來水股份有限公司台水人字第一七五四九號令、臺灣省自來水業產業工會會員證、臺灣省總工會函各一份、報紙六份、陳情書、陳述書、臺灣省政府八六府人二字第四四二三號函、中華民國全國總工會函各一件、立法委員函六份、行政院勞工委員會台八十八勞資二字第○○三○六五九號函、司法院大法官會議釋字第三○五號解釋、名間高地應急工程設計圖節本、南投市茄苳腳市地重劃配水管設計圖節本、忠義三期土建部分控制室及氯倉工程設計圖節本、台中市稅捐稽徵處營業登記證、臺灣省自來水股份有限公司中區工程處八九台水中政字第九一六二號函、台中地方法院八十九年度勞再字第一號裁定、臺灣地區省（市）營事業機構人員成績考核暫行辦法影本各一件等件為證；並聲請函查行政院人事行政局，暨訊問證人劉統一。
理 由
一、本件上訴人之法定代理人原為李輝雄，嗣變更為楊水源、鐘登盈，有臺灣省自來水股份有限公司（八九）台水董人字第一一二三六號函令影本（本院三卷一三至一五頁）及兩造各自提出之陳報狀暨上訴人狀附人事任免令影本可憑。上訴人以鐘登盈為其法定代理人，依法聲明承受訴訟，核無不合。又被上訴人於本院就其訴之聲明關於資遣費部分，請求上訴人再給付四十萬八千七百五十二元，應係於第二審擴張起訴之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書，適用同法第二百五十五條第三款規定，不須他造同意，自得為之。均合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：伊自七十一年九月十三日起至七十四年六月三十日止受僱為上訴人公司中區工程處之約聘工程員，七十四年七月一日起至八十二年九月三十日止受僱為上訴人公司中區工程處之約聘工程司，八十二年十一（按係十）月一日起以原職支援上訴人公司第四區管理處，故伊為勞動基準法所稱之勞工，亦為上訴人公司工作規則第二條所稱之工員。詎上訴人中區工程處於八十六年三月間，以伊所擔任工作與聘用計劃書及聘用契約不符為由，片面發函通知，自八十七年度（即八十六年七月一日）起不再續聘伊，經伊發函通知上訴人，表示其可隨時到任續職，請求上訴人續聘伊，惟為上訴人所拒絕。伊並非依聘用條例聘用之人員，應受勞動基準法之保障，上訴人之業務並無「業務緊縮」，伊之工作亦無「不能勝任」之情形，上訴人係違法終止兩造間僱傭契約，兩造間僱傭關係自仍存在，上訴人應依勞動契約及民法第四百八十七條規定，給付伊工資。縱令兩造間僱傭關係已不存在，上訴人亦應給付伊資遣費等情。爰求為判決：⑴先位聲明：確認兩造間僱傭關係存在；並請求上訴人應自八十六年七月二日起至八十九年七月二日止，按月於每月二日給付伊五萬二千九百六十九元及自每月三日起至清償日止就各該月應給付之五萬二千九百六十九元按年息百分之五計算之利息；⑵備位聲明：上訴人應給付伊資遣費一百九十三萬二千八百四十八元五角，及自八十六年七月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（原審判決確認兩造間僱傭關係存在，並命上訴人應自八十六年七月一日起至八十六年十月二十四日止，按月於每月二日給付被上訴人五萬二千九百六十九元，及各月應給付之次日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。而駁回被上訴人先位聲明其餘之訴，被上訴人對此並未聲明不服。另被上訴人對臺灣省自來水股份有限公司為請求部分，經原審判決駁回，亦未據聲明不服。）被上訴人並於本院為訴之追加，請求判決如其聲明所示。
三、上訴人則以：被上訴人係伊依聘用人員聘用條例，由所屬中區工程處約聘之聘用人員，依伊公司訂定之工作規則第二條第一項第二款規定，被上訴人之身分為職員而非工員。而依聘用人員聘用條例進用之人員，其身分屬「公務員兼具勞工身分」，依勞動基準法第八十四條規定，被上訴人無勞動基準法之適用。因被上訴人所擔任工作與聘用計劃書及聘用契約不符，伊公司自來水普及率又已提高，各項工程業務緊縮，中區工程處無法達成自給自足財務負擔，為達成年度經營績效及自給自足率，暨為執行行政院與省政府員額精簡政策之要求，節約人事費開支，故全面檢討約聘人員之工作量，將約聘人員所擔任之工作，已形成永久性者，改由編制內人員辦理，以精簡人力，並於聘用人年度屆滿時予以解聘，且依規定於年度結束契約終止前三個月之八十六年三月間預為告知被上訴人在案。被上訴人雖於八十六年五月三日陳情要求續聘，並表明隨時可到任續職，惟其請求與規定不合，伊不予同意與被上訴人簽訂續聘契約，於法並無不合。又被上訴人非伊公司所定工作規則第二條第二項第七款及第六十二條、第六十三條之適用對象，自不得發給資遣費，僅能發給離職儲金等語。資為抗辯。
四、查被上訴人主張伊於七十一年九月十三日起至七十四年六月三十日止受僱為上訴人公司中區工程處之約聘工程員，七十四年七月一日起至八十二年九月三十日止受僱為上訴人公司中區工程處之約聘工程司，八十二年十月一日起以原職支援上訴人公司第四區管理處，故伊為勞動基準法所稱之勞工，亦為上訴人公司工作規則第二條所稱之工員。上訴人公司中區工程處於八十六年三月間，以伊所擔任工作與聘用計劃書及聘用契約不符為由片面發函通知伊，自八十七年度（即八十六年七月一日）起不再續聘，終止兩造間之僱傭契約。經伊向上訴人請求續予聘任，並發函通知上訴人表示伊可隨時到任續職，請求上訴人續聘伊，惟為上訴人所拒等情，業經被上訴人於原審提出上訴人公司中區工程處八十四年十一且月十五日在職證明書、八十五年七月聘用契約、上訴人公司中區工程處八十六年三月十一日八六台水中人字第一一二四號及該公司第四區管理處八十六年三月十八日八六台水四人字第三七四六號函影本各一紙為證（原審卷十、十一、十五、十六頁），並為上訴人所承認，固堪信為真實。
五、被上訴人又主張上訴人未依勞動基準法規定，即片面通知不予續聘，係違法終止兩造間僱傭契約之情。上訴人則予否認，辯以被上訴人係伊依「聘用人員聘用條例」所聘用之人員，並無勞動基準法之適用餘地。是上訴人解聘被上訴人，應否受勞動基準法相關規定之拘束，自應審究。經查：
㈠勞動基準法所稱之勞工係指「受雇主僱用從事工作獲致工資」之人，而勞動基準
法適用之行業包括水電業，勞動基準法第二條第一款及第三條第五款分別定有明文。本件被上訴人乃受上訴人僱用從事工作而獲致工資，已如前述，上訴人雖謂被上訴人係伊依聘用人員聘用條例聘用之人員，依其公司訂定之工作規則第二條第一項第二款規定，被上訴人之身分為職員而非工員云云。惟縱如所稱被上訴人係職員而非工員不虛，亦無礙被上訴人受上訴人僱用從事工作獲致工資之本質，被上訴人應屬勞動基準法第二條第一款所稱之勞工。
㈡「聘用人員聘用條例」所指聘用人員，係謂各機關以契約定期聘用之專業或技術
人員，其職稱、員額、期限及報酬應詳列預算並列冊送銓敘部登記備查，為該條例第三條所明定。各機關如依上開程序辦理聘用作業，應認所聘用之人員即為該條例所指之聘用人員，與聘用契約中是否載明「業務預定完成期限」及「受聘人違背義務時應負之責任」等約定，受聘人員究係投保公務人員保險抑或勞工保險等均無涉。
㈢本件被上訴人雖陳稱其任上訴人公司之約聘工程司，為一般自來水公司之工程人
員，從事水電工程工作，並非聘用條例施行細則所指各業務人員，更無「非本機關現有人員所能擔任」之性質，且兩造間所訂聘用契約內並未記載「業務預定完成期限」及「受聘人違背義務時應負之責任」等約定，其受聘亦未經主管機關核准，受僱用期間並均投保勞工保險，故伊顯非聘用人員條例所指聘用人員云云。惟查，被上訴人係上訴人公司為辦理自來水工程規劃、設計、施工之需要，對於難以羅致之專家或技術人員，依台灣地區省（市）營事業機構人員遴選暫行辦法第十條及聘用人員聘用條例之規定所聘用，兩造每年簽訂聘用契約乙次，並送銓敘部登記備查等情，有聘用契約及自來水公司中區工程處聘用人員聘用計劃書、台灣省政府八四府人字第一六八七二六號簡便行文表與八六府人二字第四四二三號函等件可稽。揆諸首揭說明，被上訴人當屬聘用人員聘用條例所指聘用人員。至被上訴人之約聘雖僅經上訴人填具聘用計劃書陳報台灣省政府而非行政院核准，惟依「行政院暨所屬各級機關聘用人員注意事項」第四點及第七點規定可知，行政院為簡化所屬機關聘用案件作業，加強授權，使台灣省政府所屬事業機構如依聘用條例進用相關人員，僅須經省、市政府核准後即得聘用之，無庸經行政院核准，此觀諸行政院人事行政局八十八局企字第○一四一七一號書函（本院二卷七頁）之說明即知。是上訴人主張被上訴人係伊依「聘用人員條例」及「行政院暨所屬各級機關約聘聘用人員注意事項」所聘用之人員，尚堪採信。
㈣按公務員兼具勞工身分者，其有關任（派）免、薪資、獎懲、退休、撫卹及保險
（含職業災害）等事項，應適用公務員法令之規定；本法（勞動基準法）第八十四條所稱公務員兼具勞工身分者，係指依各項公務員人事法令任用、派用、聘用、遴用而於本法第三條所定各業從事工作獲致工資之人員。為勞動基準法第八十四條及勞動基準法施行細則第五十條所明定。惟依聘用人員聘用條例所聘用之人員，是否即為「公務員兼具勞工身分」，而無勞動基準法之適用？則尚乏明文。上訴人主張：依行政院七十四年十一月十五日台七十四人政壹字第三六六六四號及內政部七十四年十一月三十日七十四台內勞字第三六六六八一號函，依聘用人員聘用條例進用之人員，其身分屬「公務員兼具勞工身分」，聘用人員聘用條例施行細則第五十條所稱「聘用」係包括聘用人員聘用條例。又行政院勞工委員會七十七年四月二十一日台七七勞資二字第○七四二二號函謂：「凡適用勞動基準法之事業單位，勞資雙方的勞動契約，依勞動基準法第九條第一項之規定，有繼續性工作應為不定期契約，惟公務員兼具勞工身分者，應依勞動基準法第八十四條規定辦理。」，且台灣省政府人事處八十三年四月八日省人字第二七二二九號函釋亦謂：「聘用人員不適用勞動基準法有關規定，僅得依聘用人員聘用條例規定辦理」，故被上訴人應無勞動基準法之適用云云，固非無見。然按勞動基準法所稱「公務員兼具勞工身分」者，要必以各機關所任用、派用、聘用或遴用之人員具有公務員之身分為前提，如僅為私法上之契約關係，而未發生公務員關係者，自不屬之。況勞動契約為私法上之契約，係以當事人間意思表示之合意而成立。查我國現行法上對於「公務員」一詞，尚乏統一定義，常視法規規範目的之不同，而有不同之適用範圍。惟不論如何，公務員之法律關係乃公法關係，應無疑義，此觀公務員基準法草案第二條規定，公務員係指：「依法任用、選舉與國家或地方自治團體發生公法上職務關係之人員」自明。又按「公營事業依公司法規定設立公司者，雖可簡稱為公營公司，但其性質仍為私法人，具有獨立之人格，自為權利義務之主體，享受權利，負擔義務。因之，公營公司與其人員間，係以私法人地位依其人事規章，經由委任（選任聘任或僱用），雙方成立私法上之契約關係，其對於人員之解任行為，並非行使公權力之結果，而係私法上終止契約之意思表示，契約關係因而消滅。縱令公營公司人員之任免考核事項，法令定為應由政府機關參與決定，此種內部行為亦係政府機關與公營公司間之另一監督關係，並不影響公營公司與其人員間契約關係之存在。倘雙方就此契約關係已否消滅有爭執，自應循民事訴訟途徑解決」，業經司法院大法官會議釋字第三○五號解釋闡示。準此，應認公營公司與其人員之間，原則上僅為私人間之私法上契約關係而已，除法律另有規定外，難謂公營公司之人員具有公務員身分，依上所述，自非勞動基準法第八十四條所稱「公務員兼具勞工身分」者，應仍有勞動基準法之適用。此觀內政部七十五年五月十四日台七五內勞字第四一０三０四號函復台灣省政府社會處以：「公營事業機構除.. 雇員外，其他僱用或約聘人員均屬純勞工身分，該等勞工辦理退休或資遣及其年資之計算，自應依勞動基準法令有規定辦理」等旨亦明（原審卷二七三頁）。是被上訴人辯稱伊非公務員，有關系爭聘用契約之解僱事宜，上訴人應受勞動基準法之拘束，此情尚屬可採。
六、按勞動契約分為定期契約及不定期契約。定期契約係指臨時性、短期性、季節性、特定性工作而言，苟為有繼續性工作應為不定期契約。又定期契約屆滿後雖另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者，視為不定期契約。勞動基準法第九條第一項及第九條第二項第二款分別定有明文。而依同法施行細則第六條規定，臨時性、短期性工作之期間不得超過六個月，季節性工作之期間不得超過九個月，特定性工作係指可在特定期間完成之非繼續性工作，其期間超過一年者，應報請主管機關核備。查被上訴人所擔任工作已形成永久性一節，為上訴人自承（原審卷一二七頁），且被上訴人受僱於上訴人公司，雖每一年簽定聘用契約一次，但連續簽約僱用之期間自七十一年九月起至八十六年六月止已達十四年餘之久未曾中斷，有被上訴人所提在職證明書及聘用契約影本足憑（原審卷一○、一一頁），揆上說明，兩造間勞動契約要屬不定期契約無疑。故應審究者，厥為本件上訴人有無勞動基準法所定終止勞動契約之法定事由存在。上訴人辯稱：系爭聘用契約顯係「附終期」之契約，期滿即自動失效，若兩造未另訂新聘約，則僅能依「期滿不予續聘」之情形處理云云，委無足取。再者，觀諸兩造於八十五年七月間簽立之聘用契約第一條載明：「乙方（指被上訴人）應在甲方（指上訴人）指定之處所及時間辦理甲方指定之有關自來水工程規劃設計監造等工作。」本件上訴人抗辯主張被上訴人雖曾自七十一年至八十二年間在伊公司擔任設計監工工作，惟工作表現均不佳，足見其工作態度及工作品質十餘年來不曾改變，均落在伊公司全體員工工作表現倒數五分之一範圍內。被上訴人於八十二年間因無法勝任約聘工作，經考評為「混日子之呆人」，伊公司乃指派其支援第四區管理處太平服務所擔任抄表工作。嗣因被上訴人寫簽呈並再三要求調至工務部門，公司乃於八十三年十月將其改派辦理用戶新裝「設計」與專案工程「監工」之工作，惟被上訴人仍對於轄區之路徑及管線開關位置不熟，每每無法於期限內達成所交付之工作，致再調回與聘約不符較簡單之抄表工作。惟被上訴人連簡單之抄表工作亦假託眼力、體力問題無法勝任，再申請轉調更輕鬆之用戶新裝試壓、路權申請、管線財產登記等幾無專業要求之技術抄寫工作。伊公司始鑒於被上訴人唯一能勝任之登記抄寫工作已可完全改由編制內人員辦理，根本不需以聘用方式由占工程司高薪職缺之被上訴人為之，乃於檢討後建議自八十七年度起不予續聘。被上訴人確不能勝任聘約約定之設計及監工，所能勝任之登記抄寫工作係上訴人公司現有人員即能擔任，顯已違背「行政院暨所屬各級機關聘用人員注意事項」第一條規定：「各機關聘用人員應依聘用人員聘用條例施行細則第二條規定，以所任工作非本機關現有人員所能擔任者為限」，伊為配合中央精減計畫，經檢討被上訴人之工作情形後，決定自八十七年度起不予續聘被上訴人，係依法考量之結果各情。業據其提出約聘人員考績表、八十五年十月廿八日八五台水人字第三五六五四號書函、職員實際擔任工作項目調查表、員工工作考核表及同公司第四區管理處說明資料連同其他附件等影本為證（本院一卷四九、五五頁、原審卷八五至九四頁），核與證人即任職臺灣省自來水股份有限公司第四區管理處太平服務所主任之周芳村結證：被上訴人於八十三年一月十八日至太平服務所支援，擔任抄表工作，同年十月三日調至工務課擔任新裝工程設計及專案工程監工，八十四年一月四日又再擔任抄表工作，八十五年十二月九日因腳痛申請調工務課，擔任用戶新裝試壓路權申請等工作。.. 約聘人員百分之八十是甲等，百分之二十是乙等，被上訴人是乙等。.. 他在工務課之工作較輕鬆，不在自來水工程規劃設計監造範圍內等情節 (本院二卷一九八頁正背面及一九九頁正面) 大致相符，復有其提出之被上訴人在太平服務所工作期間調整工作指派過程及補充說明等可參，亦有證人即當時任職上訴人公司中區工程處人事管理員之林國仁結稱：伊處行文第四區工程處關於用人情形，該處回函指被上訴人目前工作與聘用契約不符，並其多年考績乙等，且在工務課不適任而調至太平服務所，伊處始核報不予續聘等語（本院二卷二００頁），及該證人提出之被上訴人於上訴人公司中區工程處服務期間工作情形及年終成績考核情形補充說明資料影本可參（本院二卷二一四至二一五頁）。堪信上訴人抗辯主張被上訴人對於所擔任約聘自來水工程規劃設計監造等工作確不能勝任之事實，非不可信。至被上訴人舉提證人劉統一所證泛語及所具意見二紙，暨卷內填報日期八十五年十二月十三日及十八日該公司第四區管理處員工工作考核表，於被上訴人工作項目欄列載用戶內線試壓、道路挖掘許可證之申請、道路挖掘柏油請款、道路挖掘路面修復驗收完工報告及管線財產登記列報等，實非屬於系爭聘用契約所約明辦理自來水工程規劃設計監造等工作，亦據證人周芳村證陳如上，均不足據為被上訴人此部分主張事實之有利證明。從而，上訴人非不得以勞動基準法第十一條第五款規定為由，預告終止勞動契約。上訴人既已於八十六年三月十一日以八六台水中人字第一一二四號，函由該公司第四區管理處於八十六年三月十八日以八六台水四人字第三七四六號，函轉致知被上訴人自八十七年度起不予續聘，符合勞動基準法第十五條第二項準用同法第十六條第一項第三款三十日前之預告期間，應認系爭聘用契約業已合法終止。因此，被上訴人主張兩造間僱傭關係存在及上訴人應給付工資，尚不足採。其執之請求，非有理由。
七、按訴之客觀預備合併，原告對於駁回其先位之訴之判決提起上訴，其效力應及於預備之訴，即預備之訴亦生移審之效力。而預備之訴，係以先位之訴無理由時，請求法院就預備之訴為判決所合併提起之訴訟，在法院認其先位之訴為無理由以前，自無庸就預備之訴為裁判（最高法院八十六年度台上字第一四一四號判決參照）。本件兩造間聘用契約業經上訴人合法終止，被上訴人先位聲明請求確認兩造間僱傭關係存在及命給付工資部分為無理由，已如前述，自應就其備位聲明部分續為審理。茲查：按雇主依勞動基準法第十一條規定終止勞動契約者，應依同法第十七條之規定發給勞工資遣費。本件上訴人指稱被上訴人僅得依約領取離職儲金，而非資遣費，於法核有未合，為不足採。再被上訴人於勞動基準法施行前之七十三年度月薪及平均工資每月為一萬五千二百二十八元，此據被上訴人陳明，並有其迭次提出之計算表所載可考。又被上訴人八十六年度薪資係比支事業機構八等一級，月薪五萬六千五百七十五元，有上訴人所提聘用人員聘用名冊足參（原審卷一九一頁），均為上訴人所不爭，亦有上訴人提出之八十六年甲○○扣繳憑單及薪津清冊等資料足據（本院三卷五七至六七頁）。鑑於凡八十三年四月十一日以後退休或資遣者，雇主應以新規定之月平均工資計算勞工之退休金或資遣費，有行政院勞工委員會八十三年四月九日台勞動二字第二五五六四號函可憑（本院三卷一一二、一一三頁）。且按「所謂工資，乃指勞工因工作而獲得之報酬。勞動基準法第二條第三款前段定有明文。是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對償，且工資須為經常性給與，始足當之。倘雇主為改善勞工之生活所為之給與，或雇主為其個人之目的，具有勉勵、恩惠性質之給與，即非經常性之給與，此與工資為契約上經常性之給與，自不相同，應不得列入工資範圍之內。」（最高法院七十八年度台上字第六八二號判決參照）本件依上訴人提出之上開八十六年被上訴人扣繳憑單資料以觀，被上訴人申報扣繳憑單金額共計五十三萬六千七百八十二元，其中除薪津申報金額三十三萬三千六百零六元外，八十六年四、
六、八、十月份依序列記：考績奬金二萬六千一百四十一元、績效奬金九萬二千四百三十三元、另予考績二萬八千二百八十八元及考核奬金五萬六千三百十四元（本院三卷五八頁），各該奬金實亦非無屬於恩惠性、奬勵性之給與，與勞工之工作核無對價關係，自與經常性給與有殊，尚不得計入工資之範圍。是此部分，依上說明，參酌勞動基準法施行細則第十條第二款規定，非屬工資。乃被上訴人遽以計入工資之範圍，委難謂合。至前開八十六年扣繳憑單資料於八十六年一月份亦列：其他加款九千九百六十元，上訴人認為此非八十六年一月份之薪資，不應計入系爭平均工資，被上訴人自陳此款「應是八十五年的薪資在八十六年一月份補發。我是單一薪俸。」等語（本院三卷八四頁），核應屬於被上訴人八十五年薪資之一部，亦見上訴人辯述不應計入系爭平均工資，非無可取。〔另參被上訴人所提本件請求之計算表，上載「契約終止前六個月之薪資總額五十三萬六千七百八十二元」（本院三卷一一四頁），要係本諸前開八十六年扣繳憑單資料薪津申報金額三十三萬三千六百零六元加總該四項奬金而來，因本件應准被上訴人每月薪津金額各五萬六千五百七十五元（另如後述），其八十六年一月份至六月份之薪津金額共三十三萬九千四百五十元，已逾該計算表所載之三十三萬三千六百零六元，殆見就此其他加款九千九百六十元部分，應無計入系爭平均工資之必要。〕併予說明。準此，依勞動基準法第二條第四款規定，被上訴人該年度之月平均工資為五萬六千五百七十五元。又被上訴人自七十一年九月十三日起至八十六年六月三十日止，計共於上訴人公司繼續工作已達十四年餘之久，顯見被上訴人在勞動基準法於七十三年八月一日施行後之工作年資為十二年又十一個月。被上訴人就勞動基準法施行前部分，依勞動基準法第八十四條之二及上訴人公司工作規則相關規定，請求計算資遣費為一個月薪資一萬五千二百二十八元；就勞動基準法施行後部分，依勞動基準法第十七條規定，請求計算資遣費於七十三萬零七百六十元〔計算方式為：56575× (12+11/12) =730760〕，尚無不當。至被上訴人謂依團體協約第十三條約定，上訴人應以較勞動基準法規定多一倍之資遣費支付被上訴人一節，惟觀之該條記載：「甲方（即臺灣省自來水股份有限公司）如因.. 及其他法令規定之正當理由，必須裁減人員時，對被裁減之乙方（即臺灣省自來水業產業工會聯合會）會員應從優辦理資遣.. 」，並無具體明白約定關於資遣費之計算，且民國二十一年十一月一日施行之團體協約法對於資遺費顯乏明文，要亦難認上開團體協約就之所定條件優於勞動基準法所定。本件上訴人既依勞動基準法第十一條第五款規定，終止與被上訴人間之勞動契約，則其資遣費自應適用勞動基準法第十七條、第八十四條之二規定計算之，委無謂應優先適用團體協約之約定，並以優於勞動基準法相關規定標準計付多一倍資遣費與被上訴人之可言。被上訴人關此主張，為不足取。矧按依勞動基準法第十七條、第八十四條之二規定計算之資遣費，應於終止勞動契約三十日內發給，同法施行細則第八條定有明文。是上訴人應給付被上訴人資遣費，合計七十四萬五千九百八十八元（15228 + 730760＝745988元）及其法定遲延利息。被上訴人逾此部分之請求，尚難謂當。
八、綜上，被上訴人主張兩造間僱傭關係存在，上訴人應給付伊工資之事實，為不足取。上訴人所辯系爭聘用契約已合法終止，尚屬可信。因而，被上訴人所為先位聲明之請求，核非有據，應不准許。乃原審判決確認兩造間僱傭關係存在，並命上訴人應自八十六年七月一日起至八十六年十月二十四日止，按月於每月二日給付被上訴人五萬二千九百六十九元，及各月應給付之次日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，自有未洽。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又被上訴人主張上訴人應依法給付伊資遣費，洵無不合。上訴人辯述伊僅能發給離職儲金，為不可取。從而，上訴人所為備位聲明，請求上訴人應給付伊資遣費七十四萬五千九百八十八元，及自八十六年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，尚無不合，應予准許，逾此部分及追加之訴所為請求，為有未合，應予駁回。又上訴人就上開應准許部分為上訴，為無理由，應併駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 林松虎~B3 法 官 簡清忠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳振海中 華 民 國 九十 年 三 月 五 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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