臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十七年度重上字第三六號
上 訴 人 丁○○(
戊○○己○○複代理人 許秀蘭上 訴 人 丙○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年二月六日臺灣臺中地方法院八十五年重訴字第一三三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人丁○○、戊○○、己○○、乙○○、甲○○（丁○○兼為吳錫藩承受訴訟人、乙○○、甲○○為吳錫藩承受訴訟人，以下同）後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
右廢棄部分，上訴人丙○○應再給付上訴人丁○○、戊○○、己○○、乙○○、甲○○新台幣貳佰捌拾柒萬捌仟肆佰伍拾參元，及自民國八十五年三月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人丁○○、戊○○、己○○、乙○○、甲○○其餘上訴駁回。
上訴人丙○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人丙○○負擔三分之二，餘由上訴人丁○○、戊○○、己○○、乙○○、甲○○負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人丁○○、戊○○、己○○、乙○○、甲○○以新台幣玖拾陸萬元或等值之可轉讓銀行定期存單預供擔保，得為假執行。但上訴人丙○○如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰捌拾柒萬捌仟肆佰伍拾參元或等值之可轉讓銀行定期存單，為上訴人丁○○、戊○○、己○○、乙○○、甲○○預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人丁○○、戊○○、己○○及丁○○、乙○○、甲○○之被繼承人吳錫藩方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利上訴人丁○○、戊○○、己○○及丁○○、乙○○、甲○○之被繼承人吳錫藩（以下稱上訴人丁○○等）廢棄。㈡右廢棄部分，上訴人丙○○應再給付上訴人新台幣（以下同）五百七十一萬一千六百十六元及自民國(以下同)八十五年三月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人丙○○之上訴駁回。㈣願以現金或等值可轉讓銀行定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠兩造於八十年十一月一日簽訂合建協議書，由上訴人丁○○等提供台中市○區○
○段六小段六－一八及六－二七號土地（以下稱系爭土地），由上訴人丙○○建造十二層房屋（以下稱系爭建物），當時即有「本契約立約當日乙方應補貼甲方新台幣四百二十萬元予甲方」之約定，該四百二十萬元，係為彌補上訴人丁○○等所分得房屋面積不同而交付。
㈡按債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請強制執行，並得請求損害
賠償，民法第二百二十七條定有明文。上訴人丙○○所興建之房屋迄今尚多處未依約施工，致上訴人拒絕交屋，於八十七年七月九日上午，始在本院受命法官監督下，完成點交事宜，此係上訴人丙○○所造成，其自應負責賠償修理費用。經原審法院囑託台灣省建築師公會鑑定，得鑑定部分為二十三萬二千六百零一元（鑑定書誤為二十一萬三千五百七十一元）。又未鑑定之部分，經本院再函請建築師公會進行鑑定，因上訴人丙○○未提供正確之建築圖等，僅作現況鑑定，經鑑定結果，地下室發電機、消防泵及自動灑水設備管路等修護、漏水處理，木板牆拆修補、開孔安裝抽水機及裝地板落水頭等、在外牆左側原蓋水池室內裝管線接
一．五公噸不銹鋼飲水塔三只、鑿切開側壁、供裝抽水泵送到屋頂水塔及清理垃圾、電錶箱加面板、小便斗前圓型蓋更換、地下室通風設備、一樓牆面修理、貯水池頂兩個白鐵蓋改善、排水溝改善、化糞池改善、二樓廁所管路堵塞、漏水之修護、牆壁滲水、龜裂、油漆剝落之修護，三樓梯間開關箱上方漏水之修護、牆壁龜裂修護、油漆剝落、四樓浴缸管路改善、牆壁龜裂改善，牆角滲水改善、緩降機設備、裝設自來水管及水龍頭等計九十五萬七千二百元，此均係上訴人丙○○交付時均已存在之瑕疵，其對各該必要之修繕費用，自有給付與上訴人丁○○等之義務。至鑑定書關於發電機部分，雖有「倘可以修復時，毛估需費用約二十七萬七千六百元」之記載，但該發電機已無法修護，此有負責該大樓水電維護之佳鴻水電工程行證明書可稽，自應以不能修護之六十萬元計算之。前開鑑定事項，均係上訴人丙○○交付時即存在之瑕疵，且該瑕疵部分非如一般消耗品會在短短一年內產生自然耗損，故無須考慮自然耗損。且就完工至點交其間所產生之自然耗損，依民法第二百三十一條第二項前段「前項債務人在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。」之規定亦須由上訴人丙○○負責。
㈢由上訴人丙○○擔任法定代理人之裕順建設股份有限公司曾於八十二年五月二十
六日提出「工程問題協議書」，其中第四項亦載明「一樓全部面積為甲方全部使用權（除電梯及公梯供作樓上住戶由公園路巷道出入外），於交屋前乙方需按甲方需求復原交屋」，惟因其後附加「樓上住戶之出入口甲方需妥善處置，如有糾紛概和乙方無關」，上訴人丁○○等認與原契約內容不符，致未達成協議並簽字，足以證明上訴人丙○○始終認系爭建物一層至四層及地下室應供上訴人丁○○等所有並使用。
乙、上訴人丙○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利上訴人丙○○部分廢棄。㈡右廢棄部分，上訴人丁○○等在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢上訴人丁○○等上訴駁回。㈣如受不利判決願供擔保請准免為假執行之宣告。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠系爭建物土地接公園路八十九巷出入部份，是屬鄰房之私有地，俗稱滴水巷，
且寬度未達二公尺，依規定不能指定建築線，僅能視為私設道路之用，倘建築設計上不由現在一樓警衛室作為住戶出入通道，樓上公寓出入口就沒有連接大誠街建築線，也不能取得十二層樓之建造執照，而本件既要合建十二層之樓房，則必須將現在一樓警衛室作為全體住戶出入通道，否則如果一樓不作出入通道，上訴人丁○○等不可能分得一層至四層及地下室全部房屋。
㈡系爭建物之建築線指定於大誠街，一樓部分須留出入通道連接大誠街，始得建
築十二層樓房。而本件訂立合建協議時已補貼地主四百二十萬元，上訴人丙○○嗣又增加補貼四百萬元。故上訴人丁○○等，就本件合建已分得一層至四層及地下室全部，取得補貼費用八百二十萬元。如果一樓部分不留通道顯然不能建築十二層樓，上訴人丁○○無從分配一至四層及地下室之房屋及補貼費用，故鑑定書之鑑定題目，即一樓作為店舖未設出入通道，並可建築十二層樓，兩者併存，應不能成立。
㈢上訴人丙○○確實依照水電圖施工，除上訴人丁○○等外，全體住戶早已點交
遷入居住三年之久，並無水電施工之瑕疪，且上訴人丁○○等拒絕遷入，因未維修而生之瑕疪，不能向上訴人丙○○請求。
理 由
一、原上訴人吳錫藩業於八十七年一月十七日死亡，上訴人丁○○、乙○○、甲○○為其繼承人，有戶籍謄本在卷可稽（見本院卷㈠六一至六三頁），渠等依法聲明承受訴訟，核無不合。
二、上訴人丁○○等起訴主張：伊於八十年十一月一日提供系爭土地與對造上訴人丙○○訂立合建協議書，由對造上訴人丙○○建造系爭建物，一至四層及地下室由伊共同取得，五至十二層由對造上訴人丙○○取得，對造上訴人丙○○於訂約時交付一樓平面圖所示，除騎樓及樓梯外，均供店舖使用，詎對造上訴人丙○○於使用執照取得後，變更設計方式，使該部分變成公共設施，且已登記與承購戶所共有，對造上訴人丙○○已無法回復，自應負給付不能之損害賠償，計給付不能之損害為八百二十九萬九千四百三十七元。另對造上訴人丙○○所興建之房屋迄今尚多處未依約施工且有瑕疵，致伊拒絕交屋，此係對造上訴人丙○○所造成，自應負責賠償修理費用，計為一百八十八萬九千六百十一元。又對造上訴人丙○○遲延交屋逾三年五月，自應負遲延給付之損害賠償責任，計為五百八十萬九千一百三十二元，求為判決對造上訴人丙○○給付一千二百萬元（其他之數額及九二一地震以後所發現之瑕疵均保留）及法定遲延利息之判決（原審判決上訴人丙○○應給付六百二十八萬八千三百八十四元及法定遲利息，駁回上訴人丁○○等其餘請求，兩造均聲明不服）。
三、上訴人丙○○則以：系爭建物面向大誠街一樓前設置警衛室（門廳）之建築設計圖交對造上訴人丁○○等閱覽後，均表示同意而在地主同意書上蓋章，並無將面向大誠街一樓前警衛室登記給對造上訴人丁○○等之約定。又對造上訴人丁○○等參加開工典禮，且施工期間常至工地關心，對系爭建物在面向大誠街一樓前設置警衛室均無異議。對造上訴人丁○○等所提出之平面圖，是簽約前之草圖，並非申請建造執照之正式圖樣，如將草圖之設計圖來申請建造執照，與建築法規關於建築線之規定不合，無從准予興建十二層之大樓。而住戶之對講機之所以先設側門，後改為正門，只是因施工錯誤所造成，並無其他因素，伊於在簽約時曾貼補對造上訴人丁○○等四百二十萬元作為損失補償等語，資為抗辯。
四、上訴人丁○○等主張伊於八十年十一月一日，提供系爭土地與對造上訴人丙○○訂立合建協議書，由上訴人丙○○建造系爭建物，一至四層房屋及地下室由上訴人丁○○等共同取得，五至十二層房屋由上訴人丙○○取得等情，有合建協議書在卷可稽（見原審卷四至十頁），並為對造上訴人丙○○所不爭執，自堪信為真實。又系爭建物臨大誠街之一樓，現有部分係供警衛室使用之公共設施，為全體承購戶所共有，此為兩造所不爭執，且經原審法院及本院受命法官勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷九八至一０一頁、本院卷㈠一七四、一七五頁）。則本院首應審究者為上訴人丙○○建造系爭建物，將系爭建物臨大誠街之一樓部分，供作警衛室使用，為全體承購戶共同取得，有無違反兩造之合建協議書之約定？分述如后：
㈠依前開合建協議書約定，上訴人丁○○等應取得系爭建物一層全部，則臨大誠街之一樓設為警衛室部分，為全體承購戶共有，顯違反協議書之約定。
㈡依卷附之一樓平面圖所示（見原審卷五八頁），除騎樓及樓梯外，均供店舖使用
。而該平面圖係兩造簽訂合建協議書時，所閱覽之平面圖，業據證人即兩造立合建協議書之見證人黃入證述屬實（見原審卷一九三頁）。
㈢上訴人丙○○委託建築師向台中市政府工務局請領建築執照之各樓建築物概要中
，亦載明騎樓十一．八七平方公尺，供人行道使用，第一層一五二．六一平方公尺供店舖使用，其於建築完成後由台中市政府工務局於八十二年十一月五日所核發之使用執照亦載明地上一層，面積一五二．六一平方公尺供店舖使用，騎樓十一‧八七平方公尺，供人行道使用，起造人為上訴人丁○○等，權利範圍全部，有建造執照、使用執照申請書及附件在卷足稽（見原審卷六十至六六頁）。
㈣上訴人丙○○在原審自認為真正之售屋廣告中，將警衛室設在臨公園路八九巷之
入口處，而非現臨大誠街之位置，有廣告圖在卷可憑（見原審卷一八一頁）。而兩造係透過黃入之介紹，由代書阮江洋訂立合建協議書，訂約當時，上訴人丙○○確提供一樓平面圖與上訴人，並約定五樓以上住戶由公園路八九巷出入，靠近大誠街之店面，均由上訴人取得，此有阮江洋（出具證明書後過逝）、黃入所立證明書附卷可證，其載「立證明書人阮江洋於民國八十年十一月一日‧‧‧為雙方製作合建協議書‧‧‧雙方簽合建協議書同時乙方（按指上訴人丙○○）已有提示第一層樓平面圖供甲方（按指上訴人丁○○等）閱覽，雖未裝入協議書內（因甲方等人閱覽致漏裝訂）惟乙方當時確以口頭說明五樓以上住戶由公園路八十九巷出入，靠近大誠街之店面由甲方取得，當時有見證人黃入在場無訛‧‧‧」（見原審卷八十頁）。
㈤上訴人丙○○曾於八十一年四月二十九日書立切結書，載明：「甲方（指上訴人
丁○○等）分配取得壹層至四層及地下層，其座落大誠街方向之騎樓產權及使用權歸甲方使用，乙方（指上訴人丙○○）不得使用‧‧‧」等語，有上訴人丙○○不爭執其真正之切結書一紙在卷可稽（見原審卷一二頁）。
㈥系爭建物設有兩處出入口，分別設在大誠街及公園路八十九巷，並均設有對講機
，惟大誠街之對講機採明管，公園路八十九巷之對講機則採暗管施工，大誠街電源系統係接自八十九巷出入口，此經原審法院勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷九九、一五六頁），衡情設計及施工當時，因大誠街非出入口，因此設為明管，而公園路八十九巷係出入口，故設為暗管，以增加大樓整體美觀，是該項設計應非單純如上訴人丙○○所稱係施工錯誤所造成。又證人李有德於原審證稱上訴人丙○○所提出之弱電設備平面圖為真正，並證稱：因施工錯誤而將臨大誠街改為明管等語（見原審卷二０八、二０九頁），惟查，該圖於原審院囑託台灣省建築師公會鑑定時並未提出，反遲至八十六年十一月間始提出，其真實性即值推敲。縱使該圖真正，圖面關於管路埋設地點明確了然，且大誠街與公園路八十九巷之出入口，方位明顯不同，衡情不致施工錯誤。是關於上訴人丙○○所提出之弱電設備平面圖及證人李有德之證詞，即非可採。
㈦由以上所述證據，足認上訴人丙○○於八十二年十一月五日台中市政府所核發使
用執之前，兩造均係約定系爭建物樓臨大誠街，現充警衛室之建物均分歸上訴人丁○○等共同取得以供店舖使用。是上訴人丙○○嗣於使用執照取得後，始藉變更設計方式，使該部分變成門廳供警衛室使用之公共設施，上訴人丙○○顯違返兩造之約定。
五、次就上訴人丙○○前開所辯是否可採，分述如后：㈠由台中市工務局於八十二年十一月五日所核發之使用執照，載明竣工日期八十二
年八月二十日、地上一層，面積一五二．六一平方公尺供店舖使用，起造人為上訴人丁○○等，權利範圍全部，有建造執照、使用執照申請書及附件在卷足稽（見原審卷三七、六十三至六五頁）。亦即系爭建物竣工時，仍係由丁○○等取得一層房屋供店面使用，其面積仍為一五二‧六一平方公尺，並無將臨大誠街之供作警衛室設計。再參以證人羅東權證稱：建築圖係於建築執照核發之後送與戊○○閱覽等語（見原審卷一九五頁）。則上訴人丙○○所主張上訴人丁○○等在建築設計圖地主欄蓋章表示同意，及上訴人丁○○等於八十一年一月十五日參加開工典禮，大樓興建期間到場關心未表示異議等語，均係系爭建物大樓興建峻工之前之事，而系爭建物大樓興建峻工之前，上訴人丙○○並未將系爭建物一層臨大誠街變更為警衛室設計，是上訴人丁○○等上開行為，尚難認有同意上訴人丙○○將系爭建物一層臨大誠街部分變更為警衛室。
㈡雖依建築技術規則建築技術施工編第十四條規定，建築物高度不得超過建築物使
用坐落之建築基地面前道路寬度之一．五倍加六公尺，並經台中市政府工務局調閱（八十）中工建建字第二○五七號建照檔案，建築基地僅一面即前面臨接二十公尺大誠街，建築高度不得超過三十六公尺及十二層樓，此有該局八十七年中工建字第六四０三七號函在卷可稽（見本院卷㈠一三九頁）。上訴人丙○○因而主張系爭建物土地臨公園路八十九巷出入部份，是屬鄰房之私有地，俗稱滴水巷，且寬度未達二公尺，依規定不能指定建築線，如系爭建物出入口未設在大誠街，即無法取得十二層樓之建造執照云云。惟不論上訴人丙○○是否應將系爭建物出入口設於臨大誠街，才能建築，均不能變更兩造間就系爭建物一層（除騎樓外）分歸上訴人丁○○等取得供店舖使用之約定，是其該項辯詞，尚難為其可在系爭建物臨大誠街部分設置警衛室供公共設施使用，由全體承購戶取得之依據。
㈢上訴人丙○○主張合建協議書所稱之四百二十萬元係未將系爭警衛室供作為上訴
人丁○○等店面使用之補貼，惟為上訴人丁○○等所否認，陳稱該四百二十萬元係兩造就所分得房屋面積不同所為之彌補。查，惟該四百二十萬元係在雙方簽約之初即已約定，且依合建協議書所訂，並未有如上訴人丙○○所辯係因變更為警衛室使用所為補貼上訴人丁○○等之記載，則上訴人丙○○該項辯詞，自不足取。
六、證人羅東權證稱：「草圖修正差不多，渠才去看現場，那個巷子不是現成巷道，因為寬度不足二米，所以出入口修正為自大誠街。至於他們二造知不知道修正，我不知道‧‧‧當初他並沒有反對意思」云云（見原審卷一九四頁）、「因建築線面臨大誠街，從建築線一定要留走廊或面廳」（見原審卷㈠八九頁），及其所出具之書面簡要說明（見原審卷九二頁），僅就出入口置於何處加以說明，並未證明丁○○等同意系爭建物一層臨大誠街部分變更為警衛室供公眾使用，而為全體承購戶取得，自難為有利於上訴人丙○○之認定。另證人卓清杉證稱：為本件工程監造之建築師，關於工程業務之辦理均由其職員羅東權與上訴人丙○○接洽等語（見原審卷二三七頁），是關於兩造當事人間之約定部分，證人卓清杉亦難為直接及有利之證實。
七、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償。民法第二百二十六條第一項定有明文。本件關於臨大誠街供作警衛室使用之建物，既應由上訴人丁○○等共同取得供作店舖使用，已如前述，則上訴人丙○○將該部分登記為大樓全體共有，且挪為警衛室使用，顯然無法給付上訴人丁○○等，自屬給付不能，依前開規定，上訴人丙○○自應負損害賠償責任。經原審法院囑託華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定，認上訴人丁○○等取得所有權之一、二樓，如未能與警衛室合併使用，其價值為九百六十萬三千零七十一元，如能合併使用，則為一千五百五十八萬九千六百十三元，二者價差為五百九十八萬六千五百四十二元，其參考之因素有里鄰環境、交通狀況、公共設施、鄰近使用狀況、經濟分析、土地及建物本身特性、當地房地產交易現況等，經核無不合，堪信為正確。然因上訴人丙○○負有交付新建物與上訴人丁○○等義務，是計算價值時，應以新建物為準，不應扣除折舊率，而該鑑定機關以殘值率百分之九五．二計算，尚有未洽，故應以五百九十八萬六千五百四十二元除以百分之九五．二計算，上訴人丁○○等此部分之損害額，即為六百二十八萬八千三百八十四元（元以下四捨五入）。又上訴人丁○○等本應分得系爭建物一樓部分，惟其中由上訴人丙○○變更設計為警衛室，顯與原約定不符，而該警衛室如單獨供店面使用之價值為一百九十一萬四千五百二十二元，是計算價值時，應以新建物為準，不應扣除折舊率，而該鑑定機關以殘值率百分之九五．二計算，尚有未洽，故應以一百九十一萬四千五百二十二元除以百分之九五．二計算，計為二百零一萬一千零五十二元（元以下四捨五入），以上因上訴人丙○○給付不能造成上訴人丁○○等之損害計八百二十九萬九千四百三十六元。
八、按民法第二百二十七條規定債務人不為完全之給付者，債權人得請求損害賠償。上訴人丙○○於八十七年七月九日，將系爭建物交付與上訴人丁○○等，此有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷一二六頁），惟上訴人丙○○所交付之上訴人丁○○等之取得之建物，尚有瑕疪，屬不完全給付，此經原審法院八十五年八月十九日及本院受命法官勘驗屬實（見原審卷一○○頁、本院卷一七四、一七五頁），並委託台灣省建築師公會鑑定，玆就上訴人丙○○不完全給付部分述如后：
㈠於原審法院因上訴人丙○○無從提供完整之水電設計施工圖及建築發包資料，就
水電施作及裝作建材是否符合合約書約定，有一部分無法判定和分析，僅就可勘定部分鑑定，即上訴人丙○○未依協議書約定，或未完工部分鑑定，包括大理石地坪與鋪地磚之價差、大理石瑕疵之扣款、浴室鋁窗、一樓門廳敲開（對講機管線改埋暗管）、運管費之損害二十三萬二千六百零一元（鑑定書將百分之十之運管費誤計為二千一百十五元，致其鑑定數額誤為二十一萬三千五百七十一元），此有該公會八十六年五月十五日鑑定鑑定報告書在卷可稽。而該項損害，為上訴人丙○○所不爭執（見原審卷一八四頁），此部分損害自應由上訴人丙○○負賠償責任。
㈡本院囑託台灣省建築師公會鑑定，因上訴人丙○○提供之建築圖、水電關係圖，
與現場甚多不符，而請上訴人丙○○補提，惟上訴人丙○○未提出，致韓興興建築師僅作現況鑑定，經鑑定結果，地下室發電機修復毛估需費用約二十七萬七千六百元、消防泵及自動灑水設備管路等修護六萬元、漏水處理二萬元，木板牆拆修補七千元、開孔安裝抽水機及裝地板落水頭等一萬九千元、在外牆左側原蓋水池室內裝管線接一．五公噸不銹鋼飲水塔三只二萬七千元、鑿切開側壁，供裝抽水泵送到屋頂水塔及清理垃圾等二萬四千元、電錶箱加面板一千八百元、小便斗前圓型蓋更換六千元、地下室通風設備二萬五千元、一樓牆面修理七千元、貯水池頂兩個白鐵蓋改善五千元、排水溝改善六萬五千元、化糞池改善六千元、二樓廁所管路堵塞、漏水之修護三千元、牆壁滲水、龜裂、油漆剝落之修護七千元，三樓梯間開關箱上方漏水之修護三千元、牆壁龜裂修護五千元、油漆剝落一千六百元、四樓浴缸管路改善三千元、牆壁龜裂改善一萬一千元，牆角滲水改善三千元、緩降機設備一萬三千八百元、裝設自來水管及水龍頭九千元、清理雜支二萬五千元，合計六十三萬四千八百元，此均係上訴人丙○○交付時均已存在之瑕疵，其對各該必要之修繕費用，自有賠償與上訴人丁○○等之義務。
㈢至上訴人丁○○等主張地下室發電機已損壞不能使用，並提出佳鴻水電工程行張
陸長出具之證明書為證（見本院卷㈡四三頁），惟依台灣省建築師公會之鑑定，於八十八年十一月七日會勘時，僅有日誠電機技師事務所職員李蘊玉到場，並無張陸長在場會勘（見該報告書三頁），該次會勘結果因尚未拆除試車，致可否修復不明，而張陸長該次會勘並未到場，檢測時並無第三人陪同會勘，是其出具之證明記載經檢測後，認該電機已無法修復云云，即無證據力，自難認該發電機已不能修復。
㈣上訴人丙○○不完全給付部分，造成上訴人丁○○等計八十六萬七千四百零一元。
九、至於上訴人丁○○等主張給付遲延損害賠償五百八十萬九千一百三十二元乙節，惟據上訴人丙○○辯稱：「早於八十二年十一月五日取得使用執照，當時有部分收尾工程尚未完工，因戊○○阻擋施工，上訴人丙○○不得已對其提起履行契約之訴，經一、二審審結，戊○○敗訴，始將收尾完工交屋，並無遲延交屋之情形，縱有遲延也是上訴人丁○○等所造成，與上訴人丙○○無關」等語，並提出本院及台灣台中地方法院之判決書為證（見原審卷四六至四九頁），堪認戊○○確有阻止施工情事。上訴人丁○○等雖主張係可歸責於上訴人丙○○事由所致（擅自將系爭建物變更為整棟樓房共有），上訴人丙○○仍應負遲延責任。按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。但因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。民法第二百三十條、第二百三十一條第一項分別定有明文。經查，依兩造合建協議書第七條所載，本工程應於開工後七百工作晴天完成，其申報開工日期為八十一年四月八日，自翌日起算扣除雨天（八十一年四月九日起至年底有八十八日、八十二年有九十六日、八十三年有一百二十二日、八十四年一月十五日前有二日）三百零六天，上訴人丙○○應於八十四年一月十一日完工，但迄至八十七年七月九日將系爭建物交付上訴人丁○○等一節，為兩造所不爭執，並有晴雨表可稽。上訴人丙○○雖早於八十二年十一月五日即申報竣工並取得使用執照，然按一般大樓興建工程均事繁而龐雜，有時仍難免有未盡完善之處，故在工程合約所訂期限屆至前，上訴人丙○○仍可繼續完成其未完成部分，此為其施工之期限利益，非謂申報完工之後，上訴人丙○○未完成工程即應負遲延責任，而他人可擅加阻撓。本件兩造對於系爭警衛室究應分配給何人部分雖有爭執，然此爭執畢竟與工程之施作尚無直接關係，上訴人丙○○將系爭警衛室部分登記為全體大樓住戶共有而有所違約，上訴人丁○○等可尋法律途徑加以解決，並非必然得以自力救濟阻撓工程之進行。是戊○○之阻撓施工，係工程遲延之原因，雖其他上訴人並未阻撓施工，惟戊○○之阻撓施工，致上訴人丙○○給付遲延，並非可歸責於上訴人丙○○之事由所致，應甚明顯，依前揭規定，上訴人丙○○自無庸負給付遲延損害賠償之責。
十、綜上所述，上訴人丁○○等請求上訴人丙○○損害賠償九百十六萬六千八百三十七元（0000000+867401=0000000），及自民事起訴狀繕本送達上訴人丙○○翌日即八十五年三月六日（見原審卷一六頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由。原審准上訴人丁○○等請求六百二十八萬八千三百八十四元，及法定遲延利息，並依聲請為假執行及免假執行之宣告，核無不合，上訴人丙○○仍執前詞，指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由。原審駁回上訴人丁○○等其餘上開准許之二百八十七萬八千四百五十三元，及法定遲延利息，即有未合，上訴人丁○○等上訴論旨，指摘原判決該部分不當，為有理由，自應就該部分廢棄，由本院判決上訴人丙○○應給付上訴人丁○○等二百八十七萬八千四百五十三元，及法定遲延利息，並依聲請就該部分為假執行及免假執行之宣告。原審駁回上訴人丁○○等超過九百十六萬六千八百三十七元，及法定遲延利息部分之請求，並假執行之聲請，核屬有據，上訴人丁○○等仍執前詞，指摘原判決該部分不當，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果並無影響，茲不一一論列，併此敘明。
據上論結：本件上訴人丁○○等上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人丙○○上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條後段、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十七 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 蔡秉宸~B3 法 官 饒鴻鵬右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳三軫中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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