臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十七年度重上字第八十五號
上 訴 人 辛○○訴訟代理人 黃呈利律師
林志忠律師被 上訴人 甲○○○
戊○○丁○○庚○○丙○○乙○○己○○訴訟代理人 韓步雲 律師右當事人間債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年七月一日臺灣臺中地方法院八十七年重訴字第五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行聲請之部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣捌佰壹拾捌萬陸仟壹佰肆拾陸元及自民國八十七年一月廿三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
本判決第二項於上訴人以新台幣貳佰柒拾叁萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如於假執行程序前，以新台幣捌佰壹拾捌萬陸仟壹佰肆拾陸元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人甲○○○、戊○○、丁○○、庚○○、丙○○、乙○○、己○○應
連帶給付上訴人新臺幣（下同）九百七十六萬零四百零五元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
㈣訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明：求為判決：
㈠上訴及假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利於被上訴人之判決，願供擔保免假執行。
二、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）七十年九月二十四日，向東旺建設股份有限公司（下稱東旺公司）購買該公司所興建坐落於台中縣○○鎮○○○段埔子小段二三六─四、二五九─二地號土地上編號Ａ、Ａ之房屋各乙棟及其基地持分，嗣因上開基地之地主陳瑞榮、黃新南與承造人陳南得間之合建房屋糾紛涉訟，上訴人及被上訴人等之被繼承人游傳盛參加訴訟，上訴人及被上訴人等之被繼承人游傳盛參加訴訟，於七十五年一月三十一日在本院民事庭成立和解。依該和解筆錄第二十七條之約定，被上訴人等之被繼承人游傳盛應負責完成上訴人所承買上開兩棟房屋，連同房屋後面及南側空地，歸上訴人取得。嗣游傳盛因無力承造，乃未經上訴人同意擅自將系爭土地交還地主陳瑞榮、黃新南二人，其二人再將之交由信富公司，信富公司又將之交由黃中郎建築，且上開和解筆錄第十八條所載之工程均已完成，惟游傳盛迄未依約將附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｆ所示之土地移轉登記予上訴人，上訴人提起訴訟，請求地主移轉登記，均遭法院以建商業將合建權利拋棄，無可代位之權利為由，駁回上訴人之請求。且系爭土地亦為訴外人蔡月麗聲請假處分而陷於給付不能。嗣游傳勝死亡，被上訴人甲○○○、戊○○、丁○○、游棕耀、乙○○、己○○均為游傳盛之繼承人，爰依繼承及債務不履行之法律關係，求為判命被上訴人等連帶給付九百七十六萬零四百零五元及法定遲延利息之判決。
三、被上訴人則以：和解前原領之建造執照，業已逾期失效，且系爭合建土地於七十五年二月二十日劃屬台中港特定區，實施建物容積率之管制，經向台中縣政府請示結果，重新申領建造執照，應依重新申領當時法令辦理，亦即已建築部分與當時施行之容積率不合，依法須全部拆除後，始能申領新照重建，游傳盛不服，經訴願、再訴願及行政訴訟均無效果。依系爭和解筆錄，游傳盛僅有出資在原建房屋之基礎上，繼續完成二樓之興建，並無耗費鉅資，將原未完成之建物拆除，重新建築之義務。又原建物因無法續建，業經地主依和解筆錄第十二條之約定沒收，土地亦由地主收回自行處理，均因原建物違反容積率所致，非可歸責於游傳盛之事由，上訴人據此請求損害賠償，為無理由等語置辯。
四、上訴人主張伊於七十年九月二十四日，向東旺公司購買該公司所興建坐落於台中縣○○鎮○○○段埔子小段二三六─四、二五九─二地號土地上編號Ａ、Ａ之房屋各乙棟及其基地持分，嗣上開基地之地主陳瑞榮、黃新南與承造人陳南得間，因合建房屋糾紛涉訟，上訴人及被上訴人等之被繼承人游傳盛參加訴訟，於七十五年一月三十一日在本院民事庭成立和解，游傳盛應負責完成上訴人所承買上開兩棟房屋，連同房屋後面及南側空地，歸上訴人取得，嗣上訴人所應取得之系爭房屋，因游傳盛拋棄和解筆錄上所載合建契約之一切權利，而由地主等收回土地，其後游傳盛死亡，由被上訴人甲○○○、戊○○、丁○○、游棕耀、乙○○、己○○繼承之事實，業據其提出和解筆錄一份、委託代購建地代建房屋契約書、委託代購土地契約書各二件、戶籍謄本一份為證，復經本院調閱原審七十三年度訴字第五○七九號、本院七十四年度上字第三五○號民事卷宗查明無誤，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真正。
五、經查上開和解契約，被上訴人之被繼承人游傳盛與地主黃新南、陳瑞榮間之約定固為合建關係，惟上訴人參加訴訟，並成立和解，依和解書第二十七條記載：「乙丙方（即游傳盛）應完成辛○○所承買之原兩棟房屋，連房屋後面及南側空地歸辛○○取得，但辛○○應補貼乙丙方貳拾伍萬元」，就此以觀，上訴人支付二十五萬元元予被上訴人之被繼承人游傳盛，游傳盛負責應完成上訴人所承買原系爭兩棟房屋，並將連房屋基地所有權暨屋後及南側空地歸上訴人取得之義務，經查：
㈠本件被上訴人固抗辯系爭建物因建照執照逾期遭撤銷，已不能完成兩造約定續建
二樓之義務，屬不可歸責於伊之事由所致云云。惟依台中縣政府工務局核發之七七建使字第一○一七號使用執照觀之，系爭建物即門牌號台中縣○○鎮○○路○○巷○○號、五二號建物均已建造完成並於七十七年六月六日取得使用執照，有使用執照存根可稽，顯見系爭建物並無不能完成之情事。雖游傳盛於和解成立後，因有關建築法規已有變更，其重新請領建造執照究應如何辦理發生疑義，乃向台中縣政府申請釋示，惟游傳盛當時申請真意，僅係向台中縣政府請釋重領建造執照法令依據而已，而台中縣政府之覆函載：「有關在未實施容積率前已領有建造執照，於容積率實施後，因該建造執照逾期作廢，重新申領建造執照，應依重新申領當時法令辦理」等語，純屬就所洵事項答覆，並未謂必須全部拆除後，始能申領新照重建。且該覆函，純屬事實之敘述或理由之說明而已，並非行政處分，亦有游傳盛提起行政訴訟經行政法院七十六年度判字第一二六八號判決內容可參（見原審卷一四二頁、一四三頁），是游傳盛僅需依當時法令辦理，重新申領建造執照即可，非因實施容積率而無法續建致給付不能情事。被上訴人以台中縣政府函文謂不能重新申領建造執照為建築，為給付不能云云，自非可取 。
㈡証人李清泉在原審法院七十八年度訴字第三八七三號所有權移轉登記事件中亦供
稱「我來看時，後面另外還有房子不與系爭房屋相聯，房屋當時只蓋到一樓部分，後面亦只有一樓，我後來看了幾次，原告（指上訴人）說要等把房子蓋好才賣，系爭房屋本有走廊，與對面房屋一樣，後來又把走廊打掉改建，但沒有整棟拆除重建，房屋旁邊還有巷道。」，且經該承審當日（七十九年一月廿二日）勘驗結果，系爭建物上訴人所指之原建築範圍，與後來增建部分有明顯的痕跡區別，（見台灣台中地方法院七十八年訴字第三八七三號卷一○八頁勘驗筆錄），經本院調取上開卷宗核閱無訛；又證人即原地主黃新南在本院亦證稱：「我是地主，當時是跟建商合約蓋房子，而蓋到一樓蓋好，二樓蓋到磚牆，因有颱風來襲，磚牆都倒了，所以就沒蓋好，我就沒收建物，叫別的建商來蓋，而房子有前後打掉一部分，剩下是十七坪‧‧‧（審判長問為何打掉）應當要留前院，所以有打掉一些。」（見本院卷㈠二七九頁背面、二八○頁），彼二人所言與上開勘驗筆錄及本院所勘驗結果（見同上卷二八八頁背面）均相符，足見為屬實，自然可信。
是系爭房屋並未全部拆除，重新建築，殆無疑義。
㈢另系爭已建完成之二樓房屋係將七十年間原領建造執照所建一樓結構體之騎樓部
份拆除，再予增建完成，非拆除原建物全部後，重新建造，且七十年之建造執照因逾期失效，而由訴外人信富公司另以訴外人吳勝斌等四人名義向台中縣政府建設局申請建造執照並取得七十七年六月四日（七七）建管使字第一０一七號使用執照，亦經調閱本院七十九年度上字第三二三號請求所有權移轉登記確定判決審認無異，益見原建物雖因法令變更，違反容積率，然其並非無法續為完成二層樓房之建築，只要將騎樓打掉稍加修改即可，根本無須全部拆除重新建築，且該房屋之建造執照雖已逾期作廢，亦非絕對無法再次取得建造執照以從事建築工程，則既系爭原已存在之一樓建物並非必然因實施容積率之關係而必須全部拆除重建，僅拆除小部份即可加以續建，且目前完成之建物實係由原七十年完成之一樓結構體所增建，而非完全拆除原一樓建物面積重新建築，即上訴人訴訟代理人在本院言詞辯論時，亦承認「縣政府要他修改或打掉重修，符合容積率的話，因為損失太大，所以‧‧‧」（見本院卷㈠二八二頁），益可見游傳盛本可履行其上開義務，係因需花費較大成本始不願履行，藉口實施容積率，不再為任何續建二樓之行為，故系爭標的物尚非屬「事變」給付不能，至為顯然。是被上訴人所辯不實，要不足取。
㈣被上訴人之被繼承人游傳盛於七十五年一月三十一日與上訴人簽立系爭和解契約
後，既根本未曾為任何續建二樓之行為，即遽行將與地主黃新南、陳瑞榮終止合建契約，因上訴人與地主並無任何契約關係存在致上訴人求償無門，自足以生損害於上訴人，
六、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償；又不能回復者，應以金錢賠償其損害，民法第二百二十六條第一項、第二百十五條定有明文。本件被上訴人之被繼承人游傳盛依和解筆錄既負有將系爭房屋建築完成並將房屋基地一併移轉予上訴人之義務，今游傳盛並無合法原因，未經上訴人同意，擅自拋棄合建權利，將土地、房屋交還地主，致給付不能，該給付不能之原因並非法令變更之不可抗力因素所致，而係游傳盛擅自不履約而任意拋棄其權利，乃歸責於游傳盛之事由所致，自應負債務不履行之損害賠償責任。又如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｆ所示之土地，現縱為訴外人蔡月麗聲請假處分，惟乃游傳盛對上訴人債務不履行後所發生之事情，該債務不履行是否可歸責於游傳盛，應以最初是否陷於給付不能時之情狀定之，與其後所發生之事由無涉，系爭土地既屬可歸責於游傳盛之事由而陷於給付不能，游傳盛就此被假處分之事由負責。
七、次查，物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求時，加害人即有給付之義務。算定被害物價額時，應以起訴時之市價為準；被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，因上訴人如未被侵害，即可獲得該項利益，此未獲得之利益即係因侵權行為所受之消極損害（最高法院八十一年度台上字第二九六一號判決、七十八年度台上字第二三一一號判決參照）。本件系爭和解筆錄附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｆ所示之土地，經財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定結果，於八十六年十二月二十七日起訴時價值為九百七十六萬四百零五元，有報告書可憑（見該報告書廿三頁），該鑑定除由市場、收益等資料選擇數個類似案例外，並參考系爭土地價值因素形成因素如臨街寬度、臨街街寬、使用效率、交通狀況、里鄰環境、發展性、期日修正及加權指數等，再以作為比較分析，自屬客觀合理，鑑定結果當然可信，被上訴人空言抗辯不合理，要無足採。惟上訴人買受系爭二幢房屋為一百三十萬元，經調取台灣台中地方法院七十八年訴字第三八七三號核閱屬實，而成立上開和解時，上訴人所應補貼游傳盛之貳拾伍萬元，並未給付，為兩造所不爭執，準此，上訴人所得請求之數額，自應依照比例減少，就該二十五萬元與原來一百三十萬元加廿五萬元之總額比例，其結果為八百一十八萬六千一百四十六元（0000000 x130÷ 155 =0000000，元以下四捨五入）。又繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利義務，民法第一千一百四十八條定有明文，游傳盛既既已死亡，被上訴人甲○○○、戊○○、丁○○、游棕耀、乙○○、己○○為游傳盛之繼承人，自均應繼承游傳盛對被上訴人之義務。
八、從而，上訴人本於和解筆錄，請求被上訴人連帶給付八百一十八萬六千一百四十六元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年一月廿三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許。原審駁回上訴人全部之請求，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨就此部分指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文第二項所示。逾此部分之請求為無理由，原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由；又就上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請求或免為假執行，核無不合，爰分別審定相當之金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請同應上訴駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，與本件判決結果均無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十一 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 朱 樑~B3 法 官 鄭金龍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林明冬中 華 民 國 九十 年 九 月 十三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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