臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十七年度重訴字第二七號
原 告 乙○○○即
戊○○己○○丁○○丙○○共 同訴訟代理人 黃嘉明律師被 告 庚○○訴訟代理人 洪武明律師右當事人間因被告背信案件，原告提起附帶民事訴訟法，請求損害賠償事件，經刑事庭裁定移送，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（以下同）三百二十五萬元，及自八十六年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：㈠原告（指林慶成與甲○○）與被告共同出資合買坐落台中縣○○鄉○○○段一○
六一之二地號土地，約明每人權利三分之，信託登記被告名義。詎被告未經原告同意，將土地以九百七十五萬元售予訴外人林授雍，價款均由被告侵占入己，未將款項分與原告，原告迭向被告催討，被告雖答應給付，惟迄未給付。原告提出刑事自訴，被告業經判處背信罪確定在案，為此提起本件訴訟，請求命被告應各給付原告三分之一之款項，即甲○○及林慶成各三百二十五萬元及自提出告訴時起算之法定遲延利息。
㈡被告係受原告之信託而登記系爭不動產，未經原告同意擅將土地出售，因而被依
背信罪處刑。被告背信而將原告所有土地出售，負有回復原告損害之義務。故與原告是否合夥關係，並無影響。刑事判決既依背信處刑，而未依侵占處刑其認定事實係謂被告受原告之託而登記不動產，違背原告意思而出售。從而原告附帶民訴非基於合夥之關係而請求分析合夥財產。被告主張未慶明係隱名合夥人，林慶成未請求合夥清算，不得請求分析合夥財產均不足採。
㈢合夥係指二人以上互約出資，經營共同事業而言体件二造係分別出資，買受同筆
土地，信託登記被告名義，個人就土地有三分之一之權利，僅因受法令限制不得共同登記，故信託登記被告一人名義而已。每人擁有土地權利，可同時出售，亦可不出售保留權利。二造並無經營共同事業之約定，故與合夥之要件不符。
㈣縱係合夥性質，被告將土地出售，依民法第六百九十九條規定被告仍應將原告出
資及賸餘分配與原告。原告主張被告賠償原告之損害，並非請求分析合夥財產。被告抗辯係分析合夥財產應經濟清算，並不足採。原告甲○○非隱名合夥，由刑事判決採用謝勝倉證言係謂三人買受及張七郎、林奕山均證明被告有承認甲○○要合夥，被告願於尾款拿到時分配三分之一款與甲○○可證。
㈤原告出資購買系爭地，甲○○實際出資三百四十萬元，林慶成實際出資四百五十
四萬元，被告實際出資二百二十萬元（但係以系爭地向霧峰鄉農會抵押借款，由林慶成當連帶保證人）。被告應出資之款係由林慶成借與被告。
㈥購買系爭地之價款除現金三十四萬元外係由林慶成以己○○之支票支付，經實際
之賣主張本田於刑案結證屬實，並為被告所供承（見刑事判決理由第五項）。被告除事後以系爭地向霧峰鄉農會抵押借款給林慶成二百二十萬元外，其餘未付分文價金。被告主張其有付四百萬元、九萬元、八十萬元係買他筆之土地，並非系爭地之價款，亦經刑事判決第五項理由說明。
㈦被告主張八十三年七月十五日有付林慶成二百萬元，係被告買受萬斗六段─
、─、─２、─４號地因無款支付，由林慶成向湯文萬借與被告後由被告返還林慶成。但被告稱其借林慶成三百萬元，約定收回投資，並非實在。況系爭地被告應付價金僅為三百八十萬元，被告何會給原告六百八十九萬元？（被告所提收支明細表第一至第四項）故被告所提之日細表所載內容均與系爭地無關。又原告之價金均係由提出款項，並無抵押借款（價金以林慶成之子己○○支票給付），被告所列借款及利息均與原告無關。被告因購買他筆土地，而抵押借款，其所付利息，與本案無關。被告所提收支明細表、損益表均非實在。系爭地買賣價金關於原告部分，原告自己付清並無他項負擔。被告所主張利息等負擔與原告告無關。
㈧原告依附帶民訴請求回復損害，並非依合夥之契約關係請求分配合夥利益，被告依合夥之法律關係主張原告應依合夥之法律規定請求，即無理由。
三、證據：提出筆記本一冊、計算明細影本、戶籍謄本為證。並聲請訊問證人鄭書榮、湯文萬、黃大森、黃同貴。
乙、被告方面:
一、聲明：㈠如主文所示。㈡非受不利判決，原供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠本件係附帶民事訴訟，應以刑事判決所認定之事實為範圍，刑事判決以背信罪判
刑，其理由為被告出售合夥土地未通知原告，就兩造間購買土地則認定為合夥關係，合夥之比例為林慶成三分之二庚○○三分一，甲○○係以暗股方式向林慶成投資三分之一，此有刑事判決附卷可稽。若依原告主張兩造就出售土地間為信託關係，則被告（受託人）就信託財產在信託關係未終止前不僅保有所有權（信託法第一條），且就信託財產支出之稅捐、費用及負擔之債務，得以信託財產充之（信託法第三十九條第一項）被告出售系爭土地即為合法之行為並得扣除支出之及利息。原告於本件訴訟繫屬中始以言詞終止信託關係（本院卷頁正反面），被告聲明不同意，故信託關係是否終止尚須審酌。原告依出售總價各請求三分之一，顯為無理由。
㈡甲○○自認以暗股方式與林慶成投資，故為隱名合夥人，對被告無直接請求之權
利（民法七○四條參照）。又合夥尚未清算，原告不得請求合夥財產之分析，民法第六八二條第一項定有明文。原告未先請求合夥清算，直接請求返還合夥出資，於法不合。
㈢原告依刑事判決請求損害賠償，就「被告出售土地未通知林慶成」乙節造成何種
損害？損害金額若干？應負舉證責任。除原告能舉證證明系爭土地以低於市價出售，其差額為損害外，根本無損害可言。至於出售之價金應扣除之費用及出資之多寡均待合夥清算後始能確定，原告逕以售價總額為損害金額訴請賠償顯為無理由。
㈣被告主張付款給林慶成時均有在帳冊內簽名，聲請法院命原告提出帳冊，原告亦
承認買土地有帳冊，法官命其提出，惟林慶成嗣後所提出者，係一本殘缺不全且中間有被撕掉之帳冊，足證林慶成故意不提出原有帳冊，依民事訴訟法第三百四十五條之規定，法院得認被告前開主張為正當。
㈤另就另案四筆土地之出資明細說明如下：
⑴八十七年七月二十九日審理時曾問原告：「對被告⒍答辯狀附會算表有何
意見？」；原告答稱：「會算表第一張不爭執，第二張否認」（本院卷第頁參照）前開會算表二張（附卷內第、頁）係林慶成於調解時交付給被告，就買○○○鄉○○○段─、─、─２、─４等四筆土地（以下簡稱另案四筆土地）之總價，合夥比例等記載詳細，其中第二張有記載被告就另案土地出資一四五一萬元，第二張對原告之主張不利，故予以否認，然前後二張內容連貫，筆跡類似，原告之空言否認顯不足採信。
⑵被告就另案四筆土地之出資詳如八十七年十二月九日答辯㈣狀所附之明細表、帳單。不動產買賣契約書所載，被告已溢繳約五九九萬元，證據如下：
⒈林慶成在本院自認：「另案四筆土地他（指被告）要負擔九百萬元，買地的錢都給我了」（本院卷１０５頁反面反面參照）。
⒉前開證物提示，被告答稱：「閱卷後補述」（本院卷１１１頁參照）原告迄今未表示任何意見，依法應視為自認。
⒊被告就另案四筆土地之出資既已溢繳約五九九萬元，則原告主張：「滙進去
的錢為另案四筆被告應付的錢等云云（本院卷頁反面末行起參照）顯不足採。同時亦可證明甲○○交付林慶成之二百萬元支票（宋玲瑛簽發）亦為林慶成挪用作為支付另案四筆土地之價金（詳如八十七年九月二十八日提出之答辯㈢三所述）。
㈥綜上所述，本件為合夥關係，在未清算前依法不得請求財產之分析，縱為原告主張之信託關係，被告亦得扣除一切費用，原告之請求顯為無理由。
三、證據：提出支票、證明書、貸款借據、不動產買賣契約書、刑事判決、林慶成帳明細、己○○支票帳戶明細、林慶成親自書寫之帳單、支付萬斗六段十二之一九等四筆土地價金明細等影本為證，並聲請調閱台灣台中地方法院八十六年度自字第六一九號、本院八十六年度上易字第三五○六號刑事卷。
丙、本院分別依聲請及職權訊問證人鄭書榮、湯文萬、黃大森、黃同貴、翁禎鎮，並調閱台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第八九三八號偵查卷、同法院八十六年度自字第六一九號、本院八十六年度上易字第三五○六號刑事卷。
理 由
一、本件原告林慶成於訴訟程序進行中之八十八年四月二十二日死亡，其繼承人乙○○○、戊○○、己○○、丁○○、丙○○聲明承受訴訟，並提出繼承系統表，戶籍謄本為憑，核無不合，自應准許，合先敍明。
二、按附帶民事訴訟，係因犯罪而受損害之人請求回復其損害之程序，其請求之範圍，應依民法之規定，且以被訴犯罪事實所生之損害為限。查本件被告被訴之犯罪事實為：「林慶成與庚○○於民國八十三年八月間，經由謝勝倉之介紹，約定以二人合夥，由庚○○三分之一，林慶成三分之二（其中甲○○以暗股方式與林慶成各占此部分之二分之一）方式，向許瑤瑎（實際地主為張本田）購買坐落台中縣○○鄉○○○段一○六一之二號土地（下簡稱系爭土地），價金為新台幣（下同）一千零十四萬元。又因該筆土地係農地，不得分割，故二人約定信託登記於庚○○名下，詎庚○○於合夥購得系爭土地，並登記在其名下而受委託，係屬為他人處理事務之人後，竟起貪心，意圖為自己不法之利益，未得林慶成之同意，在八十六年二月二十日，將該土地以九百六十五萬元價格賣予林授雍，並於辦理移轉登記予林授雍前設定一千二百萬元抵押權予林授雍，足以生損害於林慶成之財產。」等情，有本院八十六年度上易字第三五○六號刑事判決在卷可稽，並經本院調閱上開刑事案卷查核無訛，自無疑義。是由上開被告被訴之犯罪事實（背信），可見該犯罪事實所侵害者為被告與林慶成共同出資經營事業之合夥財產即其二人共同出資購買之上開土地，因被告未經林慶成之同意，自以低於買進之價格出售予他人及設定抵押權予他人所造成之損害無疑。而依民法第六百六十八條規定，各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。準此，上開土地於八十三年八月間，經被告與林慶成共同出資購買後，雖登記在被告名下，其性質乃不失為合夥財產，即為被告與林慶成公同共有。嗣被告於八十六年二月二十日將上開土地出售款九百六十五元，該筆價款仍屬合夥財產，苟被告被訴之犯罪事實對該九百六十五萬元之價款有所侵害，亦屬侵害合夥財產，而非直接侵害合夥人個人之財產。因此本件因被告上開犯罪事實所生之損害既屬合夥財產遭受損失，則原告所得請求回復之損害，應係為合夥請求被告賠償公同共有之合夥財產之損害，而非請求被告對原告個人為給付。況依民法第六百八十二條第一項規定，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。本件被告與林慶成間之合夥並未為清算，為不爭之事實。因此原告請求分析上開九百六十五萬元之合夥財產，自屬於法未合。亦與請求回復因被告犯罪所生之損害之本旨不符，自難准許。又民法第六百九十九條所規定之分配賸餘財產，係指合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥會出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。（最高法院五十三年台上字第二○三號判例參照）本件被告與林慶成之合夥未為清算，已如前述，且本件請求之標的為請求回復合夥財產之損害。是原告主張依上開規定為本件之請求，洵屬無據，殊不足採。綜上所述，本件原告請求被告對其給付上開九百六十五萬元價款之三分之一即三百二十五萬元，及其法定遲延利息，洵非正常，不應准許，應予駁回。原告假執行之聲請，亦失所附麗，一併駁回。
三、原告主張其與被告間就上開土地之買賣無合夥關係存在，係屬信託關係一節，為被告所否認，且林慶成於本院審理時承稱共同購買系爭土地係要轉賣圖利云云，核與民法第六百六十七條所規定合夥之意義及性質相符。況被告被訴之犯罪事實，亦認定被告與林慶成間就系爭土地之買賣有合夥關係存在，原告此部分之主張與事實不符，不足採信。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，就判決結果，已不生影響，故不予論究，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 七 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 ？？？~B3 法 官 林松虎右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
~B 書記官 陳信和中 華 民 國 八十九 年 三 月 九 日
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