臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第一四八號
上 訴 人 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 蕭介仁訴訟代理人 溫煥麟
鄭寬堯彭湘淳被上訴人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間請求確認抵押權存在等事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月十七日臺灣苗栗地方法院八十七年度訴字第四二九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人甲○○所有如附表所示之不動產，於民國八十七年六月十二日為被上訴人乙○○設定本金最高限額新台幣伍佰捌拾萬元，存續期間不定期之抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人乙○○應塗銷前項抵押權登記。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）先位聲明：⑴確認被上訴人甲○○所有如附表所示之不動產，於民國八十七年六月十二日為被上訴人乙○○設定本金最高限額新台幣（下同）五百八十萬元，存續期間不定期之抵押權所擔保之債權不存在。⑵被上訴人乙○○應塗銷前項抵押權登記。
（三）備位聲明：⑴被上訴人甲○○、乙○○於八十七年六月十二日就如附表所示之不動產，為本金最高限額五百八十萬之抵押權設定行為應予撤銷。⑵被上訴人乙○○應就上開抵押權設定登記予以塗銷。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、上訴人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴
訟法第四百三十八條第一項第三款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第四百七十條第一項同樣之規定，亦可推知（最高法院三十年度抗字第六六號判例可資參照）。另有同法第四百四十六條第一項後段「但第二百五十六條第二款至第四款情形，不在此限」之規定適用，故上訴人於八十八年四月二日以民事補充書狀另表明請求判決備位聲明，即無不合。
（二）、本件被上訴人乙○○於原審辯稱，業於八十六年八月十六日匯款五百萬元與
久昇興業有限公司（下稱久昇興業公司），並提出匯款通知單乙紙為證，主張對久昇興業公司有債權存在，原審未為必要之調查即認定該匯款係由被上訴人乙○○借予久昇興業公司，然依據第一商業銀行竹南分行之函覆，該筆款項係由久昇實業股份有限公司（下稱久昇實業公司）帳戶轉出，並非由被上訴人乙○○個人戶資金匯出，足見二者間並無消費借貸關係。其後，被上訴人乙○○改稱該筆款項乃久昇實業公司積欠伊之借款，並提出八十七年四月三日由被上訴人乙○○轉帳五百萬至久昇實業公司之傳票，欲證明彼此間有資金借貸關係，惟查該項資金往來與八十六年八月十六日之匯款資金並無因果關係，否則豈非八十七年四月三日借款，而提前於八十六年八月十六日還款之不合情理現象。嗣其又抗辯係久昇實業公司於八十六年八月十六日匯款五百萬予久昇興業公司，而於八十七年四月三日伊代替久昇興業公司返還五百萬元借款予久昇實業公司，故與久昇興業公司間的確有五百萬元債權。
惟經上訴人調閱「財團法人金融聯合徵信中心」（下稱聯合徵信中心）之企業別三年度財務報表及比率資訊，久昇實業公司八十六年度財務報表「借方」，並無股東往來或關係人應收帳款科目，亦即久昇實業公司截至八十六年十二月底止，並無將資金借予他人而未收回之情形，根本無需被上訴人乙○○代替久昇興業公司還款之必要。且上開聯合徵信中心財務報表，係依據會計師查核簽證財務報告編製，該財務報告經由會計師，根據會計師法及相關法令，對久昇實業公司所提供之財務報表予以查核，並據以製成查核報告書，復於該報告書上簽證，故該財務報告書具有公信力，非一般企業自行編製未經會計師簽證之財務報表可比擬，並於會計師辦理查核前，受查核公司之負責人及會計主管出具聲明書，聲明「業已提供全部財務及會計記錄與有關資料」、「所有交易事項皆已入帳」，按商業會計法第十九條之規定：「非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊，作任何記錄」，故財務報表既由久昇實業公司自行提供，並經專業人士依法查核簽證，其真實性無庸置疑。
（三）、又觀之被上訴人甲○○與久昇興業公司之前述買賣契約，其第二條第一項第
二款「第一次付款：銀行貸款：預估肆佰叁拾萬元整」，同條第一項第三款「尾款：交屋時一併付清」明確之約定，顯然簽約時，被上訴人甲○○並未支付任何款項與久昇興業公司，被上訴人乙○○亦未向久昇興業公司為債務抵銷之意思表示。蓋依訴外人葉國忠證稱：「我們與久昇興業負責人乙○○談好買受價金四百八十四萬元，並以我太太名義買受，因我本身沒有現款，乃向第一銀行申請借款，並與乙○○約定，先向其借款，待銀行撥款再還給她」等則觀之，被上訴人甲○○於訂約時，應即由被上訴人乙○○付清所有價金與久昇興業公司，自無約定銀行貸款與尾款付與久昇興業公司之必要。
況以被上訴人乙○○係久昇興業公司之負責人，實際執行業務，買賣房屋及契約之訂定為其專業，倘八十七年五月十九日確有與被上訴人甲○○合意成立金錢借貸四百八十四萬元，並代為支付房屋價款，則於八十七年五月二十二日代表久昇興業公司與被上訴人甲○○簽訂前開買賣契約時，就房屋價款之支付，即不應訂定「房屋價款新台幣四百八十四萬元，被上訴人甲○○應分兩期付予久昇興業公司」之付款條件，故可知彼二人間實際上並無金錢借貸關係。且徵諸原審八十七年十一月十九日之言詞辯論筆錄，訴外人葉國忠所證述內容，乃係確有向被上訴人乙○○個人借錢買房屋，惟對於何時借款、何時約定、何時撥款等情並不知情，嗣於原審八十七年十二月十日言詞辯論筆錄，被上訴人甲○○陳稱：有為買房子而向被上訴人乙○○借款，至於借款細節，並不清楚，先生葉國忠才知道。而訴外人葉國忠則證稱：「有關借貸部分是我辦理的」、「（問：當初跟乙○○買屋時如何約定？）我們與久昇興業有限公司乙○○談好．．．」，訴外人葉國忠就借貸過程前稱不知情，後竟能詳述借款細節，顯有串證之嫌，其證詞不足採信。
（四）、況果如被上訴人乙○○於八十七年四月三日代久昇興業公司返款五百萬元予
久昇實業公司，其於八十七年五月十九日與訴外人葉國忠約定借款事宜，並於同年月二十二日以被上訴人甲○○名義與久昇興業公司訂立系爭買賣契約時，豈有未思及與相距不過一個月又十九天之八十七年四月三日債權抵銷，反而持以相距已九個月又六天之八十六年八月十六日之債權抵銷，再辯以時間久遠，記憶不清，實屬荒謬，不合常理。而被上訴人乙○○係久昇興業公司之負責人，若對公司存有債權，應可待公司取得售屋價款後，再行主張收回債權，斷無需於代理公司售屋時，先行向公司主張抵銷金錢債務，個人自行承擔原應由公司承擔之交易風險，顯與現今不動產交易習慣未符。綜上所述，被上訴人乙○○主張八十七年四月三日自Ｓ四二六六一帳戶（乙○○個人帳戶）轉帳五百萬元入０二０六二九帳戶（久昇實業公司帳戶）之轉帳交易傳票固為事實，但上項轉帳交易純係被上訴人乙○○與久昇實業公司間資金往來而已，與久昇興業公司無關，無法作為其代久昇興業公司還款之證明。足認，被上訴人乙○○與久昇興業公司間並無債權存在，即無互負債務，抵銷標的不存在，自無民法第三百三十四條抵銷適用，所主張之消費借貸契約因欠缺要物性而不能成立。被上訴人間既無消費借貸關係，被上訴人甲○○欲免如附表所示之不動產被強制執行，故於八十七年六月二十二日與被上訴人乙○○設定最高限額五百八十萬元之抵押權，此係屬通謀虛偽之意思表示，依民法第八十七條第一項之規定，其意思表示無效。復按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院七十三年度台抗字第四七二號判例意旨為參）。
（五）、被上訴人甲○○自稱於八十七年五月十九日與被上訴人乙○○約定借款，因
上訴人欲強制執行如附表所示之不動產，才於八十七年六月二十二日設定系爭最高限額抵押權，此應為擔保既存債務之無償行為，上訴人自得依民法第二百四十四條之規定，請求撤銷之。按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之（最高法院五十一年度台上字第三五二八號判例意旨為佐），被上訴人乙○○執詞債務抵銷隨時均得為之，其本欲待被上訴人甲○○向銀行申請借款核准後，方擬向久昇興業公司主張雙方債務抵銷，此一金錢借貸契約係附停止條件（即銀行確定撥貸放款），條件未成就（即第一商業銀行知悉上訴人將查封被上訴人甲○○前開不動產，未准其貸款之申請），則金錢借貸當然不能生效，此觀民法第九十九條規定自明。故被上訴人乙○○知悉第一商業銀行不為貸款時，即設定系爭抵押權阻礙強制執行效果，上訴人自得依民法第二百四十四條之規定，行使撤銷權。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：強制執行聲請狀影本一件、臺灣苗栗地方法院民事執行處通知影本二件、聲請暫緩執行狀影本一件、財團法人金融聯合徵信中心－企業別三年度財務報表及比率資訊一件、客戶聲明書範例影本一件為證，並聲請訊問證人葉國忠。
乙、被上訴人方面：被上訴人甲○○於言詞辯論期日未到場，茲據其到場與被上訴人乙○○之聲明及陳述如左：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：
（一）、上訴人於八十八年三月十日所提之上訴理由狀僅就原審先位聲明提出上訴，
嗣於八十八年四月二日提補充追加備位之訴聲明部分，被上訴人不同意其追加備位聲明。
（二）、原審以該不動產買賣契約為八十七年五月二十三日訂立，被上訴人甲○○簽
立本票日期為八十七年五月十九日，設定不動產抵押權給第一商業銀行及被上訴人乙○○，收件日期分別為八十七年六月十二日及同年月十九日，認與現今不動產一般交易習慣相當，被上訴人間之抵押權設定，顯非無償之詐害行為，又被上訴人乙○○對久昇興業公司有五百萬元金錢債權，其將欲交付被上訴人甲○○之貸款而由公司應返還其個人之五百萬元金錢債務抵銷，故而，被上訴人乙○○以其對久昇興業公司所享金錢債權，作為金錢借貸所應交付之金錢，而與被上訴人甲○○雙方合意成立消費借貸契約，自應解為已具要物性，於法並無不合，上訴人之指摘，自無可採。
（三）、上訴人主張八十六年八月十六日之匯款五百萬係久昇實業公司匯款與久昇興
業公司，被上訴人乙○○雖為申請人，然非資金匯出者云云，惟查被上訴人乙○○係久昇實業公司董事長葉達三之二房，同為久昇實業公司之董事，並兼久昇興業公司之董事代表人，故個人與二公司間常有資金往來。觀諸第一商業銀行竹南分行於八十八年三月十七日以一銀竹南字第五七號之函覆：「復 貴院要求查明所附匯款通知單該筆匯款之對方科目傳票，係由本行支票存款帳戶第０二０六二九號久昇實業股份有限公司轉出」，及第一商業銀行匯款通知單載明八十六年八月十六日匯款五百萬之收款人為久昇興業公司，雖證實八十六年八月十六日係由久昇實業公司匯款五百萬予久昇興業公司，然經向第一商業銀行竹南分行申請對帳單，依該行提供之編號０二０六二九號帳戶（即久昇實業公司之帳戶）送款簿於八十七年四月三日自對方科目Ｓ四二六六一轉帳入五百萬元，而同行編號０四二六六一帳戶（即乙○○個人帳戶）取款憑條於同日支五百萬元予對方科目支二０六二九，故而，八十七年四月三日被上訴人乙○○確曾轉帳五百萬元入久昇實業公司，其雖將八十六年八月十六日之匯款五百萬元誤為係借貸予久昇興業公司之系爭五百萬元，惟時間久遠，記憶不清，應可理解。而本件實際上係久昇實業公司於八十六年八月十六日匯款五百萬予久昇興業公司，再於八十七年四月三日由被上訴人乙○○個人代久昇興業公司返還借款五百萬元予久昇實業公司，故久昇興業公司確係積欠被上訴人乙○○五百萬元債權，原判決前開認定，尚無不合。
（四）、上訴人執詞被上訴人乙○○如以久昇興業公司積欠之五百萬債務據以抵銷系
爭購屋款，則房屋價金應於簽約時已付清，該買賣合約書絕無銀行貸款及尾款交付字眼云云，惟查訴外人葉國忠於原審時證稱：「（問：甲○○購買系爭不動產金錢來源為何？）是向乙○○個人借的所以才設定抵押權給他，之前我們有以該不動產設定給第一銀行，準備還錢給乙○○，但銀行發現我們債信不佳，拒絕撥款，後來才又設定抵押給乙○○」，另訴外人王志郎稱：
「當初乙○○告訴我，甲○○向他借錢買房子，他們二位委託我辦理抵押權登記」（均詳原審八十七十一月十九日言詞辯論筆錄），系爭買賣合約第二條第二項、第三項載明：「第一次付款：銀行貸款預估四百三十萬元；尾款交屋時一併付清」，而甲○○簽發之四百八十四萬元本票則為八十七年五月十九日，可知，被上訴人乙○○與甲○○間顯係於八十七年五月二十二日簽立系爭買賣契約前之同年月十九日即另開立前開本票作為保證向久昇興業公司購買房屋，其後，被上訴人乙○○知久昇興業公司尚欠其個人代墊款項五百萬元，則擬於被上訴人甲○○向銀行貸款核發時抵銷，故方於八十七年五月二十二日簽訂買賣契約時為第一次付款及尾款之約定，其目的即在鼓勵被上訴人甲○○向久昇興業公司購屋，並得於銀行核貸時取回對久昇興業公司之債權五百萬元，詎料被上訴人甲○○因債信不良，所申請貸款遭拒，然鑑於該不動產已於八十七年六月十五日移轉登記與被上訴人甲○○名下完峻，故而，被上訴人乙○○與甲○○於同年六月十九日約定設定最高限額抵押權五百八十萬元同時，即完成被上訴人乙○○與久昇興業公司抵銷買賣價金四百八十四萬元之表示，上開情節核與訴外人葉國忠、王志郎所證相符，足見，本件抵押權之設定原因顯為被上訴人乙○○與甲○○間之借款契約，並非無償行為，否則被上訴人甲○○簽發本票日期何以在買賣契約日之前？又設定抵押契約債務清償日期欄何以載為「依債務人開立之本票到期日為清償日」之約定？
（五）、又縱認前述抵銷原因事實難以採信，惟被上訴人乙○○同為久昇興業公司董
事代表人，其於第一商業銀行竹南分行拒絕撥付被上訴人甲○○銀行貸款同時，雖明知被上訴人甲○○債信不良，然鑑於系爭不動產已於八十七年六月十五日移轉登記與被上訴人甲○○，為確保買賣債權，故於銀行拒絕核貸，系爭不動產移轉登記完畢之四日後（即八十七年六月十九日），迅以董事代表人身分信託個人為抵押權登記名義人而成為抵押權人，經核與民法第一百零六條但書例外規定，即以自己及雙方代理人禁止之無利益衝突法理未悖，且以時下登記習慣，抵押權人為法人時，須檢附公司變更登記事項卡及印鑑證明，而重新向有關主管機關申請費時以觀，被上訴人乙○○個人經久昇興業公司之信託成為系爭不動產之抵押權人，顯非詐害債權之無償行為，亦與商業交易習慣無違。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：久昇實業股份有限公司變更登記事項卡影本三件、久昇興業有限公司設立登記執照影本一件、八十七年四月三日之送款簿及取款憑條影本各一件、被上訴人乙○○個人存款存摺影本一件為證。
丙、本院依職權向第一商業銀行竹南分行函查八十六年八月十六日匯款通知單該筆匯款之對方科目傳票，係由何人帳戶內轉出；又被上訴人甲○○是否曾以系爭不動產辦理抵押借款，有無撥款，如未撥款其原因為何，並函請檢送前開貸款全部資料影本；及訊問證人王志郎。
理 由
一、被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰准上訴人聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按訴之聲明，乃原告起訴之聲明，係原告請求第一審法院為如何判決之聲明，與上訴聲明係在下級審受不利判決之當事人，請求上級法院如何廢棄或變更下級法院判決之聲明，並不相同。關於擴張訴之聲明，應適用民事訴訟法第二百五十五條及第四百四十六條第一項之規定，至擴張上訴之聲明，同法僅就第三審程序於第四百七十三條第一項規定，上訴之聲明不得變更或擴張之，並未就第二審程序有相同規定。參酌最高法院三十年度抗字第六六號判例意旨：「當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第四百三十八條第一項第三款（即現行法第四百四十一條第一項第三款）雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第四百七十條第一項（即現行法第四百七十三條第一項）同樣之規定，亦可推知。故當事人在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明對於第一審判決一部不服，而在言詞辯論終結前，復對其他部分一併聲明不服者，應認其上訴聲明之範圍為已擴張，不得謂其他部分之上訴業已逾期，予以駁回」之說明，應認於第二審程序為上訴之擴張，為法所容許。本件上訴人初僅聲明對第一審先位聲明部分上訴，嗣於本院訴訟進行中，復聲明對原判決全部上訴，即併請求第一審備位聲明部分，核屬擴張上訴之聲明，依前開說明，仍屬合法。
二、上訴人起訴主張：被上訴人甲○○係訴外人葉國忠即上訴人借款戶之連帶保證人，同對上訴人負有新台幣（下同）二百十四萬三千四百五十六元之債務迄未清償，嗣上訴人查得被上訴人甲○○於民國八十七年六月十五日購有如附表所示之不動產，即於八十七年六月二十日聲請強制執行，詎被上訴人間竟於八十七年六月二十二日將前開不動產向竹南地政事務所辦理最高限額五百八十萬元之抵押權設定登記。查被上訴人間並無所謂四百八十四萬元之借款債權，彼等所為系爭抵押權之設定登記行為係出於通謀虛偽之意思表示，依法應屬無效，上訴人自得請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並訴請塗銷抵押權之設定登記，此為先位聲明。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之（最高法院五十一年度台上字第三五二八號判例意旨為佐），執是，縱認被上訴人乙○○對被上訴人甲○○確有四百八十四萬元之債權存在，然被上訴人甲○○自稱早於八十七年五月十九日即與被上訴人乙○○約定借款，俟因上訴人欲強制執行如附表所示之不動產，才於八十七年六月二十二日設定系爭最高限額抵押權，此核屬擔保既存債務之無償行為，是上訴人備位聲明，即依民法第二百四十四條之規定，請求將前開抵押權設定登記行為予以撤銷，並塗銷該件抵押權設定登記等語。
三、被上訴人則以：按金錢借貸契約，固屬要物契約，但如因買賣或其他原因，借用人以其對於貸與人所負之金錢債務，作為金錢借貸所應交付之金錢，而合意成立消費借貸，亦應解為已具要物性。本件被上訴人乙○○係訴外人久昇實業股份有限公司（下稱久昇實業公司）董事長葉達三之二房，同為久昇實業公司之董事，並兼訴外人久昇興業有限公司（下稱久昇興業公司）之董事代表人，故個人與二公司間常有資金往來，茲因久昇實業公司於八十六年八月十六日匯款五百萬予久昇興業公司，而於八十七年四月三日由被上訴人乙○○以個人名義代替久昇興業公司返還該五百萬元借款，並因此取得對於久昇興業公司之五百萬元債權。而本件如附表所示之不動產，原係久昇興業公司於八十七年六月十五日以買賣為原因移轉登記與被上訴人甲○○名下，依其訂立之買賣合約第二條第二項、第三項約定：「第一次付款：銀行貸款預估四百三十萬元；尾款交屋時一併付清」，及被上訴人甲○○所簽發之四百八十四萬元本票日期載為八十七年五月十九日，可知，被上訴人甲○○間早於訂立系爭買賣契約前即開立前揭本票，作為保證將來向久昇興業公司購買房屋之款項，其後，被上訴人乙○○知久昇興業公司尚欠其個人代墊款項五百萬元，遂擬於被上訴人甲○○向銀行貸款核發時予以抵銷，詎料該件貸款申請未經銀行核准，無法取得該等款項，然鑑於系爭不動產已於八十七年六月十五日移轉登記與被上訴人甲○○名下完峻，故而，被上訴人乙○○與甲○○即於同年六月十九日約定設定最高限額抵押權五百八十萬元，並同時完成被上訴人乙○○與久昇興業公司抵銷買賣價金四百八十四萬元之表示，上開情節核與訴外人王志郎即辦理前開最高限額抵押權之代書所證相符，足見，本件抵押權之設定原因顯為被上訴人乙○○與甲○○間之借款契約，而非無償行為。又倘認前述抵銷事實不可採信，惟被上訴人乙○○同為久昇興業公司董事代表人，於銀行拒絕核貸時，有鑑於系爭不動產移轉登記與被上訴人甲○○，為確保買賣債權，而於辦理移轉登記完畢之四日後，迅以董事代表人身分信託個人為抵押權登記名義人而成為抵押權人，核與民法第一百零六條但書例外規定，即自己及雙方代理禁止之無利益衝突法理未悖，且以時下登記習慣，抵押權人為法人時，須檢附公司變更登記事項卡及印鑑證明，重新向主管機關申請，相當費時，被上訴人乙○○個人經久昇興業公司之信託成為系爭不動產之抵押權人，顯非詐害債權之無償行為，亦與商業交易習慣無違等語，資為抗辯。
四、上訴人主張被上訴人甲○○係訴外人葉國忠即上訴人借款戶之連帶保證人，同對上訴人負有二百十四萬三千四百五十六元之債務迄未清償，嗣上訴人查得被上訴人甲○○於八十七年六月十五日購有如附表所示之不動產，即於八十七年六月二十日聲請強制執行，惟被上訴人間於八十七年六月二十二日將前開不動產向竹南地政事務所辦理最高限額五百八十萬元之抵押權設定登記等事實，業據其提出兩造所不爭之新竹地方法院八十五年促字第四八五一號支付命令及確定證明書影本、土地及建物登記簿謄本各一件、強制執行聲請狀影本一件、臺灣苗栗地方法院民事執行處通知影本二件為證（詳原審卷，第九至二十頁；本院卷第一宗，第四十三至四十六頁），並為被上訴人所不爭執，應堪認定為真實，惟被上訴人執前揭情詞資為置辯，故本件所應審究者厥為系爭最高限額抵押權所擔保之四百八十四萬元借款債權，是否確係存在？又本件最高限額抵押契約之當事人（即被上訴人甲○○與乙○○）間，所為設定抵押權之物權行為，其意思表示是否出於真意，抑或屬通謀虛偽？及久昇興業公司與被上訴人乙○○間就系爭抵押權之設定有無信託關係存在？茲分敘如下。
五、按稱消費借貸者，謂當事人之一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，八十八年四月二十一日修正公布之民法第四百七十四條第一項定有明文。而依修正前同法第四百七十四條、第四百七十五條規定，消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力。由上開規定可知，雖修正之民法債篇已刪除第四百七十五條規定，而另於第四百七十四條作有修正，惟不論修正前或修正後之民法債篇規定，就消費借貸契約係因金錢或其他代替物之交付，而生效力，並無不同。次按金錢借貸契約，固屬要物契約，但如因買賣或其他原因，借用人以其對於貸與人所負之金錢債務，作為金錢借貸所應交付之金錢，而合意成立消費借貸，亦應解為已具要物性（參照最高法院六十一年度台上字第二一七七號判例意旨）。本件上訴人主張被上訴人間就其抗辯存有前述四百八十四萬元之消費借貸關係，並未有實際上金錢之交付乙節，為兩造所不爭執，洵堪認定為真實。至被上訴人於原審及本院前後以：⑴被上訴人乙○○於八十六年八月十六日匯款五百萬元與久昇興業有限公司，自對久昇興業公司有五百萬元債權存在，並持以抵銷原應交付被上訴人甲○○之消費借貸金錢。⑵雖八十六年八月十六日之匯款人為久昇實業公司，然該筆款項乃久昇實業公司積欠被上訴人乙○○之借款，此有八十七年四月三日由被上訴人乙○○轉帳五百萬至久昇實業公司之傳票為證。⑶實則，上開五百萬元係久昇實業公司於八十六年八月十六日先匯款借予久昇興業公司，而於八十七年四月三日由被上訴人乙○○代替久昇興業公司返還該五百萬元借款，並取得對於久昇興業公司之五百萬元債權，並據以抵銷充作原應交付與被上訴人甲○○之四百八十四萬元借款，自應解為已具消費借貸之要物性等詞，作為抗辯，並提出八十六年八月十六日匯款單通知影本一件、八十七年四月三日之送款簿及取款憑條影本各一件、被上訴人乙○○個人存款存摺影本一件為證，然為上訴人所否認。經查：⑴被上訴人於原審提出八十六年八月十六日之匯款通知單，據以主張對久昇興業公司存有五百萬元借款債權，惟經本院向第一商業銀行竹南分行函查，該分行於八十八年三月十七日以一銀竹南字第五七號之函覆本院：「復 貴院要求查明所附匯款通知單該筆匯款之對方科目傳票，係由本行支票存款帳戶第０二０六二九號久昇實業股份有限公司轉出」（本院卷第一宗，第三十五頁），足認該筆匯款並非係被上訴人乙○○以個人款項匯與久昇興業公司，而係由久昇實業公司所匯入，被上訴人所為第一項抗辯，洵無足採，原審僅以被上訴人提出該匯款通知單，遽認被上訴人乙○○對於久昇興業公司有五百萬元之債權，尚有可議。⑵被上訴人乙○○稱該筆款項乃久昇實業公司積欠伊之借款，並提出八十七年四月三日由被上訴人乙○○轉帳五百萬至久昇實業公司之傳票為證，然被上訴人既遲於八十七年四月三日始匯款予久昇實業公司，取得該項債權，久昇實業公司於斯時起，方對被上訴人乙○○負有該筆債務，則久昇實業公司何能前於八十六年八月十六日針對此項借貸為還款事宜，此項抗辯，顯然不合情理，要無足採。⑶被上訴人雖提出前開匯款單通知、送款簿、取款憑條及個人存款存摺影本等文件，欲證明有所辯之借款事實，然僅憑前開文件，尚難佐證確有被上訴人所稱：久昇實業公司借款五百萬予久昇興業公司，復由被上訴人乙○○代替久昇興業公司返還該筆借款乙情，蓋彼等間固有該等資金往來，但其所由生之原因事實可能多端，是否即為被上訴人所抗辯情形，洵非無疑。且被上訴人乙○○與久昇興業公司及久昇實業公司關係密切，時有資金往來等情，為兩造所不爭執，自為真正，徵諸被上訴人乙○○與該二公司間之資金往來頻繁，顯然不只前述之款項流通而已，經本院命被上訴人乙○○提出其與久昇興業公司、久昇實業公司間系爭款項有關會計帳冊，被上訴人乙○○以久昇興業公司與久昇實業公司是家族企業，內部往來沒留存資料（見本院卷第六十八頁），則就八十七年四月三日被上訴人乙○○匯予久昇實業公司之款項，與久昇實業公司於八十六年八月十六日匯予久昇興業公司之款項，二者間是否有所關聯，已難認定，遑論有所謂代為清償款項之情。參以本件被上訴人乙○○於原審及本院前後辯述情節互不相同，自難認該等資金之前後關係已足確定。復觀上訴人提出被上訴人所不爭執之聯合徵信中心－企業別三年度財務報表及比率資訊乙件（本院卷第二宗，第十二頁），經本院審閱結果，久昇實業公司八十六年度財務報表「借方」，確無股東往來或關係人應收帳款科目，殊難認定久昇實業公司截至八十六年十二月底止，有將資金借予久昇興業公司而未收回之情形。⑷按民法第三百三十四條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷（最高法院四十九年度台上字第一二五號判例意旨同參），查系爭買賣契約係由被上訴人甲○○與久昇興業公司所訂立，被上訴人甲○○迄仍未清償系爭買賣價金四百八十四萬元，同為兩造不爭，則應係被上訴人甲○○對久昇興業公司負有買賣價金之債務，並非被上訴人乙○○對久昇興業公司負有該債務，是縱認被上訴人乙○○對久昇興業公司有五百萬元債權存在，自前開抵銷要件觀之，被上訴人仍無從據為抵銷被上訴人甲○○所負久昇興業公司之買賣價金債務，或據為抵銷本應依消費借貸關係交付予被上訴人甲○○之金錢，其所為抵銷抗辯，亦無可採。⑸綜上所述，被上訴人間就已踐行消費借貸之要物性一節，未能舉證以實其說，難認彼等間已有該四百八十四萬元之消費借貸關係存在，又其辯稱有抵銷，亦非合法，已如前述，從而，被上訴人間設定系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存在。⑹至證人葉國忠雖於原審時證稱：「（問：甲○○購買系爭不動產金錢來源為何？）是向乙○○個人借的所以才設定抵押權給他，之前我們有以該不動產設定給第一銀行，準備還錢給乙○○，但銀行發現我們債信不佳，拒絕撥款，後來才又設定抵押給乙○○」、「我們與久昇興業負責人乙○○談好買受價金四百八十四萬元，並以我太太名義買受，因我本身沒有現款，乃向第一銀行申請借款，並與乙○○約定，先向其借款，待銀行撥款再還給他，但第一銀行查知我們債信不佳，拒絕貸款申請，我們因無法還錢給乙○○，才將系爭不動產設定給乙○○」等語，及證人王志郎即辦理系爭最高限額抵押權之代書於原審時證述：「當初乙○○告訴我，甲○○向他借錢買房子，他們二位委託我辦理抵押權登記」等則（詳原審卷，第四十五、五十六、四十四頁），惟查證人葉國忠係被上訴人甲○○之配偶，且係上訴人之借款戶，積欠上訴人二百十四萬三千四百五十六元之債務迄未清償，致使上訴人提起本件訴訟確保其債權，已如前述，是其證詞難免偏頗，且二人所證情節，均未能就有金錢交付之要物性一情證明之，況證人王志郎此部分證詞，尚為被上訴人乙○○所告稱，是以，彼等前開證詞尚未能作為有利被上訴人間已有消費借貸關係存在之認定，併此敘明。
六、按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（最高法院八十六年度台上字第三一一四號判決意旨可資參照）。經查：被上訴人間設定本件本金最高限額抵押權五百八十萬元，本僅欲擔保系爭四百八十四萬元之債權，此為兩造所不爭執，堪信為真。徵諸證人王志郎之結證：「都是我辦的，一銀部分，因台灣企銀（即上訴人）要對甲○○的財產查封，債務沒有解決，所以一銀沒有撥款，後來才辦給乙○○」、「因時間急迫，他們說辦理公司印鑑證明要一個星期恐來不及付款，而乙○○是公司董事，經他們同意要辦理設定抵押給乙○○」等語（本院卷第二宗，第七十五頁），可知，被上訴人間辦理系爭最高限額抵押權時，並無約定擔保一定範圍內所發生之債權，且被上訴人間並不存在抵押權所擔保之債權，已如前述，就彼等僅係礙於時間急迫，無法辦理設定登記與法人，故設定登記與個人即被上訴人乙○○之情以觀，足認，被上訴人間復無就系爭最高限額抵押權之設定有為擔保債權之真意而為設定，亦即本件最高限額抵押契約之當事人（即被上訴人甲○○與乙○○）間，所為設定抵押權之物權行為，其意思表示並非出於真意，而係出於通謀虛偽之意思表示，依法自屬無效。
七、又按信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。信託，除法律另有規定外，應以契約或遺囑為之。而以應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託登記，不得對抗第三人，八十五年一月二十六日公布之信託法第一條、第二條及第四條第一項分別定有明文。本件被上訴人乙○○雖另辯稱：蓋於八十七年六月十二日辦理系爭抵押權時，係由久昇興業公司與伊成立信託關係，並以伊名義為抵押權人辦理系爭抵押權之設定，並無詐害債權行為，亦與商業交易習慣無違等情，惟為上訴人所否認，其復未能舉證加以證明，已非可採，況依其所辯，當有前信託法規定之適用，則被上訴人應就已符合信託契約以契約或遺囑為之，及以應登記之抵押權設定為信託，已有經信託登記等要件，負舉證責任，既被上訴人對此部分事實，均未提出任何證據以供審酌，就此部分之抗辯，自屬無據。
八、綜上所述，上訴人先位聲明請求確認被上訴人甲○○所有如附表所示之不動產，於八十七年六月十二日為被上訴人乙○○設定本金最高限額五百八十萬元，存續期間不定期之抵押權所擔保之債權不存在，及被上訴人乙○○應塗銷前項抵押權登記，為有理由，應予准許。其備位聲明請求被上訴人甲○○、乙○○於八十七年六月十二日就如附表所示之不動產，為本金最高限額五百八十萬之抵押權設定行為應予撤銷，及被上訴人乙○○應就上開抵押權設定登記予以塗銷，自無審究之必要。原審就上開應為准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
九、證人葉國忠已於原審調查訊問，上訴人聲請再行傳訊核無必要，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均於判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十七 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張浴美~B3 法 官 張鑫城右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉智文中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｌ┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表： 八十八年度上字第一四八號│├─┬───────────────────────────┬─┬────────────┬─────────┬──────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ ││ ├───┬────┬────┬────┬────────┤ ├──┬──┬──────┤ 權 利 範 圍 │所有權人 ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│公頃│公畝│ 平方公尺 │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│１│苗栗縣○○○鎮 ○○○段 │ │二六０ │建│００│一八│八八．六二 │一萬分之一六一 │甲○○ │└─┴───┴────┴────┴────┴────────┴─┴──┴──┴──────┴─────────┴──────┘┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表（建物）︰ 八十八年度上字第一四八號│├─┬─┬──────┬────┬────┬───────────────────────┬────────┬───┬───┤│ │ │ │ │建築式樣│ 建 物 面 積 （單位：平方公尺） │附 屬 建 物│ │ ││編│建│ │ │ ├─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┼────┬─┬─┤權 利│ ││ │ │ │ │主要建築│六│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │合│ 主要建 │面│面│ │ ││ │ │ 建物門牌 │基地坐落│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │積│ │所 有││ │ │ │ │材 料 及│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 築材料 │ │ │ │權 人││號│號│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │單│範 圍│ ││ │ │ │ │房屋層數│層│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │計│ 及用途 │積│位│ │ │├─┼─┼──────┼────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼────┼─┼─┼───┼───┤│１│２│苗栗縣竹南鎮│苗栗縣竹│RC造捌層│１│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │１│RC造陽台│８│平│全部 │甲○○││ │２│大同街四一巷│南鎮新生│樓房 │２│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │２│ │２│方│ │ ││ │３│四號六樓 │段二六０│ │．│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │．│ │．│公│ │ ││ │ │ │地號 │ │１│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │１│ │３│尺│ │ ││ │ │ │ │ │１│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │１│ │１│ │ │ ││ │ │ │ │ │１│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │１│ │ │ │ │ │└─┴─┴──────┴────┴────┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴────┴─┴─┴───┴───┘