臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第一四三號
上訴人即被上訴人 丙○○訴訟代理人 黃文崇律師被上訴人即上訴人 乙○○訴訟代理人 蔡瑞煙律師
甲○○右當事人間請求履行契約事件，兩造對於中華民國八十七年十二月二十四日臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第二五三四號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人丙○○○○○○後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人乙○○應給付上訴人丙○○○○○○新台幣貳拾伍萬元及自民國八十七年十二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人乙○○之上訴駁回（原判決第一項命乙○○給付之利息部分減縮自八十七年十二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息）。
第一、二審訴訟費用由被上訴人乙○○負擔。
本判決第二項上訴人丙○○○○○○以新台幣捌萬元為被上訴人乙○○預供擔保後得假執行，被上訴人乙○○於假執行程序實施前，以新台幣貳拾伍萬元預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人即被上訴人丙○○○○○○方面（理由欄稱上訴人）：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴聲明：
１、原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付新台幣貳拾伍萬元及利息暨假執行之聲請均廢棄。
２、右開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣二十五萬元及自起訴狀繕本送達對造之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
３、願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
４、訴訟費用由被上訴人負擔。
（二）答辯聲明：
１、上訴駁回。
２、訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原審所陳部分外，補稱：
（一）上訴理由：原判決以兩造間對被上訴人乙○○之父廖癸霖之新台幣（下同）五十萬元本票債務已有和解筆錄特別約定，即不必再分擔連帶債務云云，駁回上訴人此部分之二十五萬元之請求，顯係曲解和解筆錄之真意，查該和解內容之五十萬元係被上訴人不履行交付本票予上訴人，即應付五十萬元予上訴人，係屬違約之處罰，並未敘及兩造間連帶負擔之五十萬元本票債務，是被上訴人自仍有分擔義務，自應依法給付上訴人。
（二）答辯理由：上訴人乙○○主張和解筆錄無效云云，不外以和解筆錄所載土地已陷於給付不能而無效云云，惟本件前案分割共有物事件審理時，被上訴人丙○○○○○○應有部分之土地因已遭上訴人之父查封及強制執行中，因台灣高等法院台中分院法官主持和解，被上訴人已向法官陳明上情，上訴人表示債權人為其父，伊可以取回本票撤回強制執行，法官即表示由上訴人負責取回本票交予被上訴人，同時由被上訴人將應有部分土地出售予上訴人價金一百七十五萬元，其真意即係預期於強制執行（不能情形）除去後再為買賣過戶登記，否則在法官及兩造均明知土地已被查封之下，豈有再定買賣契約之理，從而依民法第二百四十六條第一項但書規定，其買賣契約仍屬有效，上訴人所辯並無理由。
（三）再上訴人乙○○惡意背義，不履行和解約定，甚至在取得系爭房地全部後，即虛偽設定二百萬元抵押權登記予其姊廖瑞菊，刑事部分亦經台中地檢署起訴，有起訴書足憑，足見上訴人行為之卑劣，其自始不履行和解條件之心態，昭然若揭！
三、證據：除引用原審所提證據外，並提出台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一六四二三號起訴書影本一份為證。
乙、被上訴人即上訴人乙○○方面（理由欄稱被上訴人）：
一、聲明：求為判決：
（一）駁回被上訴人之上訴。
（二）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（三）右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
（四）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
（五）如為上訴人不利之判決時，請准供擔保，免為假執行。
二、陳述：除引用原審所陳部分外，補稱：
（一）系爭買賣契約因被上訴人給付不能，經上訴人合法解除。查兩造係於八十七年二月十一日於台灣高等法院台中分院達成和解，並就坐落台中縣○○鎮○○路六二七之一號八樓之一房地成立買賣契約，約定由上訴人以總價一百七十五萬元向被上訴人購買，買賣價金應於同年四月十一日付款完畢；惟上開買賣標的物於同年三月十九日業經上訴人之債權人，依給付票款強制執行拍賣確定，故被上訴人顯屬嗣後給付不能，上訴人依民法第二百五十六條規定自得解除契約，上訴人並以原審八十七年十二月三日答辯書狀為解除買賣契約之意思表示，契約既經合法解除，被上訴人訴請履行契約，即屬無據。
（二）買賣標的給付不能，係可歸責於被上訴人之事由所致。按依兩造和解筆錄約定：「︰上訴人並負責將台中地方法院八十六年票字第九九七九號裁定所載，由兩造於八十六年六月十四日共同簽發，面額伍拾萬元票號ＴＳ三○三七五四號本票壹張，交付被上訴人（同上日期），否則上訴人願給付同額金錢給被上訴人。」即上訴人負有於八十七年四月十一日將系爭本票取交被上訴人之義務，然因兩造亦有不能取回之預見，遂同時有未能如期取回時，上訴人應給付同額金錢之約定：然查：第三人廖癸霖以本票准許強制執行裁定為執行名義聲請強制執行，依法僅需檢附准許本票強制執行裁定，並毋需檢附本票正本交付執行法院，是縱使上訴人依約將系爭本票取回，亦無法阻止強制執行之繼續進行；遑論經取得本票准許強制執行裁定後，縱將本票取回，亦尚不足認定執票人有消滅票據債務之意思表示；而得以阻止強制執行續行。再，被上訴人就系爭本票業於八十六年八月二十七日提確認本票債權不存在訴訟（台灣台中地方法院八十六年中簡字第二四五九號），本得依強制執行法第十八條規定聲請執行法院停止強制執行；詎被上訴人執意未為，致系爭買賣標的物遭執行法院續行拍賣，並以新台幣壹佰萬元為第一次拍賣底價；上訴人唯恐遭人低價拍定，始以最低拍賣底價參與競標，並因而拍定，並無違反誠信之情事，是本件買賣標的經強制執行而拍定，致屬給付不能，為可歸責於被上訴人之事由所致。又系爭本票雖為上訴人父親廖癸霖所執有，而於兩造和解時，前開確認本票債權存在訴訟，仍由被上訴人提起上訴，並繫屬於台灣台中地方法院（八十六年簡上字第四三九號）；而上訴人於上開確認本票債權不存在訴訟中仍否認有向廖癸霖借款之事，致廖癸霖不願交還系爭本票，是本票之未能取回，亦屬可歸責於被上訴人之事由所致。綜上：兩造間之買賣標的既因可歸責於被上訴人（出賣人）之事由，致給付不能，上訴人並據以合法有效解除契約，被上訴人訴請履行契約，顯無理由。
（三）和解筆錄內之五十萬元係違約罰沒錯，但整個契約也僅賠五十萬元而已。揆諸和解筆錄文意以觀，雙方約明由本件上訴人取回系爭本票，「否則願付同額金錢給被上訴人（即本件被上訴人）」等語。乃可知雙方雖有預期不能之情形除去後，以和解所定買賣條件履行；但同時亦約定「亦有預期不能之情形無法除去（即上訴人不取回系爭本票），也就是不能依和解所定買賣條件履行時，上訴人應付同額金錢給被上訴人」。是以上訴人嗣後未能取回系爭本票，致系爭買賣標的物遭拍賣時，至多給付本票同額金錢給被上訴人即足。至不論系爭買賣標的物係由上訴人或第三人拍定，被上訴人皆不得據以請求上訴人給付差額七十五萬元。
（四）被上訴人主張上訴人就系爭本票五十萬元債務，有平均分擔之義務云云。惟查被上訴人於上開確認本票債權不存在事件，主張已交付五十萬元與上訴人，並囑託上訴人用以清償系爭本票所擔保之借款債權，故本票債權業已不存在等情。雖上訴人否認曾收受被上訴人交付五十萬元，但被上訴人所為如此主張，顯可認業經自認系爭本票款項確實是被上訴人所借，並非上訴人所借。職是，被上訴人何以請求上訴人負平均分擔之義務？
三、證據：除引用原審所提證據外，另請求調閱本院八十六年度上字第八一三號分割共有物及台灣台中地方法院八十六年度簡上字第四三九號確認本票債權不存在卷宗。
理 由
甲、程序方面：訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文，而民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款係擴張或減縮應受判決事項之聲明者。本件上訴人於起訴時原請求被上訴人給付自八十七年四月十二日起之利息，嗣上訴後，利息部分變更為請求被上訴人給付自起訴狀繕本送達對造之翌日（即八十七年十二月四日）起按年息百分之五計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，依首開法條規定，自應准許之，先此敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張兩造因分割共有物訴訟，於本院審理時，經受命法官勸諭成立和解，約明上訴人將上述所有與被上訴人共有之房地應有部分全部出售予被上訴人，價金一百七十五萬元，價金應於八十七年四月十一日付款完畢，被上訴人並應負責於同日將台灣台中地方法院（以下稱台中地院）八十六年票字第九九七九號裁定所載，由兩造於八十六年六月十四日所共同簽發，面額五十萬元之票號ＴＳ三０三七五四號本票一張交付上訴人，否則願付同額金錢給上訴人，因上訴人前述出賣之房地於和解前為被上訴人之父廖癸霖持向台中地院聲請強制執行，被上訴人在和解時聲稱必可取回交還上訴人，詎被上訴人於和解之際即萌歹意，不肯交付上訴人前述本票，坐令強制執行繼續進行，卒至八十七年三月二十一日改向台中地院民事執行處拍賣，並出價最高而拍定，被上訴人雖經拍賣仍由被上訴人買受，上訴人自已履行出賣義務明甚，則被上訴人自應給付價金一百七十五萬元扣除被上訴人於強制執行中支付之一百萬元，被上訴人尚欠上訴人價金七十五萬元，又被上訴人未交付系爭本票，依約應給付上訴人五十萬元，再被上訴人與上訴人共同簽發本票五十萬元，依法應連帶負責本票債務，依民法第二百八十條、第二百八十一條第一項之規定，上訴人自得請求被上訴人平均分擔票款二十五萬元及全部利息（利息部分於本院減縮為自起訴狀繕本送達對造之翌日（即八十七年十二月四日）起，至清償日止按年息百分之五計算之利息）等語，被上訴人則以系爭買賣契約之標的業經第三人廖癸霖聲請強制執行而拍賣終結，是上訴人已陷於給付不能，且係可歸責於上訴人致給付不能，爰以書狀表示解約之意思表示，是上訴人請求履行契約已無理由，又兩造所共同簽發之面額五十萬元本票均係上訴人所借，故上訴人不得請求平均分擔票據債務等語置辯。
二、上訴人主張之兩造曾於訴訟中和解，成立買賣契約，然嗣後該買賣標的物經被上訴人經由法院拍賣程序拍定等事實，已據其提出與所述相符之和解筆錄、土地登記簿謄本正本及建築改良物登記簿謄本正本各一件、民事執行處通知書影本一件、民事裁定影本一件為證，並為被上訴人所不爭之事實，堪信上訴人此部分之主張為真實。被上訴人既以前詞置辯，則本院所應審究者，即兩造之和解筆錄所載之買賣契約有無因以不能之給付為標的而使契約無效之情形？被上訴人之解除契約是否合法？又兩造契約倘未因解約而消滅，則上訴人是否得主張履行給付價金之義務？
（一）按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，但其不能之情形可以除去，而當事人訂約時，並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第二百四十六條第一項定有明文，又以遭查封之物成立之買賣契約依社會觀念固屬給付不能，惟出賣人應擔保買賣標的物所有權存在，並負有使買受人取得該物所有權之義務，並非當然無效，台灣高等法院及所屬法院六十六年度法律座談會、最高法院八十二年度台上字第一０三四號判決著有判決可參。
（二）查本件兩造之分割共有物訴訟係於八十六年六月二十三日起訴，而被上訴人之父廖癸霖係於八十六年十月二十三日以台中地院八十六年七月二十四日之本票裁定查封上訴人對和解筆錄所載買賣不動產之應有部分，嗣於八十七年三月二十一日因拍賣而移轉登記為被上訴人所有等情，業經本院調閱台中地院八十六年度訴字第一二七四號卷查明屬實，並有土地及建物登記簿謄本附於原審卷第十頁至第二十一頁足參，而兩造於本院前案分割共有物八十七年一月八日準備程序中即已提及「本件房子要拍賣了」等語（見本院八十六年度上字第八一三號卷第十八頁），而觀諸八十七年二月十一日（是時和解之標的物尚在查封階段，尚未拍定）上開分割共有物案件中之和解筆錄第一項約明：「被上訴人（即本件上訴人）願將坐落台中縣○○鎮○○段○○○○號、地目建、面積０．一二二八九公頃，應有部分一萬分之五十三及其上建物即建號六五０號，門○○○鎮○○路六二七之一號八樓之一，應有部分二分之一及共同使用部分建號七０六號，應有部分萬分之一一八之二分之一以新台幣一百七十五萬元價賣上訴人（即本件被上訴人），價金以上開房地全部設定抵押以上訴人為債務人，被上訴人為受款人，向銀行貸款（如有不足由上訴人補足）支付，手續由上訴人辦理並負責於八十七年四月十一日付款完畢，上訴人並負責將台中地方法院八十六年票字第九九七九號裁定所載，由兩造於八十六年六月十四日共同簽發，面額五十萬元票號ＴＳ三０三七五四號本票一張，交付被上訴人（同上日期），否則願付同額金錢給被上訴人，：：又前項移轉登記及付價同時履行」。有上訴人提出之和解筆錄影本一份足稽（原審卷第八、九頁），依和解筆錄之文意，參以兩造於和解前準備程序中所陳述，顯然兩造對於系爭買賣標的物為訴外人廖癸霖以系爭本票裁定聲請強制執行乙事，於和解時明知且約明由被上訴人私下自訴外人即被上訴人之之父廖癸霖手中取回系爭本票並撤回強制執行之聲請，並以本件和解所定買賣條件履行，顯有預期不能之情形除去後為給付者，揆諸前揭說明意旨，前揭和解筆錄所載之買賣契約仍屬有效。
（三）按依強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種，即債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院四十七年台上字第一五二號及四十九年台抗字第八三號判例參照），則本件上訴人依前開和解筆錄所定買賣契約之移轉登記買賣標的物之義務，上訴人已因拍賣之程序而移轉登記予被上訴人，則參諸強制執行法之拍賣亦係債務人立於出賣人地位出賣其所有物之法律見解，應認上訴人已履行其出賣人之移轉登記義務，是難以其係根據拍賣之法律關係為履行而認定本件和解成立之買賣契約已陷於給付不能，被上訴人以因可歸責於上訴人之事由致給付不能，而主張解除契約，顯屬無據。
三、上訴人又主張因被上訴人未依約取回台中地院八十六年度票字第九九七九號裁定所載之面額五十萬元本票一張，故依約被上訴人應付上訴人違約罰五十萬元等情，因被上訴人就此五十萬元之約定係違約罰一情亦自認在卷（本院第五十六頁），而被上訴人確未能取回兩造於八十六年六月十四日共同簽發，面額五十萬元票號ＴＳ三０三七五四號本票一張，交付上訴人，則依和解筆錄所載，被上訴人即應給付同額之五十萬元予上訴人，故上訴人此部分所請，依兩造之契約所定，亦屬有據。
四、按因連帶債務人中之一人為清償者，他債務人同免其責任，又連帶債務人中之一人，因清償致他債務人同免其責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時之利息，又連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務，民法第二百七十四條、第二百八十一條第一項及第二百八十條分別定有明文。本件上訴人另依連帶債務代償之法律關係，請求被上訴人給付其應分擔部分二十五萬元部分，經查兩造就其等於八十六年六月十四日共同簽發，面額五十萬元票號ＴＳ三０三七五四號本票一張，而該本票債務業因上訴人之不動產經台中地院執行處拍賣而清償完畢等情並不爭執，復有本票影本一紙（台中地院八十六年度中簡字第二六０九號卷第十二頁）及土地、建物登記簿謄本（原審卷第十頁至第二十一頁）附卷足稽，堪信為真實，且上訴人主張兩造就其等於八十七年二月十一日所訂之和解契約中之被上訴人給付五十萬元係被上訴人未能取回本票之違約處罰一情，復為被上訴人所自認在卷如上述，即應認為真實，則原審認該和解契約係兩造間就五十萬元之本票債務之特別約定，即有未當，次查被上訴人雖主張上訴人於台中地院八十六年度中簡字第二四五九號確認本票債權不存在事件，主張已交付五十萬元與被上訴人，並囑託被上訴人用以清償系爭本票所擔保之借款債權，顯可認上訴人業經自認系爭本票款項確實是上訴人所借，並非被上訴人所借云云，然按當事人之一造，在別一訴訟事件所為不利於己之陳述，縱與他造主張之事實相符，亦僅可為法院依自由心證認定事實之資料，究未可與民事訴訟法第二百七十九條所稱之自認同視（最高法院二十八年上字第二一七一號著有判例），是以被上訴人主張上訴人在他案中之陳述即為本件之自認，即非可採，況上訴人於上開確認本票債權不存在事件中，僅係陳述系爭之本票債務已因其清償而消滅，並未述及其清償後，不能因連帶債務之規定向被上訴人求償，而連帶債務由其中一債務人先行清償全部債務後再向他債務人求償所在多有，如何能謂上訴人在他訴訟之上開主張即係其應全部負擔本票債務之意，是被上訴人此部分所辯核無可採，而被上訴人迄本院辯論終結止既未能舉證證明兩造間之本票連帶債務有任何特別約定，則上訴人依民法第二百八十條及二百八十一條第一項規定，請求被上訴人給付其半數分擔額即二十五萬元及利息，即有理由，應予准許。
五、綜上所述，上訴人依買賣契約約定，訴請被上訴人給付價金之差額七十五萬元、違約金五十萬元，並請求分擔連帶債務二十五萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即八十七年十二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬正當，應予准許。原審未察，僅准許上訴人一百二十五萬元及利息，而駁回上訴人二十五萬元、利息及假執行之請求，自有未洽，上訴人丙○○○○○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，自應由本院就原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至於原判決准許部分，原審判命被上訴人給付，並為假執行及免為假執行之宣告，核無違誤，被上訴人乙○○上訴意旨，就此部分仍執前詞，指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘主張及舉證，經核與判決結果之認定不生影響，不一一論列。
七、上訴人勝訴部分其陳明願供擔保，聲請宣告假執行及被上訴人陳明願供擔保免為宣告假執行，均核無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。
據上論結：本件上訴人丙○○○○○○之上訴為有理由，被上訴人乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 饒鴻鵬~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳俞豪中 華 民 國 八十九 年 十 月 四 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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