臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第二七八號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○複 代理人 鐘仲智右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十八年三月十二日臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第一七五四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百二十六萬六千三百元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡上訴人願供擔保請准宣告假執行。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補稱：㈠被上訴人主張與原判決意旨略為：原告於八十五年三月十四日簽據委託書表示願
與所有承購戶同樣之條件，而其他承購戶既均拋棄對儷國建設股份有限公司（以下簡稱儷國公司）之違約請求，原告當無理由再提出此請求等語。此非但無證據證明其他承購戶與上訴人為同一條件，且有起造人名冊足以證明上訴人與其他承購戶為不相同之條件。蓋：⒈原審江合春等人之承諾書，係為將該建築之起造人變更而書立承諾書，亦即江合春等人係以成為起造人為條件，就儷國公司之違約部分同意不計罰款，性質上屬於各單獨買受人與儷國公司之和解條件。⒉惟上訴人並未有此和解條件，原判決及被上訴人強將各單獨買受人之和解條件穿鑿附會於上訴人之權益，又提不出任何證據證明上訴人有與他買受人之同一保障條件，判決已屬不當。⒊由起造人名冊與上開承諾書可證，被上訴人承受儷國公司之債務，上訴人未拋棄任何權利，被上訴人負有給付義務。
㈡被上訴人承受上訴人與訴外人儷國公司之房屋、土地預定買賣契約書，有原證三
號契約書第四條載明原買賣房地契約書由丙方（即被上訴人）承受可稽。按第三人與債務人訂立契約，承擔債務非經債權人承認對債權人不生效力，為民法第三０一條所明定，房地預定買賣契約之出賣人為儷國公司，買受人為上訴人，就房地移轉所有權之債務人為儷國公司，甲○○與儷國公司所訂立之承擔債務契約，須經上訴人承認，上訴人之使用人川亞公司於八十五年二月二十八日承認甲○○承受債務而生效力，系爭房地預定契約因由被上訴人甲○○承擔而負債務人責任，毋庸置疑。自上訴人承認被上訴人承擔之債務後，上訴人負有系爭契約之全部義務，負有移轉房地所有權之義務，瑕疵擔保責任，給付遲延責任，及原債務人儷國公司對買受人已發生之債務負清償責任。被上訴人及原審法院已對被上訴人就房屋土地預定契約書由被上訴人承受，且被上訴人並不爭執之事實，於判決理由欄二第一行至第四行表示明確。被上訴人承受儷國公司與川亞實業公司之水電工程契約，亦已明確證明（參上證三號），被上訴人負有給付工程款之義務，而於該契約書第四條，記載前開被上訴人承受房地預定買賣契約，因上訴人（之使用人）承認而生承擔之效力，上證三號並無變更原契約之記載。
㈢系爭房屋於民國（下同）八十五年一月四日取得使用執照，早於上訴人承認被上
訴人承受系爭房地契約，若上訴人有不予請求或拋棄之意思，須以書面記載，此為雙方約定之「要式行為」，被上訴人空言上訴人無權請求，著實無稽。上訴人從未拋棄對訴外人儷國公司之請求，被上訴人亦未證明任何上訴人拋棄之證據。證人江合春、上訴人並不認識，亦未簽署拋棄因遲延完工之請求權，證人對兩造間之法律關係非親眼見、親耳聽，毫無證據價值，且證人於原審稱：「．．．基本上大部分住戶都有授權．．．」果如此必有未授權者，上訴人並無授權江合春等人，迄今未見被上訴人證明，且被上訴人八十七年十二月九日書狀亦自認：「原告因非房屋所有權人故未為拋棄違約罰款之舉動」（應為非房屋起造人），上訴人既未變更為起造人，當然亦未拋棄請求，非但上訴人如此主張，被上訴人亦如是觀；同八十七年十二月九日被上訴人第一審提出書狀。
㈣依民事訴訟法第二七七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉
證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」亦即主張權利發生者、障礙者、消滅者，亦應負舉證責任，為學理上及實務上一貫之見解，既有原證三號第四條，被上訴人附件一第三項第二款，證人洪錫欽律師之證言，訴外人於另案之答辯均明白表示：系爭契約由被上訴人承受，證明上訴人之權利存在，被上訴人如抗辯上訴人權利有障礙或已消滅應負舉證責任。且48年度台上字第887 號判例意旨亦認：「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。」故本件，被上訴人既然主張上訴人已經拋棄請求即有舉證上訴人拋棄之事實之責任；至於他人或證人等第三人有為拋棄請求亦不當然能推論上訴人亦拋棄請求，更何況第三人為拋棄請求亦均以書面為之，此有原審被上訴人之代理人提出四份承諾書可稽，果如被上訴人所言，自亦當有承諾書，惟迄今訴訟已經近三年仍然未見被上訴人提出上訴人出具之承諾書以之證明。實際上，被上訴人亦無法證明，由承諾書上第一項第七項記載拋棄請求罰責之人，均變更為起造人且產權移轉手續必須在三十日內完成否則承諾書失效，被上訴人於原審八十八年一月五日庭訊自認：上訴人於簽川亞承諾書二月二十八日前無簽承諾書．．．。上訴人既然未簽承諾書，自得依原契約關係請求承擔債務之人即被上訴人依原契約之債務履行，原審法院未令被上訴人舉證證明上訴人權利消滅之證據，以不當之推論，謂上訴人有為「契約之約定」，理由中又未說明「完工期限」更定為何？硬將「協議交屋條件」視為「完工期限」，將證人江合春之證言生硬的套上，而駁回上訴人第一審之訴，上訴人如何甘服？而證人洪錫欽律師有利於上訴人之證言卻隻字未採。況證人洪錫欽律師亦於原審法院證稱：「我見證時印象是契約權利義務的承受．．．」等語，足證被告承受系爭契約之權利義務。亦未說明何以不採！㈤又被上訴人承受訴外人儷國公司之系爭房地買賣法律關係，對儷國公司已發生之
債務負清償之責，理所當然。上訴人請求因遲延完工之損害賠償係依據房屋契約第六條「完工期限」計算而請求，並非第十四條「交屋約定」之請求，被上訴人於原審為不當之類推，以「全體住戶相同之交屋條件」辦理交屋，而抗辯上訴人不得主張「交屋遲延」之損害賠償，原審法院就原契約第六條之「完工期限」之約定，非但未予置理，竟將「交屋遲延」認作上訴人之請求而為判決，完全將「完工期限」之約定與「交屋遲延」之約定混為一談。「完工期限」係指預售屋工程完成，取得使用執照，得登記於土地建物登記簿成為房屋登記之標的而言，而「交屋」係基於買賣契約「交付標的物於所有人」之行為，二者非但意義不同，時間有先後，於系爭房屋土地買賣契約，亦有不同之規範。完工期限，必在交屋期之前，完工期限為儷國公司及承擔其債務之被上訴人之義務，此由原契約第六條罰責自明。交屋約定，原契約交屋約定買受人須先付清一切價款及墊款，出賣人始負交屋責任，由原契約第十四條規定均屬買受人之責可知。故「完工期限」與「交屋約定」本即不同之約定，負義務之當事人亦不相同，原判決僅以原契約第六條謂「．．但如乙方工程進度提前，則甲方應依實際進度繳納工程款與辦理交屋手續，不得提出異議。」等語，認「是原告（上訴人）主張被告係債務承擔且交屋約定與遲延完工之違約賠償不同等語，均不可採。」為判決之基礎，已經背離契約之內容，毫無足取，況假設如原判決所言，遲延完工期限與交屋約定係相同，是否只要完工，不必交屋？㈥「遵期完工」為出賣人儷國公司之義務，有買賣契約預定契約書第六條可稽，而
「遵期交屋」為買受人乙○○於交屋前應履行之義務，被上訴人將二者混為一談，原審判決亦為同一認定，已有不當，況遵期完工之時間必較遵期交屋早。遲延完工，出賣人負每逾一日按已收價款千分之一計算之罰款，逾期交屋，危險及損害由買受人負擔，此觀該買賣契約第六條、第十四條自明。
㈦倘被上訴人如堅稱僅承受未完成後續工程之義務，則被上訴人顯無法律上理由，
受領上訴人及買受人之價金亦應返還，依八十九年二月九日修正後民事訴訟法第二五五條追加返還不當得利請求權，即尾款新台幣七百七十五萬元，被上訴人自原審迄今未陳明其收受尾款之法律依據。（於本院卷第一二三頁準備程序時，表明此部分僅攻擊防禦方法，非訴之追加。）㈧系爭房屋買賣契約書第六條載明正式開工起五六０個工作天完成，自八十年十月
四日正式開工起算，扣除不能工作之日數，計算至八十二年十二月三十一日共五八０個工作天，有中央氣象局提供台中地區氣候資料可稽，惟至八十五年元月四日始取得使用執照。逾期共七百五十四日。依房屋預定買賣契約第六條每逾一日，按已收價款千分之一計算，即已收四百四十五萬元乘千分之一乘七三四，合計為三百二十六萬六千三百元（上訴人請求七三四日非七五四日）。即上訴聲明所載。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：水電承攬契約、被上訴人承受水電承攬契約、台中市政府核發使用執照及內附起造人名冊等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補稱：緣上訴人仍執伊與儷國公司於八十年間簽訂之土地預定買賣契約書，認為儷國公司已違約逾期七五四日，依合約書記載逾期一日罰已收價款千分之一，合計儷國公司應被罰「0000000元」，因被上訴人於八十五年二月二十九日與儷國公司及維多利亞自救委員會全體承購戶所推派出之五位委員訂立「工程承受合約書」，認為被上訴人即應承受儷國公司之上開違約罰款。然查：
㈠上訴人向訴外人儷國建設股份有限公司購買「維多利亞大別墅」編號A24 號房屋
，該屋原係川亞公司承包儷國公司先向儷國公司購買編號A1、A12、A24中之乙戶，再轉售予上訴人，上訴人自承川亞公司係伊之使用人，是川亞公司於八十五年二月二十八日與儷國公司及被上訴人簽訂之「契約書」當有拘束上訴人之效力。故自該契約書第四條所載：乙方（指川亞公司）同意向甲方（指儷國公司）承買「維多利亞大別墅」編號A1、A12、A24三戶原買賣房地契約書改由丙方（指被上訴人）承受，由丙方直接移轉產權給乙方，乙方同意依全體客戶同樣手續及續約內容辦理交屋事宜。而上開「全體客戶同樣手續及續約內容辦理交屋事宜」自証人江合春等五位維多利亞別墅自救委員會代表與儷國公司談妥之條件有「拋棄對儷國公司之遲延交屋、違約罰款」之條件。此業據証人江合春於原審及鈞院中供承在卷，上訴人既認為伊承受川亞公司之系爭房屋，對川亞公司簽訂願與全體客戶之交屋條件辦理交屋，且全體客戶之交屋條件中對儷國公司已拋棄遲延完工違約罰款，上訴人既承受川亞公司之權利義務，當亦不能再單獨主張仍可對儷國公司之延遲完工罰款，並認為被上訴人應承受該延遲完工之違約罰款義務，是上訴人之主張顯無理由。
㈡被上訴人認為並無承受儷國公司在八十五年二月二十九日前對伊之承購戶所負延遲完工違約罰款之責任，其理由為：
⒈儷國公司於八十五年一月四日已取得系爭維多利亞大別墅全部房屋之使用執照
，僅後續收尾工程因週轉困難無法繼續施作，承購戶更早在八十四年間當儷國公司發生週轉困難時即籌組「自救委員會」並選出江合春、朱吉昌、林天彬、林文利、余國治等五人代表全體承購戶出面與儷國公司商洽未決事項，儷國公司與該五人代表於八十四年七月九日曾達成共識，由五人代表簽出「承諾書」，表明對儷國公司拋棄延遲完工之違約請求，上訴人並於八十五年三月十四日簽立「委託書」承認五人代表受託處理之事項，是五人代表簽立之「承諾書」及「工程承受合約書」，上訴人均應受其拘束。
⒉被上訴人係於八十五年二月二十八日先與川亞公司（即上訴人之前手）、儷國
公司先簽立乙紙「契約書」已確立上訴人購買編號A24號 之別墅願依其他承購戶同樣手續及續約內容辦理交屋之事後，被上訴人始於八十五年二月二十九日與儷國公司及承購戶所推派之代表簽下「工程承受合約書」。
⒊自該工程承受合約書之內容，其中之工程標的包括系爭房屋，而合約範圍包括
合約條文、後續工程施工項目、承作方式、資金籌措及運用、工程之進行及期限、債務處理、承購戶之交屋事宜均為明確約定，其中有關交屋部份，工程承受合約書第七條約定：「１. 已完成所有權移轉登記之維多利亞承購戶由乙方（指被上訴人）與其『協議交屋條件』及付款方式˙˙˙。２. 丙方（指上訴人）應於工程進度如附件二細目全部完成時，依照乙方『通知期限辦理交屋手續，逾期視同交屋完成』˙˙˙。３. 丙方應於甲方（應為乙方之誤）通知期限內˙˙˙始得辦理交屋事宜。」由上開約定「丙方」（指上訴人）之交屋期限，以「乙方」（指被上訴人）通知為準。此顯然已將上訴人與儷國公司所約定之交屋期限，以本「工程承受合約書」更新約定，故上訴人不得再主張儷國公司違反原約定之交屋期限，向儷國公司要求給付違約金，亦即上訴人業因簽訂本「工程承受合約書」後而已更改原買賣契約條件即為「債之更改」。而本件更非債務承擔，故被上訴人無承擔原買賣契約書所定之違約金之義務。另據當時參與簽約之証人江合春在原審証稱原來儷國公司無法繼續建設，才由被上訴人承接，該合約承受之標的係將未完成部分完成，至於違約部分有寫拋棄書（指84.7.9之承諾書），依當時之約定，應該不能再向建商求償等語。証人江合春另於 鈞院到庭証稱：「˙˙˙在乙○○（上訴人）簽契約後（原審卷七十二頁）條件與我們均同，因此她對甲○○應不能有所請求。」茲因証人江合春自始至終參與合約之簽訂及伊代表自救會之全體承購戶出面協調處理與儷國公司及被上訴人等事務，伊之証詞應當可採信。
⒋証人洪錫欽律師固為工程承受合約之見証人，但僅見証該契約，就簽約之內容及經過並非完全了解。
⒌綜觀上述，被上訴人依約所負之義務就原房屋買賣契約應將系爭房屋移轉予上
訴人部分雖仍相同，但在完工及房屋交付部分之債務內容，已依補充協議及工程承受合約加以變更，而此種變更，依被上訴人及當時簽約之承購戶之意，被上訴人僅係負責承接收尾工程而不及原買賣契約之完工違約請求，此觀工程承受合約第十一條違約處罰約定為：「乙方（指被上訴人）未能依約完成本合約事項˙˙˙」及該附件二工程施工項目，另承購戶所簽立之承諾書，上訴人亦應受其拘束，該承諾書第三條：「本人與儷國公司所訂立之房地買賣契約乙方（指儷國公司）已超出交屋期限，本人同意不計罰款及追訴」、第七條：「本書依全體購買客戶開會決議所訂立˙˙˙」。顯然工程承受合約內容已更改原買賣契約內容，是被上訴人對儷國公司原與承購戶前訂之買賣契約書所負之遲延完工違約罰款，被上訴人並無承受義務甚明。
㈢上訴人對被上訴人能請求違約金即應依「工程承受合約書」之條款，絕不能據原
與儷國公司之「房地預定買賣契約書」之條款請求。而被上訴人僅於未履行「工程承受合約書」時始有受違約處罰，被上訴人既未違反上開合約書之任何條款，自無支付違約金之義務。
㈣綜上所述，原審判決並無違誤，特狀請鈞院鑒核，賜判決如答辯之聲明，以維法便。
三、證據：除引用原審立證方法外，另聲請傳訊證人「大通建築經理股份有限公司法定代理人簡盛義」或「承辦人員」。
丙、本院依職權傳訊證人江合春、朱吉昌。理 由
一、本件上訴人起訴主張於八十年八月八日與儷國公司簽訂房屋暨土地預定買賣契約書，購買位於台中市○○段○○○○號土地上興建之維多利亞大別墅乙幢（下稱系爭房屋）。嗣儷國公司將前述房地買賣權利義務轉由被上訴人承受，依房屋預定買賣契約書第六條約定：完工期限「本約建築工程自正式開工日起五六０個工作天完工，竣工日期以取得使用執照之日為準．．．如有逾期，每逾一日乙方按已收價款千分之一計算罰款給付予甲方。」。而系爭工程於八十年八月十六日取得建造執照並於同年十月四日開工，依約最遲應於八十二年底完工取得使用執照，然竟遲至八十五年一月四日始取得使用執照，逾約定期限達兩年之久。今系爭房地買賣權利義務關係既由被上訴人甲○○承受，而屬債務承擔，並經債權人之上訴人承認，上訴人依約得向儷國公司主張者，均得向被上訴人甲○○主張。是上訴人依買賣契約書第六條求為給付逾期罰款共三百二十六萬六千三百元及法定利息之判決。被上訴人則以：訴外人儷國公司與上訴人間系爭房屋買賣雖有約定取得使用執照交屋等期限，然嗣後儷國公司週轉不靈無法完成工程，斯時上訴人及其他承購戶組成自救委員會，推派五名代表處理與儷國公司之房地買賣事宜，先於八十四年七月九日由承購戶書立承諾書，拋棄對儷國公司之延遲完工之違約請求，再於八十五年二月二十八日，由川亞公司與儷國公司及被上訴人簽立乙紙「契約書」，依該契約書第四條所示，被上訴人之義務為「由丙方（指被上訴人）直接移轉產權給乙方（指川亞公司）」，川亞公司之義務為「乙方（指川亞公司）同意依全體客戶同樣手續及續約內容辦理交屋事宜」。被上訴人於同年二月二十九日與儷國公司及承購戶所推派之代表再另簽立乙紙「工程承受合約書」，將上訴人與儷國公司所約定之交屋期限以本「工程承受合約書」更新約定，亦即上訴人業因簽訂本「工程承受合約書」後而已更改原買賣契約條件而為「債之更改」。另上訴人於八十五年三月十四日並簽據委託書表示願與所有承購戶同樣條件辦理交屋手續，且已辦理完成，而其他承購戶既均拋棄對儷國公司之違約金請求，上訴人當以同樣條件拋棄違約金請求，而無理由再提出此請求等語資為抗辯。
二、上訴人主張於八十年八月八日與訴外人儷國公司簽訂房屋暨土地預定買賣契約書（下稱原買賣契約書），購買系爭房屋（即Ａ２４），嗣儷國公司、川亞公司與被上訴人協議將系爭房屋買賣房地之契約書改轉由被上訴人負責後續興建工作之事實，業據提出房屋預定買賣契約書（原審卷第八至十二頁）、八十五年二月二十八日契約書（下稱補充協議，附於原審卷第七十二頁）為證，被上訴人就此並不爭執。另被上訴人抗辯為「維多利雅」房屋後續興建及出售事宜，儷國公司、被上訴人及維多利雅承購戶委員會三方簽訂工程承受合約書，上訴人並於八十五年三月十四日簽訂委託書，委由維多利雅承購戶委員會委員與儷國公司、被上訴人交涉之事實，被上訴人並提出工程承受合約書（原審卷第三十九至四十三頁）、委託書（原審卷第四十頁）為證，上訴人對此亦不爭執，二者均堪信為真實。又兩造就依上訴人與儷國公司之房屋預定買買合約書第六條所定之完工期限係「自正式開工日起五六０個工作天完工，竣工日期以取得使用執照之日為準」，儷國公司迄八十五年一月四日始取得使用執照（附於本院卷第三十五頁），依約定已逾完工期限等情，亦為兩造所不爭執。然上訴人主張按原買賣契約書及補充協議，被上訴人係承擔儷國公司對上訴人之債務，依原買賣契約應負遲延完工責任，被上訴人則抗辯據嗣後簽訂之工程承受合約書，已將上訴人與儷國公司所約定之交屋期限更新，本件已非債務承擔，而係債之更改，且上訴人已拋棄對儷國公司之違約請求等語。是本件應審酌者係儷國公司、川亞公司與兩造間所簽訂之原買賣契約書、補充協議、工程承受合約、委託書等約定之性質為何，及上訴人是否確已拋棄對儷國公司之逾期完工違約請求。
三、按債之更改中關於債務人之更改，謂因變易債務人以消滅舊債務而發生新債務，與債務承擔僅變更債務人，而債務仍屬同一之情形迥異；又債之內容變更，有僅發生不失同一性之債之變更者，亦得為債之更改，即使舊債關係消滅而成立新債關係。以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之，倘於債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為債之更改（最高法院六十八年台上字第三四○七號判例、八十六年台上字第二七五三號判決參照）。又解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。解釋當事人之契約；應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意。契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院十九年上字第二八、
五三、四五三號判例參照）。是本件是否能難僅憑補充協議第四條、工程承受合約書第三條第三項記載：「．．買賣契約書由乙方（即被上訴人）承受」之字樣即認被上訴人應完全承受原買賣契約書所有之權利義務而為債務承擔？即應探究訂約時當事人之真意如何。
（一）經查上訴人與儷國公司原訂立之房屋買賣契約書，其權利義務內容為出賣人儷國公司將Ａ２４號房屋於第六條約定之完工期限，即八十年十月四日開工後之五六○工作天即八十二年底取得使用執照，並為後續之交屋，上訴人則依第三條約定繳交價款，是儷國公司於八十五年一月四日始取得使用執照時，兩造就儷國公司已逾期完工之事實知之甚明，是方有承購戶朱吉昌、江合春、薛學位、余國治等人於八十四年七月九日書立承諾書（原審卷第八十一至八十七頁）予儷國公司，其中第三條約定「本人與儷國公司所訂立之房地買賣契約乙方（即儷國公司）已超出交屋期限，本人同意不計罰款及追訴。」之約定，雖被上訴人迄本院言詞辯論終結之日止，未能提出上訴人亦曾書立上開承諾書之證據；惟查嗣八十五年二月二十八日儷國公司、川亞公司、被上訴人簽訂之補充協議內容第四條約定：「乙方（即川亞公司）同意向甲方（即儷國公司）承買「維多利雅大別墅」編號Ａ１、Ａ１２、Ａ２４三戶原買賣房地契約書改轉由丙方（即被上訴人）承受，由丙方直接移轉產權給乙方，乙方同意依全體客戶同樣手續及續約內容辦理交屋事宜。」而上訴人自承川亞公司係上訴人之使用人（原審卷第九十七頁、本院卷第三十七頁背面），故該份協議對上訴人自生效力。翌日即二十九日，儷國公司、被上訴人、維多利雅承購戶委員會復簽訂工程承受合約書，上訴人並於八十五年三月十四日簽據委託書追認前項工程承受合約書之效力，依該委託書所載「委任維多利雅承購戶委員會委員江合春、朱吉昌、林天彬、余國治、林文利等五人，代表本人簽署八十五年與儷國建設股份有限公司、甲○○先生所訂之工程承受合約書，並授權該五人全權處理與儷國建設股份有限公司及甲○○先生等交涉有關交屋及有關原訂購契約書之履行等事宜，受託人有權決定和解條件，並代為簽署有關協議，本人一概承認其效力，特立委託書為證。」準此受託人即有權決定所有之和解條件，則受託人當時簽立承受合約書時之真意如何，即為本件爭點所在。
（二）次查該承受合約書之內容，其開宗名義即謂「為『維多利雅』預售房屋後續興建及出售事宜」，是三方訂約之目的應係在該批房屋之後續興建及交屋之約定，此與承購戶於八十四年七月九日所簽署之承諾書係為房屋起造人變更為承購戶，確保承購戶能取得買賣標的物之目的者同，是訂立該承受合約書之目的應係在如何完成後續興建工作、資金來源、及何時交屋，故承受合約書寫明工程標的包括系爭房屋，而合約範圍包括合約條文、後續工程施工項目、承作方式、資金籌措及運用、工程之進行及期限、債務處理、承購戶之交屋事宜均為明確約定，其中尤以客戶自行處理之室內裝修部分以附件一條列（此部分已與原買賣契約相異），被上訴人負責之施工項目表（即後續工程）以附件二條列，各承購戶之付款狀況以附件三條列，餘屋以附件四條列，對各廠商之應付票據、未請款、已請款未開、保留款等均詳細條列記載於附件五（原審卷第一０八至一一二頁），其中並無對承購戶違約金之債務記載，甚而於承受合約書第六條所定「債務處理」亦僅言及本約簽約之前所積欠包商之工程款項，及抵押權如何處理，又其中承購戶二人之退屋清償事宜等詞，而依時間而論，訂立承受合約書之八十五年二月二十九日其時，已在八十五年一月四日取得使用執照之後，各承購戶所得向儷國公司請求之違約金已確定其金額，倘在被上訴人所應負責清償之範圍內，依如上述附件詳細之情形，焉有不於契約中約明且以附件詳載各承購戶違約金額之理？另據當時經上訴人授權參與簽約之證人江合春於原審證稱：原來儷國公司無法繼續建設，才由被上訴人承接，該合約承受之標的係將未完成部分完成，至於違約部分有寫拋棄書，依當時之約定，應該不能再向建商求償等語（原審卷第六十六頁），並於本院準備程序中亦證稱：本件並非概括承受，僅是就未完成之工程為繼續施工，因當初由甲○○拿資金出來，所以就約定餘屋賣了，扣掉一千萬如還有盈餘的話，由甲○○與儷國公司均分．．．承諾書是對儷國公司，在乙○○簽約後（原審卷第七十二頁），條件與我們均同，因此她對甲○○應不能有所請求等語（本院卷第七十三頁），另證人亦係承購戶代表之朱吉昌亦到庭證稱訂工程承受合約書時根本未想到違約金之問題等語（本院卷第一四二頁），益證工程承受合約書訂立當時，三方並無違約金由被上訴人承受之意，而上開二位證人因當時實際參與各項協調過程，包括八十四年七月九日與儷國公司之承諾書，是其就本件契約簽立之過程當然知之甚稔，再參以承購戶當時之目的係在房屋收尾的部分能完成並交屋，倘仍對被上訴人主張承受違約金罰款債務，則被上訴人必無同意續建之可能，是以，是以上開證人之證言，衡諸當時之實際狀況，與常情相符，自足採信，雖證人朱吉昌提及八十四年七月九日之承諾書伊認為已失效云云，然此乃其個人在目前對承諾書效力之認定，並不足影響訂立承受合約書當時三方之真意。而證人洪錫欽律師固為工程承受合約之見證人，但僅見證該契約，就簽約之內容、經過及當事人之真意並非完全了解，更不可能知悉儷國公司就承購戶尚有逾期違約之債務，是其證言即無可採。
（三）又觀之有關交屋部份，工程承受合約書第七條約定：「１已完成所有權移轉登記之維多利亞承購戶由乙方（指被上訴人）與其『協議交屋條件』及付款方式．．．２丙方（指上訴人）應於工程進度如附件二細目全部完成時，依照乙方『通知期限辦理交屋手續，逾期視同交屋完成』．．。３丙方（指上訴人）應於甲方通知期限內．．始得辦理交屋事宜。」其中所言及之「交屋條件」已另行約定，而非原買賣契約書所定之交屋條件，另承受合約書第八條所定銀行對保撥款，第九條所定餘屋銷售及處理，均為原買賣契約書所無，且衡諸簽立工程承受合約書時，系爭房屋已取得使用執照，性質上應較屬成屋買賣，與原買賣契約書之為預售屋買賣不同，是應認已與原買賣契約書失去債之同一性。
四、綜觀上述，被上訴人依約所負之義務就原房屋買賣契約書應將系爭房屋移轉予上訴人部分雖仍相同，但在完成後續工程（即收尾工程）及房屋交付部分之債務內容，已依補充協議及工程承受合約書加以變更，而此種變更，依被上訴人及當時簽約之承購戶人之意，被上訴人僅係負責承接收尾工程而不及原買賣契約書之完工違約請求，此觀工程承受合約第十一條違約處罰約定為：「乙方未能依約完成本合約事項，．．」及該附件二工程施工項目，益證被上訴人之違約責任應依承受合約書所定，其應完成之事項而未完成者為限。是其交屋之給付部分與原買賣契約書顯已失去同一性，則揆諸前開說明，該債之內容亦已更改，尚難僅憑補充協議第四條、工程承受合約書第三條第三項記載：「．．買賣契約書由乙方（即被上訴人）承受」之字樣即認被上訴人完全承受原買賣契約所有之權利義務而為債務承擔。另按原買賣契約所謂完工期限之約定，亦係在於確保系爭房屋能如期交屋，此觀原買賣契約書第六條內容：「本約建築工程．．．但如乙方（儷國公司）工程進度提前，則甲方（即上訴人）應依實際進度繳納工程款與辦理交屋手續，．．」之約款即明，又觀諸承購戶八十四年七月九日書立之承諾書，寫明「乙方（即儷國公司）已超出『交屋期限』，本人同意不計罰款及追訴。」，倘如上訴人所言，「交屋期限」係單純指上訴人之義務，則當無儷國公司超出交屋期限而有罰款責任可言，益見承購戶代表即上訴人之代理人確將交屋與完工期限視同一事，而不再論儷國公司之違約責任，故重於承受工程合約書時另為約定，被上訴人所辯承受合約書係債之更改，未承受儷國公司之違約金債務應屬可採。至被上訴人自上訴人處收受之買賣價款係依承受合約書第七條所定承購戶與被上訴人協議交屋條件及付款方式而來，參以承受合約書附件三且條列各承購戶之已收、未收款，益證被上訴人依承受合約書之約定有收受承購戶未收款之權利，又被上訴人雖於台灣台中地方法院八十六年度重訴字第三七七號案件審理中認諾願移轉登記土地所有權，訴外人儷國公司於上開案件中亦陳述被上訴人承受原買賣契約書（有該案判決書及書狀影本附於原審卷第一二二至一三二頁），然其係因依承受合約書第七條所定，未完成房屋所有權移轉登記之承購戶，應由被上訴人負責過戶之約定而來，係針對該案之所有權移轉登記義務而來，與本件爭點係被上訴人是否承擔儷國公司之違約金債務無涉，尚難據此主張被上訴人應承受原買賣契約書之違約金債務，是以上訴人主張被上訴人已承擔違約金債務，且交屋約定與遲延完工之違約賠償不同等語，均不可採。
五、綜上所述，被上訴人依補充協議、工程承受合約書對上訴人所負之給付義務與原買賣契約書之內容其就交屋時點延後此一重要部分之變更，依通常交易觀念已失去債之同一性，已非單純之債務承擔，且訂立工程承受合約書時，當事人之真意並未有被上訴人應承受儷國公司逾期違約責任之意，上訴人主張被上訴人完全承受原土地房屋買賣預定契約之權利義務，為不足採，被上訴人抗辯並未承受儷國公司之違約金債務尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應給付三百二十六萬六千三百元及利息云云，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘之陳述及所提其他證據，與本件判決結果無影響，自不須逐一斟酌論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 黃永泉~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 蕭玉真中 華 民 國 九十 年 七 月 十一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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