臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第三二八號
上 訴 人 甲○○複 代理人 池仁通被上訴人 乙○○右當事人間請求租佃爭議事件，上訴人對於中華民國八十八年三月三十日臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第一二五九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落台中市○區○○○○段第二六七之一六地號土地面積０點０００二公頃、同段第二六七之一七地號土地面積０點００一一公頃、同段第二六七之一八地號土地面積０點００八八公頃、同段第二六七之一九地號土地面積０點００九九公頃、同段第二六七之三八地號土地面積０點００五二公頃、同段第二六七之三九地號土地面積０點０一一八公頃、同段第二六七之四二地號土地面積０點００二七公頃、同段第二六七之一四二地號土地面積０點０００一公頃土地交還上訴人，並將前開第二六七之一八地號土地上如附圖所示Ｄ部分面積０點０００三公頃、Ｅ部分面積０點００一二公頃，第二六七之三八地號土地上如附圖所示Ｉ部分面積０點０００二公頃、Ｊ部分面積０點０００四公頃、Ｋ部分面積０點０００三公頃及第二六七之十六地號土地上面積０點０００二公頃之地上物拆除。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣貳佰伍拾捌萬肆仟玖佰元供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣柒佰柒拾伍萬肆仟柒佰貳拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應將坐落台中市○區○○○○段第二六七之一六地號土地二平方公尺、同段第二六七之一七地號土地十一平方公尺、同段第二六七之一八地號土地八八平方公尺、同段第二六七之一九地號土地九九平方公尺、同段第二六七之三八地號土地五二平方公尺、同段第二六七之三九地號土地一一八平方公尺、同段第二六七之四二地號土地二七平方公尺、同段第二六七之一四二地號土地一平方公尺（以下簡稱系爭土地）交還上訴人，並將前開土地上如附圖所示Ｄ、Ｅ、Ｉ、Ｊ、Ｋ及同段二六七之一六號土地上之工作物拆除，交還與上訴人
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人於原審係主張被上訴人非因不可抗力繼續一年不為耕作及系爭土地已編定為非耕地使用，依耕地三七五減租條例第十七條第一項第四款或第五款之規定而終止租約，請求被上訴人交還系爭土地。乃原審未察，逕以被上訴人未自任耕作，認兩造租約無效，而駁回上訴人之訴。殊不知兩造關於租約無效之訴，早經台灣台中地方法院七十八年度訴字第五一號、鈞院七十八年度上字第四一一號判決及最高法院七十九年台上字第一六六九號判決，認定被上訴人無不自任耕作情形，上訴人主張原定租約無效，於法無據，而駁回上訴人之訴確定在案。原審未依民事訴訟法第一百九十九條規定行使適當之闡明權，向雙方當事人發問或曉諭兩造有無主張或抗辯租約無效之問題，逕以職權認定兩造對系爭土地租約無效而為判決，顯屬不當。且上開租約無效之訴，其中系爭二六六之四地號土地，現分割為二六六之四地號及本案系爭所有土地，自屬同一案件；上訴人無從對租約無效訴訟更行起訴。
（二）被上訴人於原審法院八十六度聲字第一一八號證據保全時，於其漁池內未養有任何魚蝦。故縱使耕地得為漁牧，亦已繼續一年不為耕作。退一步言，系爭土地業已變更為非耕地使用。其中系爭坐落台中市○○○○段第二六七之一八、二六七之一六編列為住宅，同段二六七之一九編列為排水道，其他二六七之一
七、二六七之三八、二六七之三九、二六七之四二、二六七之一四二均編列為道路用地。按出租耕地經依法編為建築用地者，出租人終止租約收回耕地時，得依平均地權條例第七十六條至第七十八條規定辦理，亦得依耕地三七五減租條例第十七條規定辦理，有內政部八十一年台八一內字第八一一六四九號函可稽。該終止租約之效力，自出租人之意思表示到達承租人之時發生。又耕地三七五減租條例第十七條第二項規定出租人終止租約應給予承租人之補償，與同條第一項第五款所規定之終止租約收回耕地，並非立於互為對待給付之關係；更非出租人終止耕地租約之生效要件。故耕地出租人於耕地經依法編定或變更為非耕地使用後，只須依同條例第一項第五款規定向承租人為終止租約之意思表示，自生合法終止租約之效力。上訴人以系爭土地業已變更為非耕地使用，於八十六年十月二十四日委託律師以台灣台中地方法院郵局存證信函第五七二六號終止租約，自已生合法終止租約之效力。被上訴人抗辯系爭土地有列為道路用地者，依耕地三七五減租條例第十七條第一項第五款不能終止租約，自不足採。
（三）按耕地三七五減租條例第十七條第二項第三款終止租約當期之公告現值，係以出租人為終止租約之意思表示到達承租人之日當期公告土地現值為準。上訴人於八十六年十月四日以存證信函終止兩造系爭土地之租佃契約，依當年公告現值計算其補償費為新台幣壹佰零伍萬壹仟陸佰玖拾伍元整。上訴人於八十八年八月六日以台中五十支郵局第九七五號存證信函寄給被上訴人，惟遭被上訴人拒收；上訴人乃將上開補償費提存台中地方法院。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提複丈成果圖影本乙份、土地現值計算表乙份、台中市政府工務局八十八年六月二十九日八八中都速字第８８０２４３０８號函乙件、簡便行文表影本乙份、台灣銀行支票乙份、土地登記簿謄本影本乙份、台灣台中地方法院執行命令影本乙份、民事裁定影本貳份、台中市政府８３年府地權字第一九四四一號函影本乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（三）如受不利判決，願供擔保，聲請免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）耕地三七五減租條例第一條所謂耕地之租佃，即土地法第一百零六條所稱之耕地租佃。該條所稱耕地租用，係以自任耕作為目的，約定支付地租，使用他人之農地而言；而耕作，又包括漁牧。因之租用他人漁池、牧地而自為漁牧者，或租用農地耕地後，改為種植果樹、蔬菜或畜牧者，均應與租用農地耕作同受保護。是原審引用最高法院非判例之見解，有違法理。
（二）上訴人已自認知悉被上訴人於六十四年間，將系爭土地上由種稻而改為養魚；且上訴人於台灣台中地方法院七十八年訴字第五０一號租佃爭議事件中，曾於七十八年間會同法官至系爭土地現場時，被上訴人早已在系爭土地闢池養魚；足見其最遲在七十八年已同意被上訴人將系爭土地供漁牧之用。而「耕作」又係包括「漁牧」，自難以上訴人嗣後翻異之說詞，認定租約無效。況上訴人至鈞院審理時，始為訴之變更，主張租約無效，被上訴人不同意其變更。
（三）系爭土地已變更為建築用地，有關租約之終止，自應優先適用平均地權條例之規定。則有關補償費應依該條例第七十七規定補償，即應就申請終止租約當期之公告土地現值計算。且有關租約之終止，亦應依同條例第七十六、七十八條向縣市政府提出申請，依行政處分之方式為之，而非屬訴訟事件。上訴人向非有審判權之法院請求判決，即有違誤。再者，租佃爭議應經調解、調處，上訴人就其主張「經依法編定或變更為非耕地使用」之終止事由，並未經調解調處，是其起訴亦不合法。
丙、本院依職權調取台灣台中地方法院七十八年度訴字第五一號、本院七十八年度上字第四一一號及最高法院七十九年台上字第一六六九號租佃爭議事件民事卷及台灣台中地方法院八十六年度聲字第一０一八號保全證據卷。並向台中市政府函查系爭土地何時依法編定為非耕地使用及編定之類別。
理 由
一、按土地法第一百零六條規定，耕地租賃包括漁牧在內，故耕地三七五減租條例所稱耕地亦包括漁牧在內；承租人雖將耕地之一部，變更為漁牧之用，仍不失為自任耕作，為以往實務上之見解，最高法院七十年台上字第三三０七號、七十三年台上字第五八七判決可資參照。近來最高法院固有認耕地租賃，承租人應以耕地供耕作之用。如承租人變更耕作之使用目的，改充耕作以外之使用，即屬不自任耕作。故所稱耕作，依土地法第一百零六條第二項之規定，雖包括漁牧，但此乃謂自始即約定租用他人之土地而為漁牧，亦屬於耕地租用而已，非謂凡屬耕地租用，即可任意變更農地原有性質而為漁牧使用（最高法院八十五年度台上字第一二二七號判決參照），原審以被上訴人非自始即將系爭耕地供作漁業之用，屬非自任耕作，因認兩造租約無效，而駁回上訴人之訴，固非無見。惟按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，最高法院著有三十年上字第八號判例可資參照。查上訴人前於七十八年間，以被上訴人就承租之坐落台中市○區○○○○段第二六三、二六三之一、二六六之二六、二六六之二七及二六七之四等筆土地有於系爭耕地上興建房屋及未自任耕作情事，依耕地三七五減租條例第十六條主張租約無效，請求被上訴人交還土地，經台灣台中地方法院七十八年度訴字第五一號以依土地法第一百零六條規定，耕地租賃包括漁業在內，被上訴人將系爭耕地變更為漁業之用，仍不失為自任耕作為理由之一，而駁回上訴人之訴，並經本院七十八年度上字第四一一號判決及最高法院七十九年台上字第一六六九號判決，亦認定被上訴人有將承租耕地開闢為魚池，供作漁業之用，並無不自任耕作情形，而駁回上訴人之上訴確定在案等情，有上訴人提出之上開民事判決附卷可稽，復據本院調取上開民事卷審閱無訛。其中第二六七之四地號土地，嗣經分割為本件系爭土地。揆諸前開說明，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。上訴人主張原審未查，逕認被上訴人非自始即將系爭耕地供作漁業之用，屬非自任耕作，因認兩造租約無效，而駁回上訴人之訴，尚非無據。
二、上訴人於起訴前之八十六年十二月十二日向台中市南區公所耕地租佃委員會申請租佃爭議之調解時，其爭議內容已詳述出租人即上訴人申請租佃爭議調處之原因為：「（一）、承租人未依契約規定使用土地，，將系爭耕地開設魚池，未為耕作，顯已廢耕持續一年以上；（二）、系爭九筆土地已變更為非耕地使用，有台中市公務局之都市計畫土地使用分區證明書為憑；（三）、出租人已於八十六年十月二十四日以台灣台中法院郵局存證信函第五七二六號終止租賃契約，承租人於同年月二十七日收受；（四）、出租人以承租人有耕地三七五減租條例第十七條第一項第四款或第五款，終止租約，請求承租人將土地回復原狀，交還予土地出租人等情，此有上開租佃爭議申請書附卷可稽。且上訴人起訴亦係主張被上訴人有耕地三七五減租條例第十七條第一項第四款或第五款情形而終止租約，請求被上訴人將土地回復原狀交還土地上訴人；上訴人並未主張租約無效；自不生訴之變更之問題。被上訴人抗辯上訴人嗣於本院主張租約無效，屬訴之變更及上訴人就其主張「經依法編定或變更為非耕地使用」之終止事由，並未經調解調處云云，容有誤會。
三、本件上訴人起訴主張：兩造間就坐落台中市○區○○○○段第二六七之一六、二六七之一七、二六七之十八、二六七之十九、二六七之三八、二六七之三九、二六七之四二、二六七之一四二地號土地及同段第二六六之二七地號土地（此部分業於原審成立訴訟上和解），原有耕地三七五租約存在，被上訴人本應依約種稻使用，其竟自民國六十四年間起，即將系爭土地擅改為魚池使用而用以養魚，並自八十五年間起，於系爭土地上經營「和興鈞魚池」及「來來海產店」營利，被上訴人上開行為，核屬耕地三七五減租條例第十七條第一項第四款所定：「非因不可抗力繼續一年不為耕作」之租約終止事由。另系爭土地依台中市政府變更都市計劃使用分區規定，亦均變更為非耕地使用，亦屬同條例同條項第五款所定：「經依法編定或變更為非耕地使用」之租約終止事由。上訴人已於八十六年十月二十四日併依上開二項終止事由，發函被上訴人為終止租約之意思表示通知，系爭土地之耕地租約既經終止，依最高法院八十六年度台上字第一○七九號判決意旨，上訴人自得本於租賃關係終止後之租賃物返還請求權，訴請被上訴人將系爭土地回復原狀並返還與上訴人等語。
四、被上訴人則以：其約自六十四至六十六年間，即在系爭土地上闢池養魚，另約自七十三年間起，始將於系爭土地所闢魚池飼養之魚，放養於訴外人台灣省台中農田水利會所有同段三六一之二四及二五地號土地內之釣魚池，供人垂釣，被上訴人仍以供農漁牧使用方式，使用系爭土地，並無違反租約之情事，另「來來海產店」並非被上訴人所經營，亦非坐落於系爭土地上，上訴人主張被上訴人有非因不可抗力繼續一年不為耕作之事由，而終止租約返還租賃土地，並無理由。又系爭土地雖均已依法編定或變更為非耕地使用，上訴人縱得終止租約，惟其未依耕地三七五減租條例第十七條第二項規定為補償前，主張終止租約，顯無理由。況上訴人之代理人已向被上訴人收取八十年起至八十六年十月二十七日止之租金，則兩造之租約自八十六年十月十五日起，業經更新，上訴人主張依八十六年十月二十四日所發存證信函為租約終止之表示並請求被上訴人返還租賃土地，亦無理由等語，資為抗辯。
五、上訴人主張兩造就系爭土地成立耕地三七五租約，依兩造所不爭執之卷附台灣省台中市私有耕地租約所載，其地目為「田」，正產物為「稻谷」，系爭土地原係種植稻米，嗣系爭土地經被告闢建魚池使用迄今等情，此有台灣省台中市私有耕地租約、原審本院八十六年度聲字第一○一八號保全證據相關卷證可按。又系爭土地上如附圖所示Ｄ、Ｅ、Ｉ、Ｊ、Ｋ部分土地及第二六七之一六土地上，有被上訴人搭建之木造波浪板，供作涼棚及儲藏間使用；如附圖所示Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｌ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｑ–１、Ｒ、Ｔ、Ｕ、Ｖ、Ｗ、Ｘ部分土地上，則為被上訴人開闢為漁池等情，復經原審法院履勘現場，並囑託台中市中山地政事務所派員協助測量，製作勘驗筆錄及如附圖所示複丈成果圖在卷可稽，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
六、上訴人主張系爭土地業已變更為非耕地使用，其中系爭坐落台中市○○○○段第二六七之一八、二六七之一六編列為住宅，同段二六七之一九編列為排水道，其他二六七之一七、二六七之三八、二六七之三九、二六七之四二、二六七之一四二均編列為道路用地等情，此亦有台中市公務局之都市計畫土地使用分區證明書為憑，堪信為實在。按耕地之租佃依本條例之規定，本條例未規定者，依土地法及其他法律之規定；又耕地租約在租佃期限未屆滿前，經依法編定或變更為非耕地使用時，出租人得終止租約，耕地三七五減租條例第一條、第十七條第一項第五款分別定有明文。查耕地三七五減租條例於四十年六月七日公布實施，嗣於四十三年十二月九日及七十二年十二月二十三日兩度修正公布，其中第十七條第一項第五款規定，係於七十二年十二月二十三日修正時所增訂。而實施都市平均地權條例於六十六年二月二日修正為平均地權條例時，該條例第七十六條第一項規定：出租耕地經依法編為建築用地者，出租人為收回自行建築或出售作為建築使用時，得終止租約。嗣該條例於七十五年六月二十九日、七十八年十月三十日兩度修正時，該項規定均未更動。是耕地租約如合於耕地三七五減租條例第十七條第一項第五款所定終止要件時，自應優先適用耕地三七五減租條例有關規定辦理，殊無適用平均地權條例第七十六條至第七十八條規定之餘地。系爭土地係依台中市政府工務局七十五年二月二十二日府工都字第一二二九一函變更台中市主要計畫，變更為非耕地使用等情，業據本院向台中市政府函查，經該府檢送之都市計畫土地使用分區簡覆表在卷可證。雖其中系爭第二六七之一八、二六七之一六編列為住宅；惟依上開說明，上訴人亦得依耕地三七五減租條例第十七條第一項第五款規定終止租約。從而上訴人於八十六年十月二十四日委託律師以台灣台中地方法院郵局存證信函第五七二六號終止租約，經被上訴人於同年月二十七日收受等情，有上訴人於原審提出之上開存證信函及雙掛號收件回執附卷可按，且為被上訴人所不爭執；應認兩造間關於系爭耕地之租賃契約，於八十六年十月二十七日被上訴人收受上開終止租約意思表示之存證信函時，已生合法終止租約之效力。被上訴人雖另以上訴人之代理人已向被上訴人收取八十年起至八十六年十月二十七日止之租金，兩造之租約自八十六年十月十五日起，業經更新等語抗辯，並提出收據為證。惟查兩造間之租賃關係既係於八十六年十月二十七日止終止，則上訴人收取至該期日之租金，並無不合。且上訴人於八十六年十一月十八日委託律師出具之收據係載：「玆收到乙○○先生繳納座落等八筆土地之八十年至八十六年十月二十七日租金一萬六千四百五十二元。本件系爭八筆土地之耕地三七五減租約，因承租人乙○○先生違反契約，未為耕作，已經出租人甲○○以台中法院郵局存證信函第五七二六號終止租賃契約，請求返還土地。此致乙○○先生」等語，已明示並再度重申兩造間之租約業已終止。是上訴人代理人向收取至八十六年十月二十七日止之租金，即難認為兩造間之租約業已更新。是被上訴人上開抗辯，即不足採。
七、末查，耕地三七五減租條例第十七條第二項，雖係針對出租人依同條第一項第五款規定終止租約時，所為應由出租人給予承租人補償之規定。然耕地租約在租賃期限未屆滿前，經依法編定或變更為非耕地使用時，出租人即得予以終止租約，法律並無任何限制，未附任何條件，只要客觀上有變更為非耕地使用之事實，即可終止，而終止後當然得請求返還租賃物之土地，至於第二項規定出租人應給予承租人補償，係法律規定賦予承租人之請求權與出租人終止租約並非立於對待給付關係，自不發生同時履行抗辯問題，亦非終止租約之生效要件，此有最高法院七十五年度台上字第二三一號、七十八年度台上字第二五六三號判決可資參照。而最高法院八十三年度台上字第二四○○號判決亦明示：「查耕地三七五減租條例第十七條第二項規定之補償，與同條第一項第五款所規定之終止租約收回耕地，並非立於互為對待給付之關係，自不發生同時履行抗辯問題」。是被上訴人以上訴人未合法支付補償費前，不得以終止租約為由，請求交還土地等語，自不足採。
八、兩造間之租約既經合法終止，已如上述，從而上訴人本於租賃物返還請求權，請求被上訴人將系爭土地上所搭建之地上物拆除，將全部土地交還上訴人，自屬有據。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。又兩造各陳明願供擔保聲請宣告准免為假執行，均核無不合；爰各酌定如主文第四項所示擔保金額併准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決基礎無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 五 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 饒鴻鵬~B3 法 官 翁芳靜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 詹錫朋中 華 民 國 八十九 年 十二 月 六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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