臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第四四一號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 吳旭洲律師訴訟代理人 賴淑惠律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 施家治律師右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年四月二十一日臺灣臺中地方法院八十七年訴字第二四七六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄
二、被上訴人應給付上訴人新台幣三百六十一萬四千二百八十元整及自起訴狀繕本送達之一日起至清償日上以年息百分之五計算之利息
三、上訴人願供擔保請准宣告假執行
四、第一審及第二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、本件上訴人係依侵權行為損害賠償以及不當得利返還請求權請求被上訴人賠償損害及返還不當得利，而上欣股份有限公司既已解散，故股份回復登記非僅對上訴人無實益且屬事實不能：僅有命被上訴人返還鑑定報告所確認之金額方能填補上訴人因此所受之損害。茲對二請求權分述如次：
子、侵權行為請求權：㈠被上訴人為上欣公司之董事長，對內有管理權能，對外則為上欣公司之法定代理
人。然被上訴人竟為取得上欣公司之實際經營權之目的，仍未徵上訴人之同意，於八十三年十一月中旬指示公司職員郭金池通知為上欣公司辦理會計業務之黃洪源會計師於八十三年十一月十八日代填財政部台灣省中區國稅局八十三年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書，分別將上訴人之前揭股份以買賣為原因售予劉南璟、劉南熾及謝天惠等。
㈡被上訴人上開行為有不法：
⒈被上訴人未依股東會決議進行增資及減資，卻以「便宜」為藉口，任意命會計
師調整舊股東之股份數，蓋上訴人雖曾於八十三年六月二十八日之會議同意減資，然而原審據以為判決基礎之附表卻非當初股東會時上訴人所同意之變更方式，理由如下：
⑴首先，上訴人並未在該附表上簽名表示同意，蓋此次股權之變動對上訴人之
財產權影響重大，於情於理，自應於該表上簽名表示同意，此外，該頁上並未蓋有騎縫章，凡此均顯見該表為被上訴人在未取得上訴人同意下所擅自製作而成。
⑵其次觀諸系爭會議記錄第一點所載「一、確認本公司原股東權益，經減資後
各股東持有股權數。決議：依原議通過」云云可知，附表之總股份數所表徵之資本額（即股份數乘以票面額十元）應為八十三年五月二十八日之股東大會（參見證四）所決議之新台幣九百四十四萬七千三百二十五元，蓋此數額是唯一經股東會確認過之減資後資本總額。然而原審所據以為判決基礎之附表上所記載之總股份數卻仍為二百八十三萬股，換言之資本總額仍為新台幣二千八百三十萬元，則何來減資之可言。
⒉事實上八十三年六月二十八日之會議記錄所稱之「附表」應與八十三年五月二
十八日股東會決議所製作之附表（參見證五）相同，理由有二：其一為八十三年六月二十八日之會議記錄係表示「依原議通過」，而所謂「原議」即為八十三年五月二十八日之決議：其二為由證五附表可知，所有股東均為等比例減資，而此種減資之方式方符合一般減資之原理原則。
⒊此外被上訴人曾於與本案相關之刑事案件中提出不同版本之附件（參見證六）
。顯見不符等比例減資之版本，均為被上訴人所擅自妄為，藉以欺瞞主管機關而收變更股東持股之效。蓋以證六而言，上欣公司之股東會自始至終未有減資一千二百萬元之決議，且股東李明賢、林秀蘭兩人無故於減資登記後由股東名簿上消失，亦足見刑庭版本之附表為被上訴人所偽造。
⒋上訴人自始至終未曾同意將股票移轉給劉南熾、謝天惠、劉南璟等人，且渠等
對上欣公司並無任何債權，故根本不可能以債權充抵出資成為新股東：蓋在與本案相關之刑事偵查庭中，劉南熾表示「八十二年問我借給甲○○，並非借給公司」，謝天惠表示「我借給甲○○，他表示要投資公司」，劉南璟表示「我人在國外，我不清楚，我自己沒有，我的錢，是我父親甲○○撥給我的」。故被上訴人利用不正當手段將上訴人之股票任意移轉，其行為顯然違法。
⒌由上所述，可知被上訴人任意捏造數據，偽造相關文書，先後製作數個版本之
系爭附表。渠身為公司負責人，卻未切實遵行公司法所規定之減資程序，造成全體股東及債權人之重大損害，其行為具違法性。
㈢被上訴人之行為有侵害他人權利，致生他人損害：由張國章會計師於民國八十九
年十月二日所為之鑑定報告觀之，上訴人受有新台幣三百六十一萬四千二百八十元整之損害。被上訴人雖表示因八十三年十月二十日、八十三年十二月六日兩次股東會為子虛烏有，因而質疑鑑定報告之效力。惟系爭八十三年十月二十日、八十三年十二月六日兩次會議是否存在與本案全然無關。蓋雙方爭執之重點為上訴人是否因被上訴人擅自變更公司登記事項之行為而受有損害，至於被上訴人是以何理由申請變更登記均與本案無涉，被上訴人以茲為由否認鑑定報告之效力，顯屬無稽。
㈣被上訴人之行為具備責任能力且有故意、過失：本案上訴人具備責任能力應無疑
問，且渠就上訴人股份減少至一八萬三千九百四十九股一事有充分之「知」與「欲」，故就系爭侵權行為自屬可歸責。
丑、不當得利請求權：㈠由被上訴人變更登記後所持有之股份數與其他原股東變更登記後所持有之股份數
兩者加以比較觀之，無論被上訴人就違法變更上欣股份有限公司相關登記事項之行為是否可歸責，渠之受有利益與被上訴人之受有損害顯然有相當之因果關係，且在所有股東之股份數均大幅減少之情況下，被上訴人獨獨增加二萬六千零四十二股，其增加並無任何法律上之依據，由此可知上訴人不當得利請求權之構成要件均具備。
㈡事實上，當初上訴人同意減資的原則有三：一、減資為增資之階段性步驟，若無
增資，則上訴人絕不同意股份之變動，此觀諸證四即可得知：二、減資時所有股東均應等比例縮減股份：亦即絕無可能獨厚被上訴人一人，在他人之股份均大幅減少之情況下，渠不減反增;三、就員工信託股份之部分，上訴人堅持在員工未解除委任之情況下，被上訴人自不能恣意由上訴人名下移除。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：駁回上訴
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、被上訴人之股份減少是有根有據，非無故減少，因上訴人經八十三年六月廿八日股東會決議減資後，股數為一八三九四九股，現持有股數亦為一八三九四九股，上開股數是經股東會及其同意減資之結果，本件刑事偽造文書案，與上訴人股份之多少，並無關連，也就是說，上訴人之股數減少是全體股東決議確認減資的結果，至於劉南熾所取得之二十萬股，劉南璟之六萬一千四百廿八股，謝天惠之十萬股則是以其持有上欣公司支票債權換股權，亦是經股東會決議而來，也就是說，上欣公司八十三年五月廿八日及同年六月廿八日的股東會決議是上訴人股份減少及劉南璟三人取得股權的依據。另原股東林秀蘭及李明賢等亦非無故喪失股份，是因已退股完畢，惟此點抗辯，與本案系爭點無關。
二、本件會計師鑑定依據為１、民國八十三年一月廿八日股東臨時會議事錄、變更登記事項卡、董監名單、公司章程、股東名簿。２、民國八十三年十月廿日股東臨時會議事錄、變更登記事項卡、董監名單、公司章程、股東名簿。３、民國八十三年十二月六日股東臨時會議事錄、變更登記事項卡、董監名單、公司章程、股東名簿等資料。但上欣公司並未於八十三年十月廿日及八十三年十二月六日等召開臨時股東會，因此，有關決議資料內容均不屬實，上欣公司僅於民國八十三年五月二十八日召開臨時股東會，決議辦理減資後再增資俾能繼續營運。復於同年六月二十八日召開臨時股東會通過增資案，因此，鑑定應以這二次真正的股東會為依據。至於鑑定所依據之八十三年十月廿日及八十三年十二月六日二次股東會根本子虛烏有。故鑑定報告並不可採。
三、上欣公司確於八十三年六月二十八日開臨時股東會，決議減資及減資後各股東持有股權如附表，並審議新增入股及認股人員名冊。而上訴人原有股數係九十四萬六千八百八十二股，公司由二千八百三十萬元減資為一千六百三十萬元時，其股數為五十四萬五千三百七十七股之（000000股乘以一六三萬／二八三萬所得，包括員工股），而依該次股東會決議之股東名簿所載，上訴人減資後之股數僅得一八三、九四九股（員工股已扣除，其計算對否且不論，專以決議之股東名簿所載為準），凡此有該股東會議決議及所附股東名簿可按，從而該公司以上訴人包括員工股之五四五、二七七股減一八三、九四九股剩餘三六一、四二八股即三十六萬一千四百二十八股，移轉其中二十萬股於劉南熾、十萬股予謝天惠、六萬一千四百二十八股予劉南璟，此乃天經地義之事，亦係依決議之內容所為之股權移轉，被上訴人乃為之代製證券交易稅一般代徵稅款繳款書，代繳稅款，移轉股份，並未損於上訴人。
四、依公司法第廿五條規定解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。而解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。又清算人應於清算完結，經送請股東承認後十五日內，向法院聲報，公司法第二十四條、第二十五條、第九十三條第一項、第一百十三條定有明文。本件系爭的上欣公司雖登記解散，清算結束前，公司尚存在，股份於清算前亦存在，上訴人主張回復股權不可能代以金錢賠償，尚非適法，其上訴聲明變更，應乏依據。
理 由
一、上訴人起訴主張：伊為上欣公司之股東，登記股數為九十四萬六千八百八十二股，其中三十四萬股係上欣公司員工信託登記在伊名下，伊自己之股份為五十四萬五千三百七十七股。上欣公司於八十三年五月二十八日召開股東會，決議因公司虧損，辦理減資，由原資本額二千八百三十萬元，減資為九百四十四萬七十三百二十五元。被上訴人於同年七月二十六日當選為上欣公司董事長，並自同年八月一日就職，竟未依公司決議之內容辦理減資，且未徵得伊之同意，先於八十三年十月二十日偽造上欣公司股東會決議減資一千二百萬元（實際上並無開會），持以辦理上欣公司減資，但亦未依股東權利比例減資，復於八十三年十一月中旬指示公司職員通知為上欣公司辦理會計業務之黃洪源會計師於八十三年十一月十八日代填財政部台灣省中區國稅局八十三年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書，分別將上訴人之前揭股份以買賣為原因售予劉南璟、劉南熾及謝天惠，分別移轉登記與訴外人劉南熾、謝天惠、劉南璟各二十萬股、十萬股、六萬一千四百二十八股，致伊受有損害。又由被上訴人變更登記後所持有之股份數與其他原股東變更登記後所持有之股份數兩者加以比較觀之，被上訴人之股數反而增加，受有利益與上訴人之受有損害顯然有相當之因果關係，且在所有股東之股份數均大幅減少之情況下，被上訴人獨獨增加二萬六千零四十二股，其增加並無任何法律上之依據，爰依侵權行為及不當得利之法律關係，聲明求為判決被上訴人應給付上訴人新台幣三百六十一萬四十二百八十元整及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日上以年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行（上訴人於原審之先位聲明請求被上訴人應將上欣股份有限公司之股份以每股淨值十元在三十六萬一千四百二十八股之範圍內，回復登記為上訴人名義，惟於本院調查時撤回該先位之聲明）。
二、被上訴人則以：上欣公司因經營虧損，於八十三年五月二十八日召開臨時股東會，決議辦理減資後再增資俾能繼續營運，經決議公司實收股本由二千八百三十萬元減至九百四十四萬七千三百二十五元，再資增三千萬元，增資可由公司開付出之應付票據成為股款（即以債作股）。復於同年六月二十八日召開臨時股東會決議確認減資後各股東持有股數，及新增入股認股人員名冊，依上開二次股東會之決議減資後各股東時有股權如附表，並審議新增入股認股人員名冊。而上訴人原有股數係九十四萬六千八百八十二股，公司由二千八百三十萬元減資為一千六百三十萬元時，其股數為五十四萬五千三百七十七股之（000000股乘以一六三萬／二八三萬所得，包括員工股），而依該次股東會決議之股東名簿所載，上訴人減資後之股數僅得一八三、九四九股，從而該公司以上訴人包括員工股之五
四五、二七七股減一八三、九四九股剩餘三六一、四二八股即三十六萬一千四百二十八股，移轉其中二十萬股於劉南熾、十萬股予謝天惠、六萬一千四百二十八股予劉南璟，此乃天經地義之事，亦係依決議之內容所為之股權移轉，被上訴人乃為之代製證券交易稅一般代徵稅款繳款書，代繳稅款，移轉股份，並無損害於上訴人。況上欣公司雖已為登記解散，但尚未清算，上訴人縱受有侵權，僅能請求回復股權，其直接請求金錢賠償，亦屬無據作為抗辯。
三、兩造對事實不爭執部分：㈠上欣公司並未發行股票，因營運發生虧損，乃於民國八十三年五月二十八日召開
臨時股東會，會中決議上欣公司公司實收股本由二千八百三十萬元減資至九百四十四萬七千三百二十五元後再行增資三千萬元，其股東會記錄如原審卷三二頁之會議記錄。
㈡上欣公司嗣另於同年六月二十八日召開臨時股東會，會中並通過減資後各股東持有股權，並審議新增入股認人員名冊，其會議記錄如原審卷三六頁。
㈢上欣公司於八十三年七月二十六日召議會議，被上訴人當選為上欣公司董事長，其會議記錄如原審卷三一頁，被上訴人及自同年八月一日就職董事長職。
㈣上欣公司在八十三年十月二十日及八十三年十二月六日均未召開股東會，之所以
有該二次會議決議，係被上訴人所偽造之文書。上欣公司未依上開㈠、㈡所示已通過之股東會決議之減資比例辦理股權變更登記，而係持偽造之八十三年十月二十日之股東會議決議（不同之減資比例）辦理股權變更登記。
㈤上訴人與劉南璟、劉南熾、謝天惠間並無股權之買賣行為，但上欣公司於八十三
年十一月中旬通知為上欣公司辦理會計業務之黃洪源會計師於八十三年十一月十八日代填財政部台灣省中區國稅局八十三年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書，記載上訴人之股份以買賣為原因售予劉南熾、謝天惠、劉南璟各二十萬股、十萬股、六萬一千四百二十八股，並據以辦理股權變更登記。
四、兩造爭執之事實：上欣公司八十三年六月二十八日股東會有無通過之本判決之附表一之附表？就此被上訴人主張有，上訴人否認之。並主張八十三年六月二十八日所通過之附表為本判決附表二之附表，並未通過附表一之附表。經查：
⑴本判決附表一乃上訴人於原審自己提出附於八十三年六月二十八日會議記錄之後
，再參照其同時提出之準備書狀亦記載「．．復於八十三年六月二十八日召開臨時股東會時無異議通過劉鎮坤、劉南璟、劉南熾、劉黃淑等各認股二十萬股、謝天惠、徐志方各十萬股．．．甲○○認股四十萬二千二百九十八股（參證物三）」（見原審卷二九第頁反面）。顯係自認本判決附一之附表已經上欣公司於八十三年六月二十八日股東會決議通過之附表，上訴人於本院反而對自己提出而自認之事實為否認，已不足採。
⑵上訴人雖以系爭會議記錄第一點所載「一、確認本公司原股東權益，經減資後各
股東持有股權數。決議：依原議通過」云云可知，附表之總股份數所表徵之資本額應為八十三年五月二十八日之股東大會所決議之新台幣九百四十四萬七千三百二十五元，然而本判決附表一所記載之總股份數卻仍為二百八十三萬股，換言之資本總額仍為新台幣二千八百三十萬元，則何來減資之可言云云（參本院卷二第二四頁－二五頁辯論意旨狀）。惟查上欣公司八十三年六月二十八日股東會決議記錄有載「審議本公司新增入股認股人員名冊，決議認股名單無異議通過，待認股部分三四七五六０股於資產負債表修正後增加對外現金入股」，故附表一乃係增列增資及認股人員後之全部股東名冊，故其股數仍為二百八十三萬股，即無不合，且上開記錄上所載待認股三四七五六０股與附表一所記載之待認股股數相符，足證上欣公司固有通過如附表二之減資後股東應減至之股數，但亦有通過如附表一所示之減資再增資後上欣公司之資本額仍為二千八百三十萬元，其變更後之股東之股數如附表一所示。上訴人於本院否認上欣公司有通過如附表一之附表云云，自不足採。
五、本案事實已明，則所應探究者為被上訴人未依八十三年五月二十八日及八十三年六月二十八日兩次股東會決議為辦理股東登記，且上欣公司在八十三年十月二十日及八十三年十二月六日均無召開股東會，被上訴人竟偽造上欣公司八十三年十月二十日及八十三年十二日之股東會決議，據以變更前後之上欣公司變更事項登記卡及股東名冊上所載公司資本額係由二千八百三十萬元減為一千六百三十萬元，而非減為原定之九百四十四萬七千三百三十五元為由，又上訴人與劉南璟、劉南熾、謝天惠間並無股權之買賣行為，但上欣公司於八十三年十一月中旬通知為上欣公司辦理會計業務之黃洪源會計師於八十三年十一月十八日代填財政部台灣省中區國稅局八十三年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書，記載上訴人之股份以買賣為原因售予劉南熾、謝天惠、劉南璟各二十萬股、十萬股、六萬一千四百二十八股，並據以辦理股權變更登記之行為，上訴人有無受有損害？茲分述如次：㈠按公司登記，依公司法第六條、第十二條規定，除設立登記為公司之成立要件外
，其他登記，皆屬對抗要件。故公司增資之新股認受行為，並不以經增資登記為生效要件，認股行為一經成立，認股人即取得公司股東之資格，依公司法之規定，一面就其所認股份對公司負出資責任，一面得享受股東之權利。至增資登記乃公司董事之職責，其未依限登記，公司董事僅應受處罰而已，並非公司基於認股行為對於認股人所負之債務（最高法院六十七年度台上字第七六○號、五十七年度台上字第一三七四號判例參照）。另公司法之規定，公司減資係指公司營運發生鉅額虧損，致股東無法獲得盈餘分派，乃減少公司資本，使其與公司之純財產額一致而言，通常此種減資之方式乃將已發行的股份消除，亦即消滅個別的股東權，申言之，股份之消除乃使所表彰之股東權絕對消滅，故一經股東會決議減資，應減少之股權即歸於消滅。
㈡依前述兩造所不爭執之上欣公司八十三年五月二十八日及同年六月二十八日兩次
臨時股東會之會議紀錄內容觀之，上欣公司原實收股本二千八百三十萬元因營運發生虧損，股東乃開會議決先行減資至九百四十四萬七千三百三十五元，再擬增資三千萬元，增資部分股款得由認股股東或員工以公司前開付之應付票據票款為給付（見八十三年五月二十八日臨時股東會之會議紀錄決議事項一之１、２項），嗣並確認原股東經減資後所持有股權及審議新增入股及認股人員名冊，另提列待認股三十四萬七千五百六十股，對外現金募集（見八十三年六月二十八日臨時股東會之會議紀錄第一、二項）。上訴人既均參與此二次會議，對會中所通過之減資比例，其個人名下所有股份由五十四萬五千三百七十七股減為一十八萬三千九百四十九股部分，復為同意，上訴人復自認上欣公司並未召開八十三年十月二十日及八十三年十二月六日之股東會，該二次會議記錄係被上訴人偽造之會議記錄，換言之前開八十三年五、六月減資或增資決議，未經另為決議變更。揆諸前揭規定及判例，則上訴人之股份依八十三年六月二十八日股東會議決議減資，其減資後之股份即已消除，不復存在，其剩餘之股份僅存一十八萬三千九百四十九股，與其後上訴人登記之股份相符，並未減少，難認上訴人受有損害，上訴人主張因被上訴人之侵權行為，受有損害云云，核不足採。
㈢上訴人雖主張上欣公司係由二千八百三十萬元減至一千六百三十萬元，而非原定
之九百四十四萬七千三百二十五元，並未遵召八十三年五、六月之股東會決議之比例減資，且經減資後，被上訴人之股數不減反增，根本未依比例原則為減資，又被上訴人僅辦理減資而未辦理增資，被上訴人並將其間差額以買賣為原因，辦理變更登記移轉與訴外人劉南熾等人所有，認被上訴人有對伊受有損害。查於上欣公司實際向經濟部登記減少資本額由二千八百三十萬元減至一千六百三十萬元，而未遵召八十三年五、六月之股東會決議減少資本額至九百四十四萬七千三百二十五元辦理登記，及上訴人與劉南熾等三人實際上無股權交易，上訴人偽造交易稅將上訴人之股份移轉與訴外人劉南熾等人所有，被上訴人就各股東之股份之增減辦理程序固顯有不當而違法，惟如前述，上欣公司股東會確曾議決通過公司之減資及增資案，並對新加入股東名冊為確認，其中上訴人原股數於該決議之附表乃先扣除原登記在上訴人之員工認股，再依決議減資之比例減為一十八萬三千九百四十九股，為此有前揭八十三年六月二十八日臨時股東會之會議紀錄及上訴人不爭執之附二所示之減資後股東之剩餘股數表在卷可稽，則斯時，上訴人之股份已剩一十八萬三千九百四十九股，不因有無登記而有不同，又同日上欣公司復通過訴外人劉南熾等三人認股成為新股東，有上開上訴人不爭執之股東會議記錄及本院認定該次股東會議已通過之新增股東名簿（即本判決附一）可憑，再參照上訴人不爭執之上欣公司八十三年七月二六日會議記錄記載董監事改選，決議劉南璟、謝天惠選為董事，劉南熾選為監事，更可明確認定劉南璟、劉南熾、謝天惠已認股完成，亦不因有無登記而有不同。復參以上訴人並不爭執上欣公司在八十三年十月、十二月均無股東會另決議變更減增資之事項。故劉南璟等三人所得之股份並非自上訴人處取得，而係經由該次股東會決議減資後增資認股取得上開股份，上欣公司依程序，就上訴人之股數，本應依八十三年五、六月間之股東會決議，先扣除員工股，再就當時之股東依二千八百三十萬元減至九百四十四萬七千三百二十五元之比例予以變更上訴人股數（其他原股東之股數亦同應將減資之股本直接減少股數），再增列增資者之股數，不應以其他比例減資，及由減資者所應減少之股份以買賣為原因，移轉登記予增資者，乃上欣公司未先扣除上訴人之員工信託股，且以未經股東會決議之不同比例方式將原股東之股份之減資，其後又以通知為上欣公司辦理會計業務之黃洪源會計師於八十三年十一月十八日代填財政部台灣省中區國稅局八十三年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書，記載上訴人之股份以買賣為原因售予劉南熾、謝天惠、劉南璟各二十萬股、十萬股、六萬一千四百二十八股，並據以辦理股權變更登記之行為之方法以達上訴人之股數與八十三年五、六月決議之股數相同，其程序固有不當，惟上訴人之股份於八十三年五、六月二次股東會決議後，確認僅一十八萬三千九百四十九股，現登記之股份又為同一股數，並無多餘之股份可為轉讓，又何來將「減資後將股份轉讓」？，故上欣公司未扣除上訴人之員工信託之股份，將上訴人包含員工信託股全部股數以不足之減資比例減資，再以通知為上欣公司辦理會計業務之黃洪源會計師於八十三年十一月十八日代填財政部台灣省中區國稅局八十三年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書，記載上訴人之股份以買賣為原因售予劉南熾、謝天惠、劉南璟各二十萬股、十萬股、六萬一千四百二十八股，並據以辦理股權變更登記之行為方法之變更股權登記，使上訴人之股數達股東會決議之股數，顯係便宜措施之變更股東股份方法，但上訴人因減資後其股份既剩一十八萬三千九百四十九股，現登記之股數亦同，無多餘之股份可供轉讓，上訴人之股數並未被侵害，不能以被上訴人以不當之方法為股權變更，而認為上訴人股份有減少之損害，上訴人既無損害，其請求被上訴人損害賠償，即屬無據。至於劉南熾等三人認股，因係以債作股，於認股時起已取得股份，雖上訴人又爭執劉南熾等三人是否對上欣公司確有債權，不無疑問，然劉南熾等三人既因認股而取得股權，縱然其對上欣公司無實際債權，即應繳納認股金，惟此乃上欣公司與劉南熾等三人間應否繳納股金之債權債務問題，與上訴人因減資後之股權數額無關。
㈣上訴人雖另主張其與上欣公司員工吳炎山等人間之信託關係尚未消滅，上開員工
信託登記於伊之股數，現已未登記在伊名下，將來可能由員工向伊索討，故伊亦受有損害云云，惟審之上訴人之訴之聲明，其請求者為被上訴人應給付上訴人三百六十一萬四千二百八十元整及及遲延利息，該金額即為其所稱被上訴人將上訴人之股份移轉登記予劉南璟、劉南熾、謝天惠三人股數，以每股面額十元為計算之金額，故其請求者並不包括員工信託股部分甚明，故此一爭執與其聲明並無關聯甚明。況依上訴人不爭執之上欣公司於八十三年六月二十八日股東會議記錄及本院已認定該次股東會議通過如附表一、附表二所示之新股東名簿、減資後股東名簿所載，上訴人斯時已經同意員工信託股部份與其個人股份分離，而獨立列計為待認股，於上訴人而言，股權與其同意減資後之股數並未減少，且該員工信託股並非上訴人之股權，原登記於上訴人名下，現已無登記上訴人名下，亦僅係上欣公司所應退還之上開員工股股款，究係應由上訴人領取抑應由員工自行領取之問題，上訴人並未舉證證明其已因員工信託股未登記於伊名下之事實，已受有何損害？自難認其有因此已受有損害。
㈤雖本院曾囑託台灣省會計師公會鑑定上欣公司八十三年有無辦理減增資，依法辦
理完成，及上訴人之股份是否有被侵害，受有損害，依會計師張國章之鑑定報告記載經由向經濟部中部辦公室第三科申請抄錄上欣公司八十三年全部變更資料，該公司八十三年增減資方面，僅八十三年十月二十日股東臨時常會議事錄議減資一千二百萬元，並辦妥變更登記，惟該年度並未向主管機辦理增資案，另劉南熾之股數增加二十萬股，謝天惠股數增加十萬股，劉南璟股數增加六萬一千四百二十八股係取自上訴人，有鑑定報告乙份可稽。惟依前述，上欣公司實際有召開股東會決議增減資為八十三年五月二十八日及八十三年六月二十八日兩次股東會決議，八十三年十月二十日並無股東會，自無何決議，該八十三年十月二十日股東臨時常會議事錄議乃係偽造之文書，此為兩造所不爭執，且經刑事庭認定在案，是上開鑑定報告既未取得實際之股東會決議即八十三年五月二十八日及八十三年六月二十八日兩次股東會決議文件，而僅取得偽造之八十三年十月二十日股東臨時常會議事錄議，作為鑑定基礎，所為鑑定之基礎已與事實不符，所得結論自無可採用，併此敘明。
六、按不當得利或侵權行為均以請求權人受有損害始得為請求損害賠償或利益返還，本件上訴人現為登記持有之上欣公司股份一十八萬三千九百四十九股，既與上欣公司所召開之股東會減資及增資決議比例相符，雖被上訴人或係持未經實際召開之偽造會議記錄而為公司資本變更登記事項之申請，因而涉有偽造文書罪行，惟揆諸前揭規定及判例，公司資本變更登記僅為對抗要件，而非生效要件，上訴人所持現登記之股數既與上欣公司股東會通過之減資後應登記之股數相符，尚難僅據被上訴人登記手續上之瑕疵，而認上訴人有受到何損害，上訴人既無受有損害，即無依侵權行為之法律關係請求損害賠償或依不當得利之法律關係請求利得返還之餘地。從而，上訴人本於侵權行為及不當得利之規定，訴請被上訴人給付三百六十一萬四千二百八十元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法尚屬無據，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決基礎無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 曾謀貴~B3 法 官 蔡王金全右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 阮正枝中 華 民 國 九十一 年 四 月 九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｈ~H附表一：
上欣股份有限公司新股東名簿：
┌──┬───┬─────┬────────────────────┬──────────┐│股東│姓 名│身分證字號│住 址 │ 股 份 │├──┼───┼─────┼────────────────────┼──────────┤│ １ │甲○○│Z000000000○○○鎮○○里○○街○○○號 │五九五、三七六股 │├──┼───┼─────┼────────────────────┼──────────┤│ ２ │邱秋助│Z000000000│豐原市○○里○○路○○○號 │ 六九、六六○股 │├──┼───┼─────┼────────────────────┼──────────┤│ ３ │乙○○│Z000000000│台○○○鄉○○村○○○路○○○巷○弄○號│一八三、九四九股 │├──┼───┼─────┼────────────────────┼──────────┤│ ４ │羅文瑞│Z000000000│豐原市○○里○○路○○○號 │ 六八、三○五股 │├──┼───┼─────┼────────────────────┼──────────┤│ ５ │邱秋地│Z000000000│豐原市○○里○○路○○○號 │ 六九、六六○股 │├──┼───┼─────┼────────────────────┼──────────┤│ ６ │林秀蘭│Z000000000│台中市○○區○○○街○○○號 │ 六○、六二一股 │├──┼───┼─────┼────────────────────┼──────────┤│ ７ │馮玉芳│Z000000000│豐原市○○里○○街○○巷○○○號 │ 八四、八六九股 │├──┼───┼─────┼────────────────────┼──────────┤│ ８ │劉鎮坤│Z000000000○○○鎮○○里○○街○○○號 │二○○、○○○股 │├──┼───┼─────┼────────────────────┼──────────┤│ ９ │劉清坤│Z000000000○○○鎮○○里○○路○○○巷○○○號 │二○○、○○○股 │├──┼───┼─────┼────────────────────┼──────────┤│１０│劉南環│Z000000000○○○鎮○○里○○路○○○號 │二○○、○○○股 │├──┼───┼─────┼────────────────────┼──────────┤│１１│劉南熾│Z000000000○○○鎮○○里○○路○○○號 │二○○、○○○股 │├──┼───┼─────┼────────────────────┼──────────┤│１２│劉黃淑│Z000000000○○○鎮○○里○○路○○○號 │二○○、○○○股 │├──┼───┼─────┼────────────────────┼──────────┤│１３│劉天惠│Z000000000○○○鎮○○里○○街民安巷三十三號 │一○○、○○○股 │├──┼───┼─────┼────────────────────┼──────────┤│１４│劉欣艷│劉金池 │豐原市○○里○○路○○○號 │一五○、○○○股 │├──┼───┼─────┼────────────────────┼──────────┤│１５│徐志方│Z000000000○○○鎮○○里○○街三七二號 │一○○、○○○股 │├──┼───┼─────┼────────────────────┼──────────┤│１６│待認股│ │ │三四七、五六○股 │├──┼───┼─────┼────────────────────┼──────────┤│ │ │合 計│ │二、八三○、○○○股│└──┴───┴─────┴────────────────────┴──────────┘~H附表二：
上欣股份有限公司 股東名簿┌──┬───┬─────┬─────┬─────┬─────────────┐│股東│姓 名│身份證字號│ 原 股 數 │減資後股數│ │├──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│ １ │甲○○│Z000000000│637,000股 │193,078股 │734,722÷537,000/2,490,000│├──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│ ２ │蔡明賢│Z000000000│ 81,120股 │ 24,590股 │734,722÷ 81,128/2,490,000│├──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│ ３ │邱秋助│Z000000000│229,820股 │229,320股 │734,722÷220,820/2,490,000│├──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│ ４ │乙○○│Z000000000│606,882股 │183,949股 │734,722÷606,882/2,490,000│├──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│ ５ │羅文瑞│Z000000000│225,350股 │ 68,305股 │734,722÷225,350/2,490,000│├──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│ ６ │邱秋地│Z000000000│229,820股 │ 69,560股 │734,722÷229,820/2,490,000│├──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│ ７ │林秀蘭│Z000000000│200,000股 │ 60,621股 │734,722÷200,000/2,490,000│├──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│ ８ │馮玉芳│Z000000000│280,000股 │ 84,869股 │734,722÷280,000/2,490,000│├──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│ ９ │其 他│ │340,000股 │ │734,722÷340,000/2,490,000│└──┴───┴─────┴─────┴─────┴─────────────┘附註：0000000-000,000=754,732