臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第四六四號
上 訴 人 甲○○
葉春苓即戊被上訴人 丙○○被上訴人 乙○○被上訴人 丁○○右當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國八十八年五月十日臺灣彰化地方法院八十七年訴字第一二二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國八十四年間，在彰化縣鹿港鎮公所成立調解，其內容第四項為：彰草加油站股份有限公司（下簡稱彰草加油站）應分配予上訴人等之盈餘，以李滿春會計師鑑定之金額為準，算至八十四年七月三十一日，由被上訴人等負責交付上訴人等。據此，被上訴人等因承擔訴外人彰草加油站對於上訴人等之盈餘債務，而成為債務人。嗣兩造於八十五年二月三日前往台中區中小企業銀行和美分行辦理交付股款新台幣（下同）二千二百五十萬元時，為不使前揭盈餘以會計師之鑑定結果為準，雙方乃另成立和解，同意以被上訴人等於八十四年七月三十一日簽發予上訴人等面額一百六十萬元之支票，上訴人葉春苓（原名戊○○，以下均改稱葉春苓）於八十四年十月六日透過訴外人洪陳秀貞借取之十萬元，以及被上訴人等代付會計師之費用十五萬八千元，金額合計一百八十五萬八千元作為上開應分配予上訴人等之盈餘。因上述一百六十萬元之支票已由上訴人等兌現，且被上訴人等亦已代上訴人等給付會計師費用十五萬八千元，是被上訴人等所欠上訴人等之債務，要已清償完畢。詎上訴人等猶持八十四年間之調解書為執行名義，聲請原審以八十五年度執字第五六０一號清償債務事件，對被上訴人等實施強制執行，殊屬無理。爰依強制執行法第十四條之規定，訴請撤銷前揭執行，並確認上訴人等對被上訴人等人債權不存在。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服上訴，被上訴人請求判決駁回上訴。
二、上訴人則以：兩造於八十四年七月二十二日在彰化縣鹿港鎮調解委員會成立調解，其內容第四項約定：彰草加油站應分配予上訴人等之盈餘，以李滿春會計師鑑定之金額為準，算至八十四年七月三十一日，由被上訴人等負責交付上訴人等。
惟被上訴人等非但未履行該調解條件，復拒不交出帳冊供李滿春會計師鑑定。上訴人等為實現債權，乃以上開調解書為執行名義，聲請原審執行處以八十五年度執字第五六０一號事件對被上訴人等為強制執行，實屬正當。被上訴人等對於執行名義所載之債務，分文未償，竟又提起本件異議之訴，殊無理由等語抗辯。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人等在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用，由被上訴人等連帶負擔。
三、被上訴人主張兩造於八十四年間，在彰化縣鹿港鎮公所成立調解，其內容第四項為：彰草加油站應分配予上訴人等之盈餘，以李滿春會計師鑑定之金額為準，算至八十四年七月三十一日，由被上訴人等負責交付上訴人等，嗣上訴人等以被上訴人等未給付上開盈餘為由，以前揭調解書為執行名義，聲請原審以八十五年度執字第五六０一號清償債務事件，對被上訴人等實施強制執行等情，業據提出調解書影本一件為證，且為上訴人等所不爭，並有台灣彰化地方法院八十五年度執字第五六０一號民事執行卷可稽，應認被上訴人等之主張為真正。
四、被上訴人等又主張兩造另成立和解，約定以被上訴人等於八十四年七月三十一日簽發予被告等面額一百六十萬元之支票、上訴人葉春苓於八十四年十月六日透過訴外人洪陳秀貞借取之十萬元，以及被上訴人等代付會計師之費用十五萬八千元，金額合計一百八十五萬八千元作為上開應分配予上訴人等之盈餘，嗣上述一百六十萬元之支票已由上訴人等兌現，被上訴人等亦已代上訴人等給付會計師費用十五萬八千元，是被上訴人等所欠上訴人等之債務，要已清償完畢等語。上訴人等則以渠等並未與被上訴人等另成立和解，且渠等依調解書所應得之盈餘，被上訴人等分文未償，雖被上訴人丁○○簽發予渠等面額一百六十萬元之支票確有兌現，惟該紙支票係用以支付調解書所載盈餘以外，被上訴人等所另應給付渠等之盈餘，是被上訴人等應交付盈餘予渠等之債務並未消滅，渠等自得據調解書，聲請對被上訴人等強制執行等語資為抗辯。經查：
㈠、兩造就彰草加油站應分配予上訴人等之盈餘，以李滿春會計師鑑定之金額為準，算至八十四年七月三十一日，由被上訴人等負責交付上訴人等之內容成立調解後，兩造雖有囑託李滿春會計師計算盈餘，然因兩造皆不付鑑定費，故李滿春乃不予計算，此時被上訴人等應交付予上訴人等之盈餘究為若干，即因李滿春未予計算而不能確定。八十五年一月底左右，被上訴人乙○○為能省略由李滿春計算盈餘之程序，乃提議以上訴人等先前已分得之盈餘一百六十萬元，以及彰草加油站對於訴外人洪陳秀貞之借款債權十萬元讓與上訴人等，合計一百七十萬元作為應給付上訴人等之全部盈餘，請李滿春轉達予被告等，李滿春轉達後，上訴人葉春苓要求應再加上原審八十三年度訴字第一八七二號丁○○侵占一案中，上訴人葉春苓請求李滿春鑑定盈餘之部分費用十五萬八千元，而以合計一百八十五萬八千元作為上訴人等應受分配之盈餘，嗣獲兩造之同意，被上訴人等方面乃由丁○○代理，上訴人等方面乃由葉春苓代理，於八十五年二月三日前往台中區中小企業銀行和美分行，辦理貸款，作為被上訴人等給付上訴人等讓與彰草加油站股份予被上訴人等之對價二千二百五十萬元，上訴人等並將彰草加油站之股票交付予被上訴人等。事既辦畢，上訴人戊○○即向丁○○詢稱上開洪陳秀貞所借之十萬元，丁○○何時向洪陳秀貞取交予戊○○？因丁○○答稱：「你已經沒有了，連這十萬元也不給你了」等語，雙方進而爭吵，上訴人葉春苓乃怒謂：「以前講的不算，要重新算」等語，兩造因而再為盈餘發生爭執，上訴人等更起訴請求被上訴人等給付盈餘（原審八十五年度訴字第二一五號清償債務事件）。以上各情，觀諸證人李滿春會計師於原審八十五年度訴字第二一五號清償債務事件中證稱：「盈餘部分，因我（指李滿春）要跟他們收調解書這一部分之費用，但他們（指兩造）不給，所以我就不算了。但乙○○提議說二千二百多萬係買賣股票，至於利潤方面，好像於調解中各分了一百六十萬元，另加上一位不知姓名者所借十萬元（是葉春苓同意借的），共一百七十萬元作為利潤，要我轉達葉春苓，之後我跟她（指葉春苓）說了，她說刑庭部分尚有二年費用未支付，二年會計師酬勞為十五萬八千元，也就是說共一百八十五萬八千元當為盈餘分配，雙方也都同意了，但未作成書面。八十五年二月三日去銀行時，我跟他們講，條件是否二千二百五十萬元吳先生應該給戊○○他們，葉春苓夫妻應將股票給乙○○他們，另盈餘部分計一百八十五萬八千元，如果是大家就去辦，結果都同意了，就在銀行辦理。之後，葉春苓就去跟丁○○講那十萬元何時他（指丁○○）要去跟那位小姐拿給我（指葉春苓），但丁○○答說沒有啦，你已經沒有，什麼都付完了，連這十萬元也不給了，結果聽到葉春苓在跟他們吵架，之後葉春苓就生氣了，說好要算就重新來算。」（見三八頁至三九頁），以及於本院八十五年度上字第四八九號清償債務事件中證稱：「（法官問：一百八十五萬八千元是何時談的？）是快過年的時候，他們（指兩造）是八十四年七月二十二日調解，他們雙方口頭同意一百八十五萬八千元，是八十五年一月底左右。」（見五五頁）各等語甚明。上訴人葉春苓於原審八十五年度訴字第二一五號清償債務事件中對於李滿春之證述，且陳稱：「會計師所言正確」（見三九頁反面）等語。又證人王國書於上開八十五年度上字第四八九號清償債務事件中亦結證稱：「我是台中區中小企業銀行和美分行副理，原來彰草公司向我們銀行借得二千二百五十萬元，這筆錢是給上訴人（指葉春苓及甲○○）他們二人，這是彰草公司向他們二人買股權，他們雙方面，葉春苓、丁○○、李滿春他們辦理蓋章時，我是有聽說二千二百五十萬元拿到，全部就算了，但全部算了，是什麼我就不知道」（見一百頁正、反面）等語。是兩造雖於八十四年七月二十二日，在彰化縣鹿港鎮調解委員會成立調解，約定彰草加油站應分配予上訴人等之盈餘，以李滿春會計師鑑定之金額為準，算至八十四年七月三十一日，由被上訴人等負責交付上訴人等。惟兩造嗣確又於八十五年一月底左右，另成立和解，以上訴人等先前已分得之盈餘一百六十萬元，彰草加油站對於訴外人洪陳秀貞之借款債權十萬元讓與上訴人等，以及被上訴人等代付會計師之費用十五萬八千元，金額合計一百八十五萬八千元作為上開應分配予上訴人等之盈餘無訛。
㈡、雖被上訴人丁○○及被告葉春苓於八十五年二月三日在台中區中小企業銀行和美分行辦理貸款，並交付股票時，上訴人甲○○不在現場，然因兩造已於八十五年一月底左右成立和解，是八十五年二月三日李滿春會計師向丁○○及葉春苓詢稱：「條件是否二千二百五十萬元吳先生應該給戊○○他們，葉春苓夫妻應將股票給乙○○他們，另盈餘部分計一百八十五萬八千元，如果是大家就去辦，結果都同意了，就在銀行辦理」等語，僅係就已成立之和解內容再予確認而已，自不因上訴人甲○○不在現場，而影響已成立之和解之效力。何況，平素為彰草加油站處理記帳股稅的事務之黃樹旺，當時亦在場為代辦股票轉讓手續，據黃樹旺陳稱當時係辦理出售股票之價金轉帳給甲○○、葉春苓，由葉春苓提出葉春苓、甲○○名義之股票拿出來蓋章等情，且葉春苓於本院亦稱當時有帶甲○○之印章（見本院卷第一三五至一三七頁）。足認兩造於李滿春會計師代為協調時業已達成和解，而上訴人葉春苓於八十五年二月三日前往上開銀行，係為收取上訴人等出賣股份應得之價金，並交付應交付予被上訴人等之股票，並攜帶甲○○之印章供辦理轉讓蓋用，自應認上訴人葉春苓獲得上訴人甲○○之授權。再者，上訴人葉春苓自認已收取一百六十萬元之盈餘，被上訴人等亦已代付李滿春會計師之費用十五萬八千元，有被上訴人等提出之支票存根聯影本一件足稽，並經李滿春於原審八十五年度訴字第二一五號清償債務事件中結證屬實。
㈢、彰草加油站對於訴外人洪陳秀貞之借款債權十萬元，據該證人於本院證稱其借款簽收時曾書立如原審卷第九十四頁記載「由戊○○委託提十萬」其下署名「陳秀貞」之八十四年十月六日現金收支傳票（見本院卷第五十七頁），於借款時曾找葉春苓表示以其名義向公司拿十萬元，實際是丙○○要拿去軋票，過一個月，丙○○交還，要其返還公司，其並未返還而拿去軋自己之支票等語（見本院卷第五十五頁），並於原審證稱被上訴人丙○○及上訴人葉春苓均同意該十萬元由丙○○或葉春苓之紅利（盈餘）中扣除，再由證人與丙○○或葉春苓解決等語，此亦為上訴人葉春苓於原審所不爭，應認彰草加油站對於訴外人洪陳秀貞之借款債權十萬元已讓與上訴人等，洪陳秀貞於本院雖稱：葉春苓向其表示願擔待此十萬元時，以李滿春會計師算清盈餘分紅時再擔待云云，本足認葉春苓有擔待該十萬元之意，惟其後並未再由李滿春會計師清算盈餘，而由葉春苓逕行受讓對洪陳秀貞之債權，以履行其擔待之承諾，亦為情理當然。另該證人就關於葉春苓表示擔待之事雖以：「到八十五年二月下旬葉小姐對我說：：：」等語（見本院卷第五十六頁），惟所為該時間之陳述係概略之說法，且時隔五年，自不得認為確定之時間，上訴人尚不得執此指為被上訴人主張之和解時間之後，而否認兩造有如被上訴人主張之和解。
㈣、上訴人另以：依被上訴人所稱之和解內容，十萬元借款係丙○○所借，會計師費用之部分，係被上訴人尚欠上訴人三萬九千五百元，而兩造間之股權轉讓及盈餘分配，均經彰化縣鹿港鎮調解委員會調解成立，並經彰化地方法院核定，依法取得與確定判決同一效力，上訴人隨時可聲請強制執行，所上訴人等可分配盈餘高達七百多萬元（已扣除一百六十萬元），上訴人豈有承受被上訴人丙○○積欠公司之借款債務、拋棄被上訴人應負擔會計師費用所積欠上訴人之債務，及拋棄巨額盈餘請求，卻未取得和解金額分文云云，惟查：⑴據洪陳秀貞所稱係其出面向彰草加油站所借，借款之初即於現金收支傳票記載「戊○○委託提十萬」，借得款項後交丙○○使用，丙○○已返還，洪陳秀貞自行軋票使用，如前所述。則借款名義人為葉春苓，出面借款之人為洪陳秀貞，洪陳秀貞借得後，再轉借丙○○，丙○○係與洪陳秀貞成立借貸關係，丙○○與彰草加油站並未發生借貸關係，而該款項業已返還洪陳秀貞，丙○○自無欠該十萬元債務可言。⑵據李滿春會計師於本院所稱：在鹿港調解委員會調解後，雙方沒有一方願負擔會計師費用，盈餘一直未算，葉春苓要其出面為彼等協調。當時係以電話與雙方聯絡好幾次，因為丁○○這邊沒有錢支付盈餘及股款，乃以丁○○所提供之資料及營業狀況，來估計盈餘，並建議由被上訴人向銀行借錢，大約幾年可以還清，所借之錢還給上訴人之一方，上訴人則另外再去開加油站，雙方同意才去和美分行。當時達成協議是包括盈餘及股款一併解決，否則被上訴人一方一直不願付錢，而以被上訴人這邊才會提議股款及盈餘一併解決的條件，雙方達成協議才會到和美分行和解等情（見本院卷七十九至八十一頁）。依兩造於鹿港調解委員會調解成立之內容，被上訴人須支付股份轉讓價金達二千二百五十萬元之鉅款，據李滿春會計師為被上訴人分析資金尚須向銀行借貸，足認被上訴人並無餘資得以支付，又須共同負擔盈餘鑑定之會計師費用，所受讓僅係公司之股份及公司營運之風險，並未包括土地，被上訴人遲未能依調解內容履行，自屬當然。又調解內容雖得聲請強制執行，惟價金達二千二百五十萬元，如非被上訴人任意履行，未必能依強制執行程序覓得被上訴人相當之財產予以滿足執行。若加油站營運不佳，被上訴人反悔無意接手經營，或因虧損無力支付轉讓之股份價金，均為上訴人所得依常情推測被上訴人遲未依調解內容履行之可能原因，且盈餘部分尚未經查帳，亦無從知悉實際之數額，併予執行。又上訴人已先行分得各一百六十萬元之盈餘分配款，查帳結果是否逾此數額亦未可知，若未達此數額，查帳豈非徒增數萬元查帳費用支出。權衡其間之利害關係接受李滿春會計師前述所證之協調建議，自屬合理。⑶再上訴人所稱其可分配之盈餘達七百多萬元云云，縱認屬實，惟兩造和解當時並未經查帳無從知悉，自不得以其後另案查帳所得結果，作為和解時之評估依據，推論上訴人不可能上述之和解。
㈤、則被上訴人等依八十五年一月底左右成立之和解，對於上訴人等所負之債務，即因清償而消滅。被上訴人等依前揭彰化縣鹿港鎮調解委員會調解內容第四項所應交付盈餘予上訴人等之債務，亦因兩造另成立和解，而被上訴人等已清償該和解債務而消滅。是被上訴人等主張所欠上訴人等之債務，已清償完畢等語，應信為實在。上訴人等辯稱兩造未另成立和解，被上訴人等所欠上訴人等之債務分文未償等語，即難憑採。
五、被上訴人等依上開調解內容第四項所應交付盈餘予上訴人等之債務，既已消滅，上訴人等仍據該調解書為執行名義，聲請原審以八十五年度執字第五六０一號清償債務事件，對被上訴人等實施強制執行，即於法無據。從而，被上訴人等於該強制執行程序終結前，訴請撤銷強制執行，並確認上訴人等對被上訴人等請求交付盈餘之債權不存在，即有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，上訴人仍執前詞指摘原判決不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均於判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 七 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張浴美~B3 法 官 張鑫城右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳信和中 華 民 國 九十 年 八 月 十三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｈ