臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第四六六號
上 訴 人 甲○○被上訴人 江李如壁右當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十八年五月二十八日臺灣彰化地方法院八十六年度訴字第五五一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。添
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查訴外人張賴粧與張順堯於民國八十三年八月間，向台中區中小企業銀行借貸新台
幣（下同）一千五百萬元，又於八十四年十二月、八十五年二月間，分別向上訴人甲○○及訴外人巫東煌借貸五百萬元、三百萬元，並提供所有坐落彰化縣○○鎮○○○段第一二六之一三地號土地（下稱系爭土地）及同段第一二六之一二號土地設定抵押權擔保，並依法登記在案。嗣於八十五年十月間，訴外人張賴粧為減輕利息之負擔，遂與上訴人及訴外人巫東煌之父巫萬吉訂立附買回權之協議書，將系爭土地及上開第一二六之一二號土地賣與上訴人，並辦妥所有權移轉登記，約定所設定之全部抵押債務應由上訴人清償，充作買賣價金，且其向台中區中小企業銀行借貸之一千五百萬元債務，亦由上訴人代為清償完畢（含本金一千三百八十二萬七千七百四十八元、利息一百十七萬二千二百五十二元），並塗銷抵押權登記（包括上訴人及巫東煌之抵押權登記亦均塗銷），上述事實，有土地登記簿謄本、協議書及代償證明書影本附卷可稽。足見，上訴人與訴外人張賴粧就系爭土地之買賣，係約定由上訴人代替債務人清償其所負之抵押債務，即以抵押權所擔保之債額作為買賣價金（上訴人共代替債務人清償台中區中小企業銀行抵押貸款本息新台幣一千五百萬元、巫東煌抵押借款五百萬元及上訴人抵押借款三百萬元），其抵押權登記亦分別塗銷有案，訴外人張賴粧並將土地交付與上訴人接管。是本件情節，顯與最高法院四十三年台上字第四三七號判例所揭示：「被上訴人以所負之債額作為房屋賣價，與上訴人訂立買賣契約，既不移轉占有，祇約明於一定期限內備款回贖，則此種契約明為買賣，實係就原有債務設定抵押權，而以回贖期間為其清償之期間」等要旨不相符合，應無援用之餘地。
㈡次按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情
事時，始得為之。若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院五十年台上字第四十八號判例意旨可參）。查上訴人與訴外人張賴粧於八十五年十月二日就系爭不動產所訂附買回權之「協議書」第㈢項之約定，張賴粧應於八十七年十月一日以前籌足資金贖回系爭不動產，逾期即不得贖回，今張賴粧屆期並未行使買回權，已不得再行主張取回系爭不動產，被上訴人自無代位行使權利之餘地。
㈢且被上訴人雖主張執有債務人張賴粧所簽發之本票，並已聲請法院裁定准予強制執
行在案。惟上訴人於原審即否認被上訴人與張賴粧間有債權關係，而法院對本票之裁定強制執行，並無實體上之確定力，依舉證分配原則，被上訴人自應就此負舉證責任，但被上訴人迄未立證以實其說。況證人張順堯到庭證稱：張賴粧並未積欠被上訴人金錢，系爭本票之債務為伊所積欠，後來已清償完畢等語在卷，據此，足見被上訴人依法不得提起本件訴訟（參照最高法院四十九年台上字第一二七四號判例意旨）。
㈣又查被上訴人對債務人張賴粧縱有金錢債權存在，但張賴粧尚有相當之資產，並非
無清償能力，此有卷附之財政部財稅資料中心資五字第八七二五五三四六號函可稽。而債務人張賴粧所有：㈠坐落彰化縣○○鎮○○段第五０二號土地，面積為０、一八００公頃，如按八十七年公告現值每平方公尺一千一百元計算，整筆土地公告現值達一百九十八萬元之多。㈡坐落彰化縣○○鎮○○○段第一二六之一四號土地，面積０、００四七公頃，按八十七年公告現值每平方公尺二千一百元計算，該土地公告現值為九萬八千七百元。㈢坐落彰化縣○○鎮○○○段第一二六之二三號土地，面積０、０二０五公頃，八十七年之公告現值每平方公尺亦為二千一百元，其整筆土地之公告現值共計四十三萬零五百元。上述事實，有土地謄本及地價證明書附卷，可資稽證。而政府所核頒之土地公告現值，不及實際買賣市價，兩者有甚大之價差，此為眾所週知之事實。因之債務人張賴粧所有上述三筆土地，其價值應在
六、七百萬元以上，用以清償被上訴人之債權，綽綽有餘。況上述第一二六之一四、一二六之二三號貳筆土地，均屬丙種建築用地，可建築房屋，價值非貲，且已由被上訴人聲請原審法院查封在案，被上訴人之債權已得確實保障。又該第五０二號土地，亦由張賴粧提供與被上訴人設定抵押權擔保，焉能謂該土地無財產價值，綜上說明，張賴粧尚有清償能力，被上訴人提起本件訴訟，應非法所許（參照最高法院五十八年台上字第一四二二號判決、六十三年台上字第七六一號判決、六十四年台上字第一五七七號判決意旨）。
㈤按私有農地所有權之移轉，期承受人以能自耕者為限，修正前土地法第三十條第一
項定有明文。而所謂「自耕」，係指自認耕作或為維持一家生活，直接經營耕作者而言。故有無自耕能力，應就申請人本身之能力、資格加以審核，與所欲承受之農地有無合法使用係屬二事（參照台灣高等法院暨所屬法院八十二年法律座談會決議）。又「農地承受人能否自任耕作所承受之農地，係屬事實認定問題，其立證方法，非以鄉、鎮、市、區公所核發之自耕能力證明書為唯一之證據，即令已取得自耕能力證明書，法院仍應就各具體個案，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就其是否具有能力為實體之認定」（參照最高法院八十六年台上字第一三一五號判決要旨）。故所謂「農地承受人能否自任耕作所承受之農地」，與「所承受之農地是否供耕作使用」無涉。承受人是否具有自耕能力，非以所承受之農地現狀是否耕作使用為斷。矧查上訴人係自耕農，擁有多筆農地，亦親自從事耕作，則上訴人既具有自耕能力，系爭土地之移轉登記即無無效之原因，被上訴人訴請塗銷，應無理由。
㈥又系爭土地如複丈成果圖C部分、D部分雖分別為柏油路面及蓋有鐵皮造建物，但雙
方訂立買賣契約時，因未實地勘測，故上訴人誤以該部分建物係在另筆建地上。惟查農業用地縱有變更為非農業使用之情形，法並無禁止產權移轉之規定，如移轉與具有自耕能力者，可得復耕，但應依土地稅法第卅九之二之規定課徵土地增值稅而已。且台灣省政府第爭處八一地三字第九十七七六號亦函示：「至於承受農地有廢耕之情形，然未變更作法定容許項目以外之使用或違反區域計劃法或都市計劃法土地使用分區之規定，僅係消極的不使用土地，申請人仍得依法申請核發證明書」等情，今系爭土地現已復耕，有現場相片附卷可證，依法自得申請核發自耕能力證明書。況依自耕能力證明書之申請及核發注意事項第七點第㈢項之規定，如符合平均地權條例第廿六條之一但書規定之廢耕農地，亦得核發自耕能力證明書。系爭土地縱然曾經廢耕，惟其廢耕係因週遭環境生態變化，或建築房屋，或開闢道路，致灌溉、排水設施損壞而不能耕作，顯與上述注意事項第七點第㈢項之規定相符，因之主管機關核發自耕能力證明書應屬有據。綜上，上訴人確係自耕農，擁有多筆農地，均親自從事耕作，並加入彰化縣溪湖鎮農會為正式會員，具有自耕能力，與債務人張賴粧就系爭土地所訂買賣契約並無無效之原因。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提協議書一件、代償證明書一件均影本為證，並聲請訊問證人張順堯、洪秀英。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按判決如誤寫誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得隨時以裁定更正之，民事訴訟
法第二百三十二條第一項定有明文，所謂錯誤，應包括當事人姓名或名稱之錯誤，祇須為訴訟標的之法律關係不變，實際上由該當事人參與訴訟，雖原告起訴所主張當事人姓名或名稱錯誤，並經法院對於姓名或名稱錯誤之當事人為裁判，仍應有上開法條之適用（參照最高法院六十九年度台職字第三號裁定）。本件被上訴人於起訴時將原告即被上訴人姓名江李如「壁」誤繕為江李如「璧」，為此聲請更正之，並聲請本院將原判決關於原告姓名錯誤部分一併更正之，有戶籍謄本一件可稽。
㈡訴外人張賴粧積欠被上訴人本票債務四百二十萬元，並就該本票債務為被上訴人設
定抵押權，而該抵押物曾由台灣彰化地方法院進行拍賣程序，張賴粧並未提出異議，袛因被上訴人係第二順位抵押權而未獲清償，此等事實分別有本票三紙、本票准許強制執行民事裁定一件、抵押權設定契約書一件、民事執行處通知及強制執行金額計算書分配表一件附第一審卷可稽。倘無債權存在，訴外人張賴粧何以設定抵押權予被上訴人，是被上訴人對張賴粧確係有債權存在。
㈢又訴外人張賴粧固尚有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地、坐落彰化縣○○
鎮○○○段一二六之一四地號土地及坐落彰化縣○○鎮○○○段一二六之二三地號土地。然查，上開第五○二地號土地係屬特定農業區農牧用地，因地上建有寺廟，並無作農牧使用，不僅廢耕，更已積極變更作法定容許項目以外之使用，已違反土地使用分區之規定，依自耕能力証明書之申請及核發注意事項第八條之規定係屬不得核發自耕能力証明書之土地，而無從處分，自無財產價值，有土地謄本一件、照片一張附第一審卷可稽。又上開第一二六之一四、一二六之二三地號土地雖係山坡地保育區丙種建築用地，然現均作道路使用，亦無財產價值，有土地謄本二件、地籍圖謄本一件附第一審卷可稽。而系○○○鎮○○○段一二六之一三地號土地上之抵押權為台中區中小企業銀行設定一千五百萬元，有土地謄本附第一審卷可稽，依銀行貸款之慣例，至多能貸至土地價值七、八成，況土地未拍賣前，尚無法論斷其價值，難認被上訴人無法受償。至於張賴粧所有上開五○二地號土地，設有埔鹽鄉農會一千五百六十萬元之最高限額抵押權，另為被上訴人設定抵押權係第二順位未必能得全數清償。而上開第一二六之一四、一二六之二三地號土地之公告現值分別為九萬八千七百元及四十三萬零五百元，有地價證明書附第一審卷可稽，亦未能足額清償被上訴人之債權，且張賴粧尚有其他債權人待償，自屬現無資力，被上訴人之主張應有保護之必要，故被上訴人為保全債權提起本件訴訟，自為法之所許。
㈣按債務人以所負之債額作為不動產賣價，與債權人訂立買賣契約，既不移轉占有，
祇約明於一定期限內備價回贖者，則此種契約形式上雖為買賣，實係就原有債務設定抵押權，而以回贖期間為其清償之期間，縱未為抵押權之登記，其所為移轉不動產所有權之約定，亦屬無效，故債務人屆期雖未回贖，亦不發生所有權移轉之效力（最高法院四十三年台上字第四三七號判例可參）。申言之，上述形式上之買賣契約係屬雙方通謀之虛偽意思表示，依民法笫八十七條第一項之規定，應屬無效，有謝在全著民法物權論下冊第一二一頁附第一審卷可參。準此，縱張賴粧以所負之債額作為不動產賣價，與上訴人訂立買賣契約，既不移轉占有，只約明於一定期間內備價回贖，此種契約形式上雖為買賣，實係就原有債務設定抵押權，而以回贖期間為其清償期間，縱令張賴粧屆期未回贖，該形式上之買賣行為係雙方通謀之虛偽意思表示，應屬無效，當不發生所有權移轉效力。
㈤又私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反者，其所有權之移轉無
效；再按承受人自耕能力之有無，法院應為調查認定，以為判斷之依據，倘承買人並無自耕能力而竟承買私有農地，即係以不能之給付為契約標的，依民法第二四六條第一項之規定，契約為無效，依土地法第三十條第二項之規定其所有權之移轉亦為無效；且申請核發自耕能力證明書之承受農地之使用須符合區域計畫法或都市計畫法有關土地使用管制法令之規定，如承受農地為廢耕地，變更作法定容許項目以外使用或違反區域計畫法或都市計畫法土地使用分區之規定，即不得核發自耕能力證明書，蓋欲承受之農地如已無法耕作，承買人就該農地而言自無自耕能力，依法不得承受，此觀土地法第三十條第一、二項之規定、最高法院六十四年台上字第一三五二號、六十六年台上字第二一八九號判例意旨、自耕能力證明書之申請及核發注意事項第八條第一項第一款之規定及省政府八十一年十一月二十三日地三字第九○七七六號函示自明。查系爭土地，地目為旱，編定使用種類為山坡地保育區農牧用地，屬於土地法第三十條規定之農地，依法不得移轉於無自耕能力者，此有土地謄本可稽。又系爭土地並無作農牧使用，地上建有鐵皮建物、空地舖設柏油，並私設道地，有土地複丈成果圖一件附第一審卷可稽，不僅為廢耕地，更已積極變更作法定容許項目以外之使用，顯然違反土地使用分區之規定，依前揭自耕能力證明書之申請及核發注意事項第八條之規定係屬不得核發自耕能力證明書之土地，上訴人顯然對系爭土地並無自耕能力，該系爭土地所有權移轉登記予無自耕能力之上訴人，顯已違反土地法第三十條之規定，該所有權移轉登記亦為無效，再參以最高法院八十六年度台上字一三一五號判決意旨：「農地承受人能否自任耕作所承受之農地，係屬事實認定問題，其立證方法，非以鄉、鎮、市、區公所核發之自耕能力證明書為唯一之證據，即令已取得自耕能力證明書，法院仍應就各具體個案，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就其是否具有自耕能力為實體之認定」，是上訴人縱已取得系爭土地自耕能力證明書，亦無從證明伊對系爭農地有自耕能力，且該判決理由亦以自耕能力證明書之申請及核發注意事項為其認定當事人是否具有自耕能力之依據，並未否定「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」之效力，上訴人未符合該注意事項所定之要件，渠當對系爭農地無自耕能力，渠之上訴應無理由。
㈥另證人張順堯於本院準備程序中證述：「原審卷第一一一頁至一一三頁本票，這是
我開的，當時我的土地有給江李如壁拿去設定，但事實上錢並沒有給我，我是向江李如壁的公公借錢...... 」。查被上訴人江李如壁的公公江慶森早於民國 (下同)七十九年三月二十八日死亡，有戶籍謄本二件可稽，殊不可能於死後之八十四年間再收受張順堯、張賴粧、張錫賢共同簽發之三紙本票，證人張順堯證詞顯為不實。又被上訴人曾將由夫江再仁簽發八十三年五月十六日，面額分別為四十五萬元、八十萬元、七十萬元，付款人第一商業銀行員林分行，受款人為張賴粧之支票三紙交付張賴粧，並經提示而獲付款，有支票三紙及第一商業銀行員林分行函文一件附原審卷可稽。上開兌現之票款，乃張賴粧向被上訴人借貸之款項，而由被上訴人以上開三紙支票交與張賴粧提示付款，作為借款之交付。故證人張順堯證述：「十幾年前我父親及我媽媽張賴粧向江李如壁的公公借錢，當時我父親欠他八十萬元，後來由我出面處理，我繳了十幾年的利息，錢也還完了」，亦有不實。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提戶籍謄本二件、支票影本三件及第一商業銀行員林分行八十七年九月二十九日８７一員字第４６５號函影本一件。
理 由
一、被上訴人起訴主張：訴外人張賴粧所有坐落彰化縣○○鎮○○○段第一二六之一三地號土地（下稱系爭土地），地目旱，編定使用種類為山坡地保育區農牧用地，屬於土地法第三十條第三十條規定之農地，依法不得移轉於無自耕能力者。同法條第二項並規定違反前項規定者，其所有權之移轉無效。又系爭農地鋪上柏油作停車場使用，並建有房舍供工廠之用，不僅廢耕，更已變更為法定容許項目以外之使用，違反土地分區使用規定，依自耕能力證明書申請及核發注意事項規定即不得核發。上訴人承受系爭農地顯然無法自任耕作，其無自耕能力而買受系爭農地，即係以不能之給付為契約標的者，其買賣契約無效，依前述土地法規定，所為所有權移轉登記亦為無效，自應塗銷。又被上訴人對訴外人張賴粧之本票債權經法院為准許強制執行裁定後，訴外人張賴粧為脫免執行，乃與上訴人為通謀虛偽意思表示，以不實之買賣原因將系爭農地移轉為上訴人所有，其債權及物權之意思表示均因通謀虛偽而無效。訴外人即系爭農地所有人張賴粧本應請求上訴人塗銷系爭無效所有權登記而怠於行使其權利，被上訴人為訴外人張賴粧之債權人，為保全債權，自得以自己名義，行使權利而訴請塗銷該無效登記等語。
二、上訴人則以：被上訴人與訴外人張賴粧並無任何債權債務關係，被上訴人所提出之本票亦非訴外人張賴粧簽發，被上訴人主張其為訴外人張賴粧之債權人已非實在。上訴人係自耕農，擁有多筆農地，並親自從事耕作，確具有自耕能力，與系爭農地是有無合法使用無涉。系爭農地係因周遭環境生態變化，或建築房屋，或開闢道路，致灌溉、排水設施損害而不能耕作，上訴人承受後並已復耕，具平均地權條例第二十六條之一但書規定之情形，合乎自耕能力證明書申請及核發注意事項第七點第（三）項之規定，主管機關核發上訴人自耕能力證明應屬有據。另上訴人訴外人張賴粧曾向上訴人借貸五百萬元及上訴人代償訴外人張賴粧向台中區中小企業銀行借貸一千五百萬元之債務，而以前述債權為對價與訴外人張賴粧訂立系爭農地附買回之買賣契約，而取得系爭農地所有權。被上訴人主張系爭農地買賣契約及所有權移轉登記均為通謀虛偽云云，亦非可採。又系爭土地設定抵押權金額高達二千三百萬元，土地價值低於受擔保債權額，被上訴人之債權屬普通債權，如予拍賣亦無法獲償，執行法院亦不得許其拍賣，被上訴人提起本件訴訟，自屬欠缺保護要件等語資為抗辯。
三、按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反前項規定者，其所有權之移轉無效，八十九年修正前土地法第三十條第一項、第二項定有明文。又該條規定，旨在貫徹耕者有其田之社會政策，並促進農地效能之發揮，故承受人有無自耕能力，應視其是否實際從事農耕或直接經營耕作而定。而所稱「承受人以能自耕者為限」，係指承受人於承受時主觀上有自任耕作之能力，客觀上就承受之農地又能自任耕作者而言。承受人固得以鄉、鎮、市、區公所核發之自耕能力證明書，證明其承受時有自耕之能力，然並非以此為唯一之方法，倘承受人能以其他方法證明其有自耕之能力者，要非法所不許。換言之，農地承受人能否自任耕作所承受之農地，係屬事實認定問題，其立證方法，非以鄉、鎮、市、區公所核發之自耕能力證明書為惟一之證據，即令已取得自耕能力證明書，法院仍應就各具體案件，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就其是否具有自耕能力而為實體之認定。又承受人以能自耕者為限，係指承受人本人就其承受之農地能自任耕作而言，故承受人縱係從事農耕工作之人，如其住居所距承受之農地過遠，依日常經驗就承受之農地不能自任耕耘收割時，仍不得認其就承受之農地為能自任耕作（最高法院八十三年度台上字第二０三七號、八十七年度台上字第九一０號、八十四年度台上字第二六八七號判決意旨參照）。查訴外人張賴粧所有系爭土地，地目旱，編定使用種類為山坡地保育區農牧用地，屬於八十九年修正前土地法第三十條第三十條規定之農地，又本件上訴人與訴外人張賴粧於八十五年十月二日就系爭土地訂立協議書及於同年十月十一日為移轉登記時，上訴人之住所在彰化縣溪湖鎮，本件系爭土地係坐落彰化縣員林鎮，此有卷附土地登記簿謄本及協議書可稽（原審卷第十頁、第五七至五八頁），兩造並不爭執，應堪認定，是上訴人住所距系爭土地已有相當距離，是否確能實際從事耕作，並非無疑，又上訴人於承受系爭土地時，已擁有數筆農地分別坐落彰化縣溪湖鎮及彰化縣埔鹽鄉，此觀卷附土地登記簿謄本自明（原審卷第五十至五一頁、第八五至八七頁），上訴人並陳明均自任耕作，則上訴人既已須就多筆坐落不同鄉鎮之農地從事耕作，難認尚能就本件相距更遠之系爭土地自任耕作，況系爭土地於移轉登記時已鋪有柏油路面，並蓋有鐵皮造建物，為兩造所不爭執，應堪採信，依日常經驗上訴人就承受之系爭農地顯無法實際從事農耕或直接經營耕作，難認上訴人就系爭農地有自耕能力，依前述修正前土地法第三十條之規定，上訴人與訴外人張賴粧就系爭私有農地所有權之移轉，即屬無效。上訴人辯稱早已加入農會為自耕農會員，確有自耕能力云云，惟查農地承受人能否自任耕作所承受之農地，係屬事實認定問題，即令已取得自耕能力證明書，法院仍應就而其承受系爭土地後確能自任耕作為調查認定，更何況上訴人所提出之農會會員證明書（原審卷第八四頁）係彰化縣溪湖鎮農會所發給，自難據此認定上訴人就坐落員林鎮之系爭農地有自耕能力，上訴人所辯尚無足採。
四、又按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償；約定於債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權，移屬於抵押權人者，其約定為無效，民法第八百七十三條第一項、第二項定有明文。債務人以所負之債額作為房屋賣價，與債權人訂立買賣契約，既不移轉占有，祇約明於一定期限內備價回贖，則此種契約名為買賣，實係就原有債務設定抵押權，而以回贖期間為其清償之期間，縱令債務人屆期未回贖，亦不發生所有權移轉之效力，債權人儘可本於債之關係請求債務人清償本息，如具備抵押權之法定要件，亦得聲請拍賣抵押物，就其賣得價金優先受償，不得請求交付房屋（最高法院四十三年臺上字第四三七號判例意旨參照）。經查，本件訴外人張賴粧向上訴人借款，雙方以協議書約定：「．．．（二）茲因乙方（即訴外人張賴粧）屆期無力償還，同意該抵押物先行移轉與甲方甲○○（即上訴人）之名下．
．．。（三）乙方如在民國八十七年十月一日以前籌足資金贖回該土地、建物時，應依原抵押設定內容支付甲方本金及利息及一切代付費用，以及甲方代付中區銀行埔心分行本利以及銀行利率，甲方收訖後，應依乙方指定將所有權名義移轉之，不得拒絕之。（四）逾民國八十七年十月一日乙方尚無償還積欠甲方之欠款時，乙方登記移轉給甲方之土地、建物，即歸甲方所有，乙方無權取回，並將該土地、建物以自耕自用性質，交付甲方使用掌管．．．」，足見該約定在於以所有權之移轉登記擔保債權之實現，且系爭土地並未實際交付上訴人占有使用，雙方復約定得於清償期內還款回贖，性質上即屬「流押契約」，依民法第八百七十三條第二項之規定及前揭判例意旨，該所有權移轉登記之約定係屬無效。
五、又被上訴人主張與訴外人張賴粧有債權存在之事實，雖為上訴人所否認，惟上開事實，業據上訴人提出本票、本票裁定、抵押權設定契約書、民事執行處通知書、強制執行金額計算書、分配表為證（原審卷第一一一至一一九），原審法院並將本票送內政部刑事警察局鑑定，債務人之印文亦相符，此有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書可憑（原審卷第一六０至一六二頁），上訴人空言否認本票之真正，自無足採，且訴外人張賴粧復將數筆土地設定抵押權予被上訴人，此觀上開抵押權設定契約書及卷附他項權利證明書及土地登記簿謄本自明（原審卷第一一四至一一七頁、第一二０至一三０頁），衡情，訴外人張賴粧倘未向被上訴人借貸，何以以自己名義簽發本票並提供土地設定抵押予被上訴人，雖證人張順堯於本院審理時證述上開本票係伊簽發，本票所擔保之債務，伊已如數清償，被上訴人對訴外人張賴粧並無存在債權債務關係等詞，然證人張順堯乃張賴粧之子，所為證詞難免偏護張賴粧，已難盡信，又所稱已如數清償債務等情，並未舉出任何事證以憑審酌，亦無足採，執是，被上訴人主張對訴外人張賴粧確有債權存在，應非無據。另上訴人辯稱系爭土地已設定抵押權二千三百萬元，被上訴人即使勝訴亦無法執行，顯無保護必要，且訴外人即債務人張賴粧另有三筆土地，其中坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地亦由張賴粧提供與被上訴人設定抵押權，足以清償被上訴人之債權，被上訴人提起本件訴訟應無保護必要云云，為被上訴人所否認，經查，系○○○鎮○○○段第一二六之一三地號土地上之抵押權為台中區中小企業銀行設定最高限額一千五百萬元，此有土地登記簿謄本附卷可稽（原審卷第十七頁），則實際貸款金額未必高達一千五百萬元，況土地未拍賣前，亦無法論斷其價值，自難認被上訴人無法受償。另訴外人張賴粧固尚有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地、坐落彰化縣○○鎮○○○段一二六之一四地號土地及坐落彰化縣○○鎮○○○段一二六之二三地號土地，有財政部財稅資料中心函在卷可憑（原審卷第一九六至一九七頁），並為兩造所不爭執，堪以認定為真實。然查，上○○○鎮○○段○○○○號土地，已設有埔鹽鄉農會一千五百六十萬元之最高限額抵押權，○○○鎮○○○段一二六之一四、一二六之二三地號土地之公告現值為每平方公尺二千一百元，以此計算，該二筆土地之公告現值分別為九萬八千七百元及四十三萬零五百元，有上訴人提出之土地登記簿謄本及地價證明書可證（原審卷第一二０至一三０頁、第二六七頁），尚無法遽認被上訴人之債權可獲全數清償，況張賴粧尚有其他債權人待償，上訴人所辯本件請求無保護必要，並非可採。從而，上訴人與訴外人張賴粧就系爭土地所有權之移轉係屬無效，不發生所有權移轉效力，據此，張賴粧本得請求上訴人塗銷前開不實登記，惟張賴粧怠於行使該權利，致影響被上訴人之債權，被上訴人自得主張代位債務人之權利。
六、綜上所述，被上訴人為保全債權，代位債務人張賴粧行使權利，請求上訴人塗銷其與債務人張賴粧就系爭土地所為之所有權移轉登記，為有理由，應予准許。原審判命上訴人應將坐落彰化縣○○鎮○○○段第一二六之一三地號土地彰化縣員林地政事務所於民國八十五年十月七日以員字第一四三六二號收件，八十五年十月十一日登記，所為上訴人與張賴粧間所有權移轉登記塗銷，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件待證事實已臻明確，上訴人聲請再傳訊證人張順堯及傳訊證人洪秀英，經傳均未到庭，而洪秀英為張順堯之妻，上訴人並未說明洪秀英何以知情被上訴人與訴外人張賴粧間有無債權債務關係，僅以無法傳訊張順堯為由，聲請傳訊之，又張順堯就被上訴人與訴外人張賴粧間有無債權債務關係前已到庭證述在卷，核均無再傳訊之必要，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，均不影響本判決之結果，爰不一一贅述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 七 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張浴美~B3 法 官 張鑫城右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳信和中 華 民 國 九十 年 八 月 十 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ