臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第四八七號
上 訴 人 壬○○
巳○○辰○○癸○○兼 共 同訴訟代理人 丁○○上 訴 人 庚○○
寅○○卯○○右三人共同訴訟代理人 丑○○上 訴 人 丁○○被上訴人 丙○○
未○○午○○申○○酉○○ 住台北縣中和市○○路○段○○○巷○○○號甲○○乙○○子○○戊○○己○○右十人共同訴訟代理人 蔡順居律師複 代 理人 朱文財律師被上訴人 辛○○右當事人間確認地上權登記請求權存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年二月二十二日臺灣南投地方法院八十七年訴字第二六○號第一審判決提起上訴，並於本院審理時為訴之擴張，本院判決如左：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審訴訟費由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
(二）確認上訴人丁○○、巳○○、壬○○、辰○○、癸○○、庚○○、卯○○、寅○○依序就被上訴人等所有坐落南投縣○○鄉○○段第二○七之一地號土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ＋Ｆ、Ｄ、Ｅ、Ｇ＋Ｊ＋Ｋ、Ｈ、Ｉ部分及同段第二○七地號土地如附圖所示Ａ１、Ｂ１、Ｃ１＋Ｆ１、Ｄ１、Ｅ１、Ｇ１、Ｈ１、Ｉ１部分，因時效取得地上權登記請求權存在。
（三）被上訴人等應容忍就上訴人丁○○、巳○○、壬○○、辰○○、癸○○、庚○○、卯○○、寅○○依序就前項土地之上開特定部分，向南投縣南投地政事務所辦理地上權登記。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）按「以行使地上權之意思，二十年間和平繼續占有他人之土地者，得請求登記為地上權人」，「以行使地上權之意思，十年間和平繼續占有他人之土地，而占有之始為善意並無過失者，得請求登記為地上權人」，「又地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權」。本件上訴人癸○○、庚○○、壬○○自民國五十一年起，卯○○、寅○○自民國六十年起，丁○○、巳○○、壬○○、辰○○自七十一年起，即以行使地上權之意思占有使用系爭土地，並以依法取得時效完成利益，原欲向南投地政事務所申請時效取得地上權登記，詎該所依內政部函令「時效取得地上權登記審查要點」第三點第五款規定，共有人就共有土地不得申請時效取得地上權登記」之規定，致未登記。今大法官會議釋字第四五一號解釋已敘明，時效制度係為公益而設，依時效制度取得之財產權應為憲法所保障，共有人亦得因共有人全體之同意而設定負擔，自得為共有人之一人或數人設定地上權，... 是共有人或公同共有人之一人或數人以在他人土地上之土地上行使地上權意思而占有共有或公同共有之土地者，自得依取得時效之規定，請求登記為地上權人，內政部前揭「時效取得地上權登記審查要點」第三點第五款規定，共有人不得就共有土地申請時效取得地上權登記，有違憲法保障人民財產權之本旨。原審未見及此，遽以本件上訴人壬○○，癸○○、庚○○均為系爭土地共有人，顯係基於分管協議，而非取得地上權之意思等為由，為上訴人敗訴之判決，顯有不當。
（二）本院問被上訴人有無分管契約，被上訴人稱另查報，惟迄今均未能提出所謂之分管契約，足見根本無分管契約存在。另被上訴人亦在本院另案八十七年重上字第三號分割共有物事件中自認上訴人房舍倒塌，不願出資整建，自行搬至系爭土地上建屋居住，足證上訴人係以在系爭土地上建屋為目的，自得請求為地上權人。
三、證據：引用原審立證方法。補提：民事答辯狀及開庭通知書等影本各一件為証。
乙、被上訴人(辛○○除外）方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）查大法官會議釋字第四五一號解釋理由書中亦明白指出：「地上權既為物權，自得因時效而取得，然地上權取得時效之第一要件須以行使地上權之意思而占有他人之土地，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行」。從而占有土地之使係基於共有人之地位、公同共有人因公同關係享有之權利、抑或無權占有之意思者，既非基於所有權之意思，嗣後亦非有民法第九四五條所定變為以行使地上權之意思而占有，即不具備取得時效之前提要件。若共有人或公同共有人於占有之共有或公同共有土地，對於使其占有之他共有人或公同共有人「表示」變為以在他人土地上行使地上權之意思而占有，自得主張因時效而取得地上權，請求登記為地上權人。故共有人於占有之土地上，對於使其占有之他共有人需表示變為行使地上權之意思而占有，始得主張因時效而取得地上權。
（二）按土地之共有人本於所有權之作用，對於共有物之全部，雖有使用收益之權，惟此使用收益之權，仍應按其應有部分而行使，若共有人逾越其應有部分之範圍而為使用收益，即係損及其他共有人之利益而與侵害他人之所有權同，故共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，而系爭土地二筆，由被上訴人先祖父分管及使用，如果有一共有人要蓋屋，大家共有人必須無條件立即蓋章予同意建築，足見上訴人等係以本於所有權之作用，在該土地上行使權利。上訴人丁○○、巳○○、辰○○為上訴人壬○○之子，其四人使用系爭土地係經土地共有人全體同意為之，上訴人壬○○係使基於共有人之地位享有之權利，上訴人丁○○、巳○○、辰○○則行使其父上訴人壬○○之同權利，上訴人卯○○、寅○○則為上訴人庚○○之子，此三人之情形亦同，均非基於行使地上權之意思而占有，嗣後亦無變更以行使地上權之意思而占有，即不具備取得時效之前提要件。
三、證據：引用原審立證方法。
丙、被上訴人辛○○方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明及陳述。
丁、本院調閱台灣南投地方法院八十五年度重訴字第五四號（本院八十七年度重上字第三號）卷宗。
理 由
一、被上訴人辛○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。又按在第二審為訴之變更，追加或提起反訴，非經他造同意不得為之，但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，同法第四百四十六條第一項定有明文。上訴人在原審訴之聲明為（一）確認上訴人丁○○、巳○○、壬○○、辰○○、癸○○、庚○○、卯○○、寅○○依序就被上訴人等所有坐落南投縣○○鄉○○段第二○七之一地號土地如原判決附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ＋Ｆ、Ｄ、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分及同段第二○七地號土地如附原判決附圖所示Ａ１、Ｂ１、Ｃ１＋Ｆ１、Ｄ１、Ｇ
１、Ｈ１、Ｉ１部分，因時效取得地上權登記請求權存在。（二）確認上訴人丁○○、巳○○、壬○○、辰○○、癸○○、庚○○、卯○○、寅○○共同就被上訴人等所有同段第二○七之一地號土地如原判決附圖二所示Ｊ、Ｋ、Ｍ、Ｐ部分及同段第二○七地號土地如原判決附圖所示Ｊ１、Ｎ１、Ｏ１部分，因時效取得地上權登記請求權存在。（三）被上訴人等應容忍上訴人就上開土地向南投縣南投地政事務所辦理地上權登記。於本院審理中擴張聲明為如事實欄聲明所示，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，自可為之，合先敍明。
二、本件上訴人在原審起訴主張：上開同段第二○七之一、二○七地號土地係上訴人癸○○、庚○○與壬○○與被上訴人所共有，上訴人癸○○、壬○○、庚○○、卯○○、寅○○等人基於行使地上權之意思，於該土地上建築房屋，迄今已逾二十年以上，另上訴人丁○○、巳○○、壬○○、辰○○亦基於行使地上權之意思，在上開土地建築房屋，並取得被上訴人之同意，迄今已逾十年，且善意無過失，爰依民法第七百六十九條、第七百七十條、第七百七十二條規定，及大法官會議第四五一號解釋意旨，求為確認上訴人丁○○、巳○○、壬○○、辰○○、癸○○、庚○○、卯○○、寅○○依序就同段二○七之一地號土地如附圖所示Ａ、
Ｂ、Ｃ＋Ｆ、Ｄ、Ｅ、Ｇ＋Ｊ＋Ｋ、Ｈ、Ｉ部分及同段第二○七地號土地如附圖所示Ａ１、Ｂ１、Ｃ１＋Ｆ１、Ｄ１、Ｅ１、Ｇ１、Ｈ１、Ｉ１部分，因時效取得地上權登記請求權存在；另被上訴人等應容忍就上訴人等各依序就前項土地之上開特定部分，向南投縣南投地政事務所辦理地上權登記之判決。
三、被上訴人則以：上訴人壬○○、癸○○、庚○○均為共有人，係基於共有人之地位，以所有權之作用，而使用系爭土地，又上訴人丁○○、巳○○、辰○○為上訴人壬○○之子，其四人使用系爭土地係經土地共有人全體同意為之，上訴人壬○○係行使基於共有人之地位享有之權利，上訴人丁○○、巳○○、辰○○則行使其父上訴人壬○○之同權利，上訴人卯○○、寅○○則為上訴人庚○○之子，此三人之情形亦同，均非基於行使地上權之意思而占有，嗣後亦無變更以行使地上權之意思而占有，均不具備取得時效之前提要件等語，資為抗辯。
四、按「地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，故地上權為使用他人土地之權利，屬於用益物權之一種。土地之共有人按其應有部分，本於其所有權之作用，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。共有物亦得因共有人全體之同意而設定負擔，自得為共有人之一人或數人設定地上權。」、「是共有人或公同共有人之一人或數人以在他人土地上行使地上權之意思而占有共有或公同共有之土地者，自得依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及第七百七十條時效之規定，請求登記為地上權人」，司法院大法官會議釋字第四百五十一號解釋，雖著有明文，該解釋並因而宣示內政部七十七年八月十七日台內地字第六二一四六四號函發布「時效登記取得地上權登記審查要點」第二點第五款規定，有違憲法保障人民財產權之本旨，失其適用；惟同解釋文理由書內亦記載：「地上權既為一種物權，自得因時效而取得，然地上權取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有人他人之土地。若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。從而占有土地之始係基於共有人之地位、公同共有人因公同關係享有之權利、抑或無占有之意思者，既非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以行使地上權之意思而占有，即不具備取得時效之前提要件。若共有人或公同共有人於占有之共有或公同共有土地，對於使其占有之他共有人或公同共有人表示變為以在他人之土地上行使地上權之意思而占有，自得本於民法第七百七十二條準用第七百六十九條、第七百七十條，主張依時效而取得地上權，請求登記為地上權人」，是共有人主張取得時效，自亦應符合民法第七百六十九條以下之規定，此由上開解釋文觀之甚明，又取得地上權之意思，既非民法第九百四十四條推定之範圍，主張時效取得地上權之人，依舉證責任分配之原則，就其占有之主觀意思，自應負證明之責（最高法院台上字第一二八四號判決意旨參照），尚不得以其占有之事實，推定係基於行使地上權之意思而為占有。
五、上訴人主張右揭事實，固其提出地籍圖、土地登記簿謄本、房屋稅籍證明書、土地使用同意書等文件影本附原審卷為證，以示彼等在系爭土地建屋多年而使用土地之事實。經查，本件上訴人壬○○、癸○○、庚○○均為系爭土地共有人，有卷附土地登記簿謄本可稽，其等於台灣南投地方法院八十五年度重訴字第五四號分割共有物一案中，以書狀自陳：伊等之先祖與上訴人之父定有協議，約定系爭二○七及二○七之一地號土地由伊等之先祖分管使用，另筆坐落同段第一九八地號土地則由被上訴人父親分管使用，如有一共有人要蓋屋，全體共有人必須無條件蓋章同意建築等語（該事件卷一第九十九頁反面及一百頁），是該三人雖於系爭土地建築房屋，然其占有顯係基於分管協議，而非取得地上權意思甚明。而上訴人丁○○、巳○○、辰○○為壬○○之子，卯○○、寅○○則為庚○○之子，依常情推斷，顯係承襲其父共有人之地位而為占有，難認其有獨立取得地上權之意思，至上訴人雖指稱上開協議因事後被上訴人先人未履行而不成立，惟其於原審法院八十八年一月二十七日審理時自承：自民國五十年間上訴人先祖與被上訴人先祖協議之後，上訴人即搬至系爭土地，並因而使用至今，在此之前，原被上訴人均居住於被上訴人現今所使用之一九八地號土地等語（原審卷一百頁正反面），，準此，兩造先祖既已依協議內容分管土地，即無因未履行而不成立可言；再者，上訴人丁○○、巳○○、壬○○、辰○○於前開土地建築房屋，被上訴人等人雖曾出具土地使用同意書，惟該同意書依理當係基於兩造先祖前述分管協議而來，否則，被上訴人若明知上訴人等人欲取得地上權，卻仍提供使用同意書，其逕行同意上訴人設定地上權即可，何須多此一舉；再上訴人又稱被上訴人在本院八十七年重上字第三號分割共有物事件中，自認上訴人房舍倒塌，不願出資整建，自行搬至系爭土地上建屋居住，足證上訴人係以在系爭土地上建屋為目的，自得請求登記為地上權人乙節，然共有人在共有土地上建屋有數種原因，並非憑此即認建屋人對其他共有人有行使地上權之意思，二者自不得混為一談，且上訴人在本院陳稱其對被上訴人有行使地上權之意思之事實亦無法舉証，均難認上訴人有變更原共有人分管系爭土地之意思而為行使地上權之意思占有。
六、綜上所述，本件上訴人等人占有系爭土地建築房屋，並非基於行使地上權之意思而為占有，在未依民法第九百四十五條之規定，變更以所有之意思而為行使地上權之意思占有前，時效尚未開始進行，是上訴人之請求於法不合，原審據為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨，指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。其在本院擴張之訴，亦無理由，應予駁回。
七、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，就本件判決結果已不生影響，故不予一一論列，併此敍明。
據上論結：本件上訴及擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十八 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 林松虎~B3 法 官 許武峯右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 李妍嬅中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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