臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第五號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十七年十月七日臺灣南投地方法院八十七年度訴字第一一三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落南投縣○里鎮○○○段第一二一０地號土地，田（河川地）二十公畝土地（包括堤防旁約八厘地上物李樹在內）之地上物（平房乙棟、養魚池、養鴨池、檳榔花、水泥柱、鐵絲條）拆除（原有李樹二棵除外）後，將上開土地交還上訴人。㈢備位聲明（如不能返還右開土地時）：被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰萬元及自民國八十六年六月四日起至清償之日止按銀行放款利息年息百分之八計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈤上訴人願供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人與上訴人居住同村，對上訴人自幼失學不通文字及先父林玉山於日治
時代承○○里鎮○○○段之河川公地，包括系爭原暫編地號一二一０地號之土地、先父於民國五十九年九月廿二日逝世後，承租河川公地多筆遺產，由子女分別繼承耕作，其中西塔山段一二一０地號及同段一二０七地號及他號土地分別由上訴人繼承耕作，被上訴人查悉甚詳，且對上訴人因生活週轉向台中區中小企業銀行貸款壹佰萬元之事，查知之後，遂於民國八十年二月初，向上訴人表示欲讓受上訴人繼承先父遺產西塔山段暫編地號一二一０之河川公地全部耕作，願代上訴人向上開銀行貸款壹佰萬元。上訴人當時正週轉困難，乃表示可以接受，遂於八十年二月十日談妥條件，由被上訴人自找代書以不動產買賣契約之印刷制式體契約書用紙訂立上訴人出讓西塔山段暫編地號一二一０全部面積，當時並未測量祇由被上訴人自己估計約二０公畝於契約土地標示表內填約二０公畝、河川公地出讓與被上訴人而由被上訴人負責代為償還上訴人向中小企銀埔里分行貸款新台幣壹佰萬元本息、分期每月攤還，限於民國八十六年六月廿一日以前全部清償完畢，如被上訴人中途未繳（還）貸款達六個月以上或屆期未全部清償時，上訴人得收回標的土地，被上訴人不得異議。而當時被上訴人明知上訴人已逾期漏未申請延展使用土地期間，在契約第四條原印刷文字「不動產買賣登記手續日期應於民國 年 月 日至代書事務所辦理產權移轉登記」亦空白並未修改為雙方辦理土地耕作權轉讓過戶手續，而上訴人則一本慣例於被上訴人全部清償上訴人銀行貸款完畢，則到南投縣政府辦理合法過戶手續，故上訴人出讓之後，則仍由自己申請延展使用期間願繳補償使用金額請准續租手續，但被上訴人按月攤還上訴人之銀行貸款並未認真償還，每月僅還少許拖延而已。因而上訴人亦曾催被上訴人應按月比例攤還始能於限期屆滿時清償完畢但仍無效果，上訴人延至八十五年三月十五日曾向埔里鎮公所申請一二一０號及另筆一二０七號河川公地使用期延展並願繳納使用期間補償金而准予續租，結果：南投縣派員到土地現場勘查，發現一二一０土地上，被上訴人擅自建造鐵皮屋住居，縣府認為與規定不合，且被上訴人同時亦曾向鎮公所申請一二一０地號土地使用延展使用期間續租，結果與上訴人發生爭執糾紛，並將兩造間轉讓訟爭土地耕作權使用情形曝光，結果縣政府就上訴人申請一二０七號一筆土地並未違規使用、亦無糾紛，以投府建水字第七００六八號函知上訴人准予續租，並自八十五年上期起開始使用繳費，但對一二一０號地號一筆土地，該縣府則於八十五年四月廿六日以八五投府建水字第五五七０九號函知上訴人，以該地方現場地內搭建鐵皮屋一棟居住，於規不合，且於鎮公所發生糾紛，因此不准許上訴人續租，被上訴人續租以同一理由，亦未獲准。依證人該縣府主辦人簡成文在一、二審均結證一二一０號河川地如在土地內不違章建築鐵架屋及無糾紛，亦可准予續租等語，系爭一二一０號河川地不准續租其最大原因即為被上訴人在耕作使用之河川公地上違章建造鐵架屋居住、曝露兩造間有轉讓訟爭土地耕作使用情形及發生糾紛，且一再因鎮公所支持被上訴人向縣府申請補發建造執照即可免拆，結果該縣府以建屋須有土地所有權，被上訴人僅係土地耕作用權不能違規核准，故上訴人未能獲准一二一０地號土地續租實由可歸責於被上訴人之事由（違建鐵皮屋）所致，致上訴人未能獲得續租權而不能給付過戶與被上訴人，依民法二二五條第一項規定，因不可歸責於債務人之事由而致不能獲得續租權，不能給付被上訴人，則上訴人免給付租權之義務，故被上訴人依約仍應向上訴人繼續代還銀行貸款。從而被上訴人自八十六年六月三日以後即停止代還貸款，以迄於八十七年三月十八日起訴時，仍未再代還款，其停止付款已超過六個月甚多，均有收回土地解除契約之正當理由，上訴人以起訴狀送達於被上訴人時作為解約之意思表示，自屬合法。因此契約已經解除，被上訴人有回復原狀之義務，被上訴人抗辯上訴人迄未取得系爭土地之租權而不再還貸款亦屬正當，上訴人解除契約為無理由請求交還土地不能允許，原判決所為論斷，自非正當，自難維持，應予廢棄。
㈡依證人代書宋金玉證稱：「並不知道他們契約做何用，是他們講好後求我寫的
，他們何權利沒有說明，祗說買賣地籍圖上土地的權利，一方幫他返還貸款，他們當初並沒有說明是所有權或使用權，他們有說以後要過戶但是過何種權利，我並不清楚。」「當初他們只說價金一佰萬元買方代為清償借款，至於買賣何權利及何時過戶我均不清楚，我當時只是拿一張定型化的契約書來寫，並非每一條均能通用，且有時當事人寫買賣契約之後，並不一定會找我們幫辦理過戶。」等語，足證代書只拿一份定型化的「不動產土地房屋買賣契約書」用紙，未向當事人問明是買賣土地何種權利，原判決因此斷定本件買賣並非土地所有權，乃係土地耕作占有權之買賣，洵屬正當。且按本件地目係河川公地，依法均屬國有公有，私人所有甚為少見，放領之比例亦甚低，應為兩造所得預見，何況被上訴人於受讓本件訟爭土地之耕作占有權之前數年，於民國七十九年十一月十三日曾讓受訴外人曾順介承租之公有坐○○里鎮○○○段（同段）河川地耕作權計有五筆，面積計三七六八五公頃之多，其對於公有河川地之耕作權之受讓耕作早有經驗，若謂誤信系爭土地為上訴人私有土地而承購，其誰能信，如果向上訴人購買所有土地，為何無先索閱其所有權狀。且被上訴人向曾順介讓受之五筆公有河川地與上訴人自其先父於日治時起即承租而由上訴人兄弟繼承耕作之訟爭土地數筆，均係西塔山段同一地段之土地，對於有耕作權並無所有權知之甚詳，被上訴人與上訴人亦係同村之人，彼此之財產狀況均耳熟能詳，焉有誤認訟爭土地為上訴人所有之可能。
㈢被上訴人自上訴人以原審起訴狀之送達作解除契約之表示後，被上訴人應將訟
爭土地全部交還上訴人，竟仍遲延不為履行，仍占耕不交還上訴人，結果被上訴人因擅在訟爭地上私自違章建鐵皮屋居住，上訴人催告其應將鐵皮屋拆除後尚可補請續租，被上訴人不但不拆除地上鐵皮屋，反而申請南投縣政府補發建造執照以圖補正免拆除，結果上訴人曾提出檢舉請求埔里鎮公所轉縣政府派拆除隊將違建拆除，拖延不理經檢察官查知乃以職權檢舉被上訴人竊佔公有地及違反山坡地保育利用罪嫌予以追究，被上訴人不得已仍不交還土地於上訴人而自願交還新管理機關國有財產局南投分處，被上訴人再藉機占有訟爭土地，初以其妻彭秀緞名義占耕訟爭土地，被上訴人律師具狀辯謂彭秀緞占耕後再由被上訴人接續占用至今，被上訴人已屬不能將訟爭土地返還上訴人而為給付不能等語，惟按夫妻同財共居一戶，則被上訴人以妻名再占耕訟爭土地繳納使用補償金與其始終以自己名義再次占耕訟爭土地並無差異，仍應視為夫妻一體，仍不失為被上訴人之占耕，何況最後仍為被上訴人之占耕使用。按債務人於遲延履行債務中縱因不可歸責於債務人之事由而致給付不能，仍依法應對債權人負損害賠償之責任。本件上訴人於原審起訴狀繕本送達於被上訴人後即生解除契約，有歸還訟爭土地於上訴人之義務，乃竟遲遲不履行返還土地之義務，結果又因遲遲不拆除違建房屋乃被檢察官自動舉發被上訴人竊占及違反山坡地保育利用條例罪嫌，被上訴人始又自動交還新管理人南投國有財產局分處，而不直接交還上訴人憑以再申請續租，結果抗辯交還管理機關已屬不能再交還上訴人云云，惟究其原因乃在被上訴人擅私建違章建築鐵皮屋而致上訴人不能續租，其交還管理機關乃因違建所引起，故仍係可歸責於被上訴人之事由而致訟爭土地不能交還上訴人，依民法規定應負損害賠償責任，從而假定 鈞院認為被上訴人之抗辯已不能將土地全部交還上訴人，則因可歸責於被上訴人之事由而致交還土地不能仍應對上訴人負賠償損害之責，則上訴人因此預備聲明為認被上訴人不能交還訟爭一二一０號即二八之三、之五二筆土地，則應給付貸款壹佰萬元之本利以賠償依契約所發生之損害。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提占有國有土地（非占建）使用補償金計算表影本為證，並聲請訊問證人潘樹旺、曾順介、測量系爭土地之範圍、向國有財產局台灣中區辦事處南投分處調閱南投縣○里鎮○○○段二八之三、二八之五地號二筆土地彭秀緞及被上訴人甲○○先後占用及申請承租及各自占用及繳納補償金之期間之數額及其他相關全部資料卷證、向台灣南投地方法院檢察署調閱八十八年度偵字第二八二０號被告甲○○違反山坡地保育利用條例等偵查全部卷宗。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件上訴人起訴請求返還之標的物迄無從確定其面積及位置，自應予駁回其訴：
１按上訴人在原審起訴主張請求被上訴人返還之土地係坐落南投縣○里鎮○○
○段○○○○號面積二十公畝土地，惟查上開土地係原未登記之國有河川地，並無地籍資料可資確定其坐落之位置及面積，上訴人依此聲明請求判決之事項，即屬無從確定，自無從為准許之判決矣。
２次按本件事涉南投地方法院埔里簡易庭八十八年埔刑簡字第一四三號刑事判
決附圖備註記載所示虛線部分為原來一二一０假地號云云，惟查上開刑事判決業由最高法院以八十九年度台非字第一二七號刑事判決予以撤銷，發回南投地方法院更為審判（九十年訴字第三十六號），經更審法院向南投縣埔里地政事務所函查覆稱：該虛線範圍內土地係原未登記之土地，該所無法測出其面積，該地已於八十五年八月十三日辦理總登記併入同段二八之三地號內等語，亦經鈞院調閱上開刑事案卷查明屬實，益徵系爭西塔山段一二一０地號土地之面積與位置，尚屬無從確定。
㈡上訴人解除系爭買賣契約，於法不合：
１原判決探求兩造真意就系爭契約解釋為耕作權買賣契約，是依權利買賣法律
關係，出賣人即上訴人依民法第三百四十九條及第三百五十條之規定，應負擔保系爭耕作權無缺及存在之責任。
２惟查系爭河川公地始終未經管理機關同意設定耕作權與上訴人，足見上訴人
未能履行上開規定之擔保義務，買受人即被上訴人自得依民法第三百五十三條規定，依債務不履行之規定，行使其權利，並得拒絕給付買賣價金。（史尚寬先生著債法各論第二十一頁參照。）３準此，被上訴人始終以上訴人無法移轉系爭買賣標的之權利為由，拒絕給付
買賣價金，堪認早已行使其同時履行抗辯之權利，自得阻卻其遲延給付價金之責任，上訴人以被上訴人給付遲延為由解除系爭買賣契約，洵非有據。原審認被上訴人未依約定給付價金，迺不可歸責於被上訴人之事由所致，自不應負給付遲延責任，誠屬的論。
㈢上訴人辯稱其未能於系爭土地取得耕作權係因被上訴人於系爭土地建有鐵皮屋
、平房、兩造有糾紛及轉租曝光等因，此係可歸責於被上訴人之事由致其未能給付，上訴人仍可行使解除契約之意思云云，但查：
１按「河川公地種植使用注意事項」第四十一條「許可使用期間不得超過三年
，期滿欲繼續使用者，應於期滿前三個月內申請延長使用，每次以三年為限。逾期未申請者，終止許可」，本件上訴人一再主張其對系爭土地之權利係繼承其父林玉山之權利，然查上訴人之父於民國五十七年即已過世，距上訴人與被上訴人訂約時已二、三十年，其間上訴人是否依規定於三年期滿前向主管機關申請延長使用，非無疑義，遍觀原審卷及 鈞院之卷宗，並未見上訴人於民國八十年對系爭土地仍有權使用之相關資料，故上訴人是否於當時仍有權使用系爭土地，實值存疑。
２再按「河川公地種植使用注意事項」第三十五條第一項第四款規定「使用人
有左列情形之一者，撤銷其許可：四私自轉讓他人使用者」，縱認本件上訴人八十年出售系爭土地於被上訴人時，係有耕作權，但因上訴人私自將權利轉讓他人使用，揆上開規定，上訴人之權利仍會遭主管機關撤銷，而成為無權利之人。
３另按「國有耕地放租實施辦法」第六條第一項第一款規定「國有耕地放租對
象及順序如下：一、民國八十二年七月二十一日前已實施耕作」，本件上訴人與被上訴人於八十年訂立契約，即上訴人自該時起即未在系爭土地耕作，反是被上訴人於該時起即在系爭土地耕作，若欲申請系爭土地之耕作權係依被上人為優先之順序。故上訴人主張渠無可歸責之事由乙節，應屬不可採。
㈣謹將被上訴人現正向國有財產局申請承租系爭土地之始末，陳述如下：
１緣於八十年二月間兩造訂立系爭買賣契約，被上訴人並占有上訴人點交之系
爭土地從事耕作，事隔多年後，因上訴人一直無法拿出權利證明，被上訴人乃自八十六年六月以後，以上訴人無法擔保權利存在為由，拒絕給付買賣價金。迄於八十八年四月間，因上訴人向調查局檢舉被上訴人，致南投地檢署檢察官以八十八年度偵字第二八二０號違反山坡地保育利用條例等案件，聲請簡易處刑。嗣於上開案件偵查中即八十八年五月間，被上訴人已將系爭土地上之違章建物拆除，並將系爭土地交還管理機關國有財產局。
２被上訴人之妻彭秀緞乃於被上訴人交還土地予國有財產局之後，另行占有系爭土地，並依當地之慣例自行向管理機關繳納使用補償金。
３嗣彭秀緞因故廢耕，始由被上訴人另行再占有系爭土地，並向國有財產局積極辦理承租手續，惟目前尚未簽約。
４綜上所述，被上訴人目前對於系爭土地之占有，核與以前上訴人點交系爭土
地予被上訴人之占有，為各別不同之占有事實。換言之，縱認上訴人合法解除系爭契約，被訴人應返還本於系爭契約占有之系爭土地，惟前開給付義務已於被上訴人交還系爭土地予國有財產局時（即八十八年五月間），陷於不能，且被上訴人因無權占有系爭土地，始將之返還予土地所有人，應認被上訴人不能返還土地予上訴人，係因不可歸責於被上訴人之事由所致，依民法第二百二十五條第一項規定，被上訴人自斯時起即免給付義務，上訴人仍請求被上訴人返還土地，即屬無據。至於被上訴人究有無與國有財產局簽訂租地契約，事涉被上訴人嗣後另行占有系爭土地，可否取得正當權源並繼續占有之範疇，終與被上訴人已經免除之給付義務無關，上訴人自不得執被上訴人現仍占有系爭土地為由，遽然要求被上訴人履行已經免除之給付義務也。
㈤退步言之，被上訴人縱然向國有財產局租得系爭土地，亦應認被上訴人係依租
賃契約取得系爭土地之使用收益權能，而非受讓上訴人就系爭土地之耕作權。蓋上訴人既始終未能取得系爭土地之耕作權，並將之轉讓與被上訴人，則系爭契約之締約目的，即屬未能達成，縱被上訴人另與國有財產局就系爭土地成立租賃契約，亦不能謂上訴人已履行其應負權利瑕疵擔保之義務。從而，在上訴人未能履行上述義務之前，被上訴人拒絕給付價金，應與民法關於同時履行抗辯及不安抗辯等規定揭示之誠信原則相符，被上訴人尚不負給付遲延之責任，上訴人主張系爭契約業經解除，請求被上訴人應返還土地云云，應非有據。
㈥被上訴人因涉犯前開竊佔案件，已於八十八年五月間將基於系爭契約而占有之
土地返還與該土地之管理機關即國有財產局，縱認上訴人合法解除系爭買賣契約，惟被上訴人所負應將基於買賣契約占有之土地返還與上訴人之義務，亦於當時即陷於給付不能，若認不可歸責於被上訴人，被上訴人即免此項返還土地之給付義務；若可歸責於被上訴人，是項返還土地之給付義務亦轉變為金錢損害賠償義務（民法第二百二十五條、二百二十六條參照）。均可見上訴人無權請求嗣後自主占有系爭土地之被上訴人返還土地。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提「河川公地種植使用注意事項」部份條文節錄影本、「國有耕地放租實施辦法」部份條文節錄影本、南投縣政府函影本、耕作權讓渡契約書影本、存摺影本、財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處函影本、八十八年度偵字第二八二０號簡易判決處刑書影本、訊問筆錄影本等件為證。
丙、本院依職權向埔里地政事務所函調南投縣○里鎮○○○段第二八之三、之五地號土地地籍圖及登記簿謄本，向財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處函查前開二筆土地目前由何人承租及該二筆土地於八十年至八十五年間由何機關管理，向臺灣南投地方法院調閱九十年度訴字第三十六號甲○○山坡地保育條例一案全卷，並訊問證人潘樹旺、宋金玉。
理 由
甲、程序方面：訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文，而民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。本件上訴人於起訴時原僅聲明被上訴人應回復原狀，交還系爭土地，上訴人因認被上訴人已將系爭土地交還予管理機關，故已無法交還土地予上訴人，故主張係情事變更，而追加備位聲明為損害賠償，依其主張核屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，依首開法條規定，自應准許之，先此敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：坐落南投縣○里鎮○○○段第一二一０號土地，河川地，面積０．二公頃（二十公畝，下稱系爭土地），自十六年起，即由上訴人之先父林玉山占有耕作，嗣於五十九年九月二十二日由上訴人繼承耕作，迨至八十年二月十日兩造訂立系爭土地之不動產土地耕作權讓與契約書（本契約係用「不動產土地建物買賣契約書」印製之用而填寫，並未按照實情「土地耕作權讓與」而妥為增刪修改），其中第三條約定「甲方（即上訴人）有向台中區中小企業銀行埔里分行貸款一百萬元正，由乙方（即被上訴人）負責清償，限於民國八十六年六月二十一日前，全部清償完畢，如乙方中途未繳貸款達六個月時，甲方得收回本件耕作標示後開之土地，乙方不得異議」，上訴人於訂約後即將系爭土地交予被上訴人，惟被上訴人於八十六年六月二十一日以前，僅代為清償十九萬七千零九十六元，即自八十六年六月三日後即不再代上訴人繳交貸款本息，又被上訴人未得上訴人同意即在系爭土地上私建平房乙棟，開養魚池、養鴨池，將原有李樹約五十餘棵砍代，僅留兩棵，並在系爭土地上改種檳郎花，又埋立水泥柱及鐵絲條等設施，致上訴人未能順利於八十五年三月間向埔里鎮公所申請使用權延展，是係不可歸責於上訴人之事由致不能獲得續租權，而不能給付被上訴人，故被上訴人依約仍應為上訴人繼續代還銀行貸款，今被上訴人自八十六年六月三日即停止代還貸款，上訴人曾於八十七年二月二十三日函催被上訴人於八十七年三月一日以前依約將上開土地交還原告，然被上訴人拒收，今以本件起訴狀繕本之送達，作為解除本件讓與契約之意思表示，被上訴人自應回復原狀，即拆除李樹外之地上物並交還系爭土地予上訴人等語。被上訴人則以：上訴人起訴請求返還之標的物迄無從確定其面積及位置，自應予駁回其訴，系爭契約係土地所有權之買賣，且上訴人對系爭土地並無耕作權，上訴人於八十七年七月二十一日及同年九月一日之書狀均自承其對系爭土地之耕件權正在申請中，目前並無耕作權，故上訴人對系爭土地既無耕作權，而本件系爭契約既係耕作權買賣契約，依權利買賣之法律關係，被上訴人自得行使同時履行抗辯，而拒絕給付對價，且本件上訴人無法證明八十年時對系爭土地仍有權使用，且縱認上訴人於八十年間有耕作權，亦係因其違法轉讓耕作權致無法續租，自難認係因被上訴人於系爭土地建有鐵皮屋、平房、兩造有糾紛及轉租曝光等可歸責於被上訴人之事由致其未能給付，是以上訴人以被上訴人給付遲延為由解除系爭買賣契約，洵非有據等語資為抗辯。
三、上訴人主張其於八十年二月十日將系爭土地之耕作權讓渡予被上訴人，其中第三條約定「甲方（即上訴人）有向台中區中小企業銀行埔里分行貸款一百萬元正，由乙方（即被上訴人）負責清償，限於民國八十六年六月二十一日前，全部清償完畢，如乙方中途未繳貸款達六個月時，甲方得收回本件耕作標示後開之土地，乙方不得異議」，上訴人於訂約後即將系爭土地交予被上訴人，惟被上訴人自八十六年六月二十八日後即不再代上訴人繳交貸款本息，又被上訴人在系爭土地上私建平房乙棟，開養魚池、養鴨池，將原有李樹約五十餘棵砍代，僅留兩棵，並在系爭土地上改種檳郎花，又埋立水泥柱及鐵絲條等設施等情，為被上訴人所不爭執，並有契約書（原審卷第九至十一頁）、被上訴人之繳息存摺影本（本院第一卷第八十四至九十二頁）在卷可稽，此部分之事實足信為真實。
四、被上訴人雖爭執系爭契約係土地所有權之買賣云云，然按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。經查，系爭土地係河川地，現登記為國有地，此有南投縣政府八十七年六月二十二日（八七）投府建水字一００四二四號函一紙附卷可按（原審卷第四十四頁），足認上訴人絕非系爭土地所有權人，且河川公地，屬國有地，出售或放領予一般民眾之比例甚低，應為兩造所得預見，況被上訴人於其被訴竊占之刑事案件中已自承買受時即知系爭土地為未登錄之河川地明確在卷（台灣南投地方法院檢察署八十八年度他字第一五六號卷第五十七頁），且一般買賣不動產所有權，均有約定移轉所有權之履行期，惟綜觀本件系爭買賣契約書，並無約定移轉所有權日期之記載，況上訴人於八十年二月十日與被上訴人簽訂上開契約後，即交付系爭土地予被上訴人使用，為兩造所不爭，本件若係系爭土地所有權之買賣，被上訴人理應於系爭土地交付後，向上訴人請求辦理所有權移轉登記之手續，以確保其買受人之權利，然被上訴人數年來均未向上訴人催告或請求上訴人履行其移轉系爭土地所有權予被上訴人之出賣人義務，實與常情不符，足認兩造於八十年二月十日訂立之買賣契約，應非系爭土地所有權買賣契約而係耕作權之買賣至明，被上訴人前揭抗辯，顯不足採，至證人即系爭土地之代書宋金玉雖到庭證稱當時訂契約時有說以後要辦過戶等語（本院第一卷第四十四頁），然系爭土地係國有之河川地已如上述，自無過戶所有權可言，且依「河川公地種植使用注意事項」第三十五條第一項第四款規定「使用人有左列情形之一者，撤銷其許可：四私自轉讓他人使用者」，準此，既不能轉讓耕作使用權，自亦無向管理機關辦理使用權過戶可言，是以上開證人所言尚不足採為有利於被上訴人之證據，上訴人主張兩造於八十年二月十日係就系爭土地訂立耕作讓與之契約一節，堪信為真實。
五、按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，又債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在，民法二百三十條、第三百五十條第一項前段分別定有明文。本件被上訴人既以上訴人並無系爭土地之耕作使用權為抗辯，則依舉證責任分配之法則，自應由主張積極事實之上訴人負舉證之責，經查：
（一）上訴人雖提出其父林玉山四十年九月十八日及四十一年一月十八日之呈請書及證明書影本供四份為證（原審卷第六十至六十五頁），然觀其呈請書係向南投縣政府申請承租之書類，證明書係黃慶順等人證明南投縣○○鄉○○○段第一二號土地由林玊山耕作之事實，姑不論其僅為私文書之性質，且該等文件上所指之土地是否即為系爭土地亦不無可疑，況僅係申請書，南投縣政府是否已核准亦不得而知，又上訴人雖舉證人潘樹旺證明系爭土地在林玉山之時即已承租，由上訴人經營耕作等語（本院第一卷第四十二頁正、反面），並提出證人潘樹旺出具之證明書影本一份為證（原審卷第六十六頁），然經原審向財政部國有財產局台灣中區辦事處南投分處函查結果，系爭土地並未出租，且國有財產局且係清查系爭土地歷年之承租契約後而函覆，有國有財產局台灣中區辦事處南投分處八十八年十月二十日台財產中投二第00000000號函（本院第一卷第一八八頁）可按，另南投縣埔里地政事務所之八十八年十二月二十八日函並明示系爭土地原係河川未登記土地，現已登記為西塔山段二八之三、二八之五地號（本院第一卷第一二六頁），足證前國有財產局函中所言之土地即為系爭土地。是以上開證人潘樹旺所言即有可疑，證人潘樹旺應僅係見林玊山及上訴人在系爭土地上經營耕作，至於其等是否向縣政府等相關單位承租使用，應非證人潘樹旺所能親見親聞之事實，是以關於「承租」一節之證言應非可採，又依「河川公地種植使用注意事項」第四十一條「許可使用期間不得超過三年，期滿欲繼續使用者，應於期滿前三個月內申請延長使用，每次以三年為限。逾期未申請者，終止許可」（本院第一卷第六十頁），本件上訴人一再主張其對系爭土地之權利係繼承其父林玉山之權利，然查上訴人之父依上訴人所陳於五十九年即已過世，距上訴人與被上訴人訂約時已二、三十年，其間上訴人是否依規定於三年期滿前向主管機關申請延長使用，非無疑義，是縱認林玉山有耕作權，然上訴人係於林玉山五十九年死亡後，八十五年四月間始向南投縣政府提出系爭土地之使用申請，有南投縣政府八十五年四月十日八五投建水第四七六一六號函在卷可憑（原審卷第六十九頁），上訴人並未能提出於林玉山死亡後，其經申請且核准使用系爭土地之證明，是上訴人之父林玉山死亡後，上訴人是否繼續向縣政府申請延長使用，實屬可疑，是以縱認林玉山有耕作權，然因上訴人未於期限前申請延長使用，依前開規定，業已遭終止許可使用堪可認定，且經原審向南投縣政府及財政部國有財產局台灣中區辦事處南投分處函查結果，系爭土地並未許可任何人使用，亦未出租，其中國有財產局且係查系爭土地歷年之承租契約後而函覆，有上開南投縣政府八十七年六月二十二日
（八七）投府建水字一００四二四號函（原審卷第四十四頁）及國有財產局台灣中區辦事處南投分處八十八年十月二十日台財產中投二第00000000號函（本院第一卷第一八八頁）可按，而證人即任職南投縣政府水利課之簡成文亦到庭證稱上訴人是否曾向縣政府申請系爭土地之使用權，因時隔太久已無法查證等語（原審卷第九十五頁背面），另上訴人復迄本院辯論終結之日止，均未能舉證證明其於八十年間簽立系爭契約時，確係有系爭土地之耕作使用權，則被上訴人抗辯上訴人無耕作使用權一節即為可採。
（二）上訴人雖主張其未能承租系爭土地係因被上訴人不當使用系爭土地所致云云，然查證人簡成文係證稱因兩造有紛爭，縣府無權核准他們使用，系爭土地如「沒有糾紛」，又沒有鐵皮屋及「出租」情形，則水利局就會核准他們的使用權等語（原審卷第九十五頁背面），且衡諸「河川公地種植使用注意事項」第三十五條第一項第四款規定「使用人有左列情形之一者，撤銷其許可：四私自轉讓他人使用者」，是以縱認本件上訴人八十年轉讓系爭土地之耕作使用權於被上訴人時，係有耕作使用權，然因上訴人已私自將耕作使用權利轉讓他人，揆諸上開規定及證人之證述，南投縣政府亦非必定同意上訴人申請系爭土地之使用權，是以上訴人以其未能承租系爭土地係因被上訴人不當使用系爭土地所致，故係可歸責於被上訴人云云，即非有據。況上訴人於八十年間訂立系爭契約時並無耕作權既已認定如前，實無再論八十五年間何以不能申請使用之必要。
六、按出賣人不履行民法第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定行使其權利，民法第三百五十三條定有明文。本件使用權之出賣人即上訴人既於系爭契約訂立之初，並無系爭契約之標的權利即系爭土地之使用權已認定如前，上訴人自無從履行首開民法第三百五十條前段擔保系爭土地耕作使用權確係存在，且可讓與被上訴人之契約義務，致被上訴人占有系爭土地，有無權占有之虞，難保日後將因所有權人或其他有使用、管領系爭土地之人之追訴而喪失占有，是被上訴人以上訴人並無耕作使用權為由，於給付部分價金後，未依兩造上開契約第三條之約定於八十六年六月二十一日前代上訴人清償全部貸款，應係被上訴人保全自己權利之行為，即被上訴人此未給付買賣耕作使用權餘款之行為，應係可歸責於上訴人於訂約之初，即無作權使然，故被上訴人在上訴人未能履行其出賣人之主給付義務之情形下，亦拒絕履行具對價關係之給付價金義務，即屬有據，尚難認此係可歸責被上訴人之事由，則被上訴人依首揭民法第二百三十條之規定，自不負遲延責任，準此，上訴人當無第二百五十四條或第二百五十五條規定之解除權，上訴人解除契約之意思表示，自不生解除之效力，被上訴人即無回復原狀之義務，從而，上訴人主張解除兩造耕作權讓渡契約，請求被上訴人應將坐落南投縣○里鎮○○○段第一二一０地號土地，田（河川地）二十公畝土地（包括堤防旁約八厘地上物李樹在內）之地上物（平房乙棟、養魚池、養鴨池、檳榔花、水泥柱、鐵絲條）拆除（原有李樹二棵除外）後，將上開土地交還上訴人一節，洵屬無據。
七、上訴人之先位聲明既無理由，即應審酌上訴人之備位聲明。本件上訴人之備位聲明係主張系爭契約經上訴人解除後，被上訴人本有返還系爭土地之義務，然被上訴人拖延不還，經被檢舉竊占公有地後，始將系爭土地交還新管理機關國有財產局南投分處，致被上訴人無法返還土地予上訴人而給付不能，故係可歸責於被上訴人之給付不能，而應負損害賠償責任等語，然查被上訴人固於刑事案件中自認確已於八十八年五月間將系爭土地返還國有財產局（台灣南投地方法院檢察署八十八年度他字第一五六號卷第五十七頁），然因上訴人之解除系爭契約並非合法有效，上訴人並無交還系爭土地於上訴人之義務已如前述，且上訴人既無耕作權，受讓自上訴人之被上訴人自亦為無權占有，則被上訴人在管理機關之要求下交還系爭土地於管理機關，並無不當之處，如何能謂此正當之行為係可歸責於被上訴人致被上訴人給付不能，而應負損害賠償責任，況上訴人亦未舉證證明其受有若何之損害，是其備位聲明亦無理由，應予駁回。
八、綜上所述，本件上訴人主張系爭契約已經其合法解除，為不足採，被上訴人抗辯上訴人之解除契約於法不合，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應回復原狀，返還土地或負損害賠償責任云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於解除契約，回復原狀之法律關係，請求被上訴人拆除地上物，交還系爭土地或損害賠償為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已明，兩造其餘陳述及所為舉證，核與判決結果無影響，無庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 黃永泉~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 蕭玉真中 華 民 國 九十 年 十 月 三十一 日
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