臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第五一九號
上 訴 人 己○○訴訟代理人 余 寧被 上 訴人 戊○○
乙○○丙○○丁○○法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳孟森右當事人間請求清算事件，上訴人對於中華民國八十八年七月八日臺灣台中地方法院第一審判決（八十七年度訴字第二三三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人應就泰雅渡假村合夥業務進行清算部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：
（一）按最高法院四十九年台上字第一八四０號、四十九年台上字第二一八九號判例意旨可知：已依商業登記法登記之合夥，不適用民法第六百八十六條及第六百八十七條之規定，其退夥非經退夥登記，不得對抗善意第三人。而營業稅法與商業登記法同為公法，自可類推適用，則依營業稅法第三十條第二項之規定，於所欠稅款及罰鍰未繳清前，不得辦理註銷或變更登記，故訴外人高愛德及被上訴人之被繼承人陳明輝死亡雖已三年，仍為合夥人，此觀之上訴人所呈報之「八十七年度營利事業投資人明細及分配盈餘表」，仍將渠等列為合夥人自明。
（二）本件「泰雅渡假村」即系爭合夥事業成立之初，合夥人高愛德、己○○即知合夥人陳明輝有兄弟五人，由於其父陳景元仍健在，故未分家，其投資股份係五兄弟所公同共有，當時陳景元徵得其他四兄弟之同意，由陳明輝為該合夥股份之出名合夥人，此一事實亦為高愛德、己○○所認同，即由陳明輝為出名合夥人，其他四兄弟為隱名合夥人。惟陳明輝嗜賭如命；陳明乾則具有經營企業之長才，故陳明輝之其他四兄弟只允許陳明輝為出名之合夥人，而不准其實際掌管系爭合夥事業，雖陳明輝曾以其名義與己○○簽訂兩紙協議書，但實際掌管系爭合夥事業經營權者仍為陳明乾，若陳明輝所有之股份非五兄弟公同共有，陳明乾怎能代替陳明輝掌管經營權？且陳明乾於台灣南投地方法院檢察署偵訊時亦供稱：「泰雅渡假村我已接手經營四年多。」，足認陳明乾確為實際經營系爭合夥事業之人。是雖隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，然陳明乾既已參與合夥事業之執行，則依民法第七百零五條之規定，陳明乾應負出名營業人之責任，故系爭合夥事業之合夥人尚有上訴人與陳明乾，非僅剩上訴人一人而已。
（三）系爭合夥事業並無其他積極財產，只剩債務，欠稅也達六千多萬元，並無清算之實益。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：
（一）否認被上訴人之被繼承人陳明輝係出名合夥人，另有四名隱名合夥人之情事，況出名合夥人死亡，隱名合夥人亦不當然成為合夥人，是系爭合夥事業之合夥人僅餘上訴人一人而已，合夥存續要件已不備，當然解散。
（二）又合夥於解散後進行清算時，依法應由清算人先行了結現務，對於合夥債權應加以索取；對於合夥債務亦應加以清償。若有賸餘者，方應返還各合夥人之出資以及分配盈餘。倘若合夥已無積極財產，清算人亦應對於合夥債務加以清理。至於合夥經過清算，是否尚有財產，乃合夥人得否請求返還出資及分配賸餘財產之問題而已，此觀民法第六百九十七條第二項以及第六百九十九條規定自明。尚難因合夥於清算時並無積極財產，即謂請求合夥應於解散後進行清算，不具權利保護必要。是以系爭合夥事業，雖因經營不善，於應行清算之際並無積極財產，然上訴人為僅餘之合夥人，依法仍負有清算義務，其拒不進行清算，結束該合夥事業，反而一再以「泰雅渡假村」之名義在外招搖，被上訴人等顧及其被繼承人陳明輝死後聲名，一再規勸上訴人，卻屢勸不聽，因而提起本件訴訟，實非無權利保護必要，且若不許被上訴人訴請上訴人就系爭合夥事業進行清算，則於清算完成前，合夥關係尚視為存在，上訴人倘再以合夥名義對外為法律行為者，被上訴人將不勝其擾，合夥之法律關係亦將更行複雜糾結，因此被上訴人實有提起本件訴訟，訴請上訴人進行清算之必要。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張伊之被繼承人陳明輝於八十一年一月二十日，與上訴人及訴外人高愛德互約分別出資新台幣（下同）九萬元、九萬元以及二萬元，合夥經營泰雅渡假村。嗣高愛德與陳明輝分別於八十五年七月十七日與同年十一月十六日死亡，合夥僅餘上訴人一人，依民法第六百六十七條第一項、第六百八十七條第一款規定，系爭合夥事業之存續要件已有欠缺，自應解散而進行清算，否則於清算完結前，合夥關係尚視為存在，上訴人倘再以合夥名義為法律行為，被上訴人將不勝其擾，合夥之法律關係亦將更行複雜。再上訴人原為系爭合夥事業執行事務之合夥人，即為當然清算人，詎上訴人拒不為清算，被上訴人自得本於繼承關係提起本訴，請求上訴人就系爭合夥事業為清算（原審判決駁回被上訴人請求上訴人應於清算事務完畢後，依商業登記法規定向臺灣省南投縣政府辦理歇業登記之部分，被上訴人並未聲明不服，此部分非本院所能審究）。
二、上訴人則以被上訴人之被繼承人陳明輝只是出名之合夥人，其其他兄弟則為隱名合夥人，又陳明乾（即陳明輝之三哥）雖為隱名合夥人，然自八十三年十月一日起則實際參與系爭合夥事務之執行，雖陳明輝於期間仍曾以自己名義與己○○簽訂兩份協議書，然陳明乾於台灣南投地方法院檢察署八十七年四月八日偵訊時已供稱：伊已經營泰雅渡假村四年；且陳明乾亦曾於八十四年間與上訴人一同出名與王培鴻建築師事務所訂立合約書，委託建築師申辦雜項執照及變更地目事宜，並曾於八十六年間與上訴人簽署自八十六年四月二日起生效為期一年之合夥協議書，已足認陳明乾確已參與合夥事業之執行，則依民法第七百零五條之規定，陳明乾應負出名營業人之責任，該合夥事業尚有陳明乾與上訴人二合夥人，並未發生當然解散之情形，且該合夥事業尚欠稅捐機關營業稅及娛樂稅，連同罰鍰共六千一百十九萬二千二百九十八元，則參照最高法院四十九年度台上字第一八四０號、四十九年度台上字第二一八九號判例意旨及營業稅法第三十條第二項之規定，於欠稅及罰鍰未繳清前，不得註銷合夥之登記，自無從辦理解散及清算，況系爭合夥事業已無任何積極財產，清算亦無實益等語資為抗辯。
三、被上訴人主張其被繼承人陳明輝於八十一年一月二十日與上訴人、訴外人高愛德互約出資成立泰雅渡假村合夥事業，原委任高愛德執行合夥事業，後於八十一年一月二十七日變更己○○為執行事務之合夥人，嗣高愛德與陳明輝分別於八十五年七月十七日與同年十一月十六日死亡等事實，業據被上訴人提出與其所述相符之合夥契約書、合夥人同意書各一件及戶籍謄本二件等為證，並為上訴人所不爭執，被上訴人主張之此部分事實，堪以採信。
四、按合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，合夥人因其死亡而退夥，但契約訂明其繼承人得繼承者，不在此限，民法第六百六十七條第一項、第六百八十七條第一款規定甚明，是除非合夥契約訂明合夥人死亡者，得由其繼承人繼承外，合夥契約之合夥人死亡為法定退夥事由之一。又按合夥人之退夥，除未退夥之合夥人僅餘一人外，不影響於未退夥人間合夥之存續，此與合夥之解散，合夥歸於消滅者不同，最高法院著有三十三年度永上字第一七七號判例可資參照，依該判例之反面意旨解釋，則未退夥之合夥人僅餘一人者，合夥之存續要件已有欠缺，合夥自應解散而進行清算（另前司法政部六十五年七月二十一日台六十五函民一字第０五九四二號函：合夥為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，合夥若祗剩一人，則其存續要件即有欠缺，合夥自應解散而進行清算，本件蔡總美與何賜彰合夥經營之台灣產小吃店，既因何賜彰之死亡祗剩合夥人蔡總美一人，合夥契約又未訂明其繼承人得繼承，依上開說明，該合夥即應解散，並進行清算而使其歸於消滅，似不能依退夥規定辦理結算，並變更登記為獨資商業，亦同此旨）。本件泰雅渡假村原合夥人有三人即己○○、陳明輝、高愛德，合夥人間並未於合夥契約書中特別訂明合夥人死亡時，其繼承人得繼承為合夥人之條款，此有被上訴人提出之合夥契約書在卷可憑，則高愛德於八十五年七月十七日死亡時，即發生合夥人高愛德因死亡而退夥之結果，斯時合夥只剩陳明輝、己○○二人。嗣於八十五年十一月十六日合夥人陳明輝死亡，此時合夥僅餘己○○一人，依前引民法第六百六十七條第一項、第六百八十七條第一款規定，及最高法院三十三年永上字第一七七號判例及前司法政部六十五年七月二十一日台六十五函民一字第０五九四二號函意旨，合夥事業因僅餘合夥人高文田一人，已失其合夥之存續要件（「二人以上」互約出資，以經營「共同事業」），自應解散而進行清算。上訴人所辯合夥人陳明輝之繼承人於陳明輝死亡後，並未向合夥表示退夥之意思，泰雅渡假村合夥事業及組織仍然存在，且合夥並無民法第六百九十二條合夥解散之條件，是高愛德、陳明輝二人死亡已近二年，仍為合夥人云云，顯無可採。
五、本件被上訴人於起訴時係主張「泰雅渡假村」因上訴人經營不善，合夥事業財務狀況不佳，合夥事業竟無任何積極財產，上訴人又積欠鉅額娛樂稅，南投縣稅捐稽徵處屢催不得而移送法院強制執行時，上訴人竟以合夥無其他財產為由，要求法院執行人員對高愛德繼承人高明彰等人之財產為強制執行等情（見原審卷第五頁起訴狀）；嗣於原審法院命被上訴人陳報訴訟標的價額時，又具狀表明「泰雅渡假村」合夥事業並無積極財產，被上訴人就訴訟標的似無利益可言，本件訴訟標的之價額不能核定者，其標的價額視為一千五百元等語（見原審卷第二十一頁陳報狀）；於本院審理時復具狀指稱「泰雅渡假村」合夥事業，因經營不善，於應行清算之際並無積極財產云云（見本院卷第七十六頁準備意旨狀）。顯然被上訴人一再承認「泰雅渡假村」合夥事業並無積極財產存在，雖被上訴人於本院九十年四月十二日準備程序時主張：泰雅渡假村尚有小木屋、遊樂設施等財產，於清算後始能知盈虧等語（見本院卷第六十四、六十五頁），然被上訴人所述為上訴人所否認，於本院同日準備程序陳稱：八十一年三月二十九日成立泰雅渡假村後，所增加之遊樂設施雖屬泰雅渡假村所有，然皆屬消耗品，已損壞，一文不值，營業收入也都分配予各合夥人，現已無財產，行政法院執行處也曾因泰雅渡假村積欠稅款，前去查封，但已查封不到財產云云（見本院卷第六十四、六十五頁），另証人陳明乾證稱：當初所設置之遊樂設施，現在應該還有，只是是否堪用應有疑問云云（見本院卷第六十八頁），且系爭合夥事業積欠營業稅、娛樂稅、滯納金及利息共六千一百十九萬二千二百九十八元，此有南投縣稅捐稽徵處八十九年十二月二十九日八九投稅法第七三四八三號函在卷可稽（附本院卷第九十七、九十八頁），南投縣稅捐稽徵處曾聲請台灣南投地方法院財務法庭強制執行，系爭合夥事業若尚有財產價值之積極財產存在，亦早已經台灣南投地方法院財務法庭查封拍賣，本院命被上訴人查報系爭合夥事業之積極財產，被上訴人亦未能陳報，足見系爭合夥事業確已無積極財產存在，僅留積欠南投縣稅捐稽徵處鉅額之稅捐。
六、查合夥於解散後應經清算程序，清算人之職務包括了結現在事務，索取債權、清償債務及分配餘存財產，清算過程應先以其財產充償合夥倩務，如有餘存，他合夥人始能對於執行清算事務之合夥人，就其餘存之額，請求償還其出資或受紅利之分配。而系爭合夥事業原係經營泰雅渡假村遊樂區，惟泰雅渡假村遊樂區現已改由榮高育樂股份有限公司經營，上訴人並退出榮高育樂股份有限公司，業經被上訴人陳明在卷（見本院卷第六十五頁），證人陳明乾亦證稱：泰雅渡假村遊樂區現是由榮高育樂股份有限公司經營，榮高育樂股份有限公司之股東有經改組，系爭合夥事業並無營業等語（見本院卷第六十六頁），足證系爭合夥事業已經停止營業，事務業已了結；再依前所述，系爭合夥事業並無積極財產存在，僅留積欠南投縣稅捐稽徵處鉅額之稅捐，則系爭合夥事業亦無索取債權及分配餘存財產之問題；至清償債務，清算人應以合夥財產清償，茲系爭合夥事業並無積極財產存在，上訴人即無從以合夥財產清償積欠南投縣稅捐稽徵處鉅額之稅捐，系爭合夥事業所積欠之稅捐，應由南投縣稅捐稽徵處依民法第六百八十一條之規定，請求兩造及高愛德之繼承人連帶負責。顯然系爭合夥事業於解散後已無事務可供上訴人執行，被上訴人請求上訴人清算系爭合夥事業自無任何實益。雖合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消減，須經清算程序始能確定合夥營業之盈虧，合夥經過清算，是否尚有財產，乃合夥人得否請求返還出資及分配賸餘財產之問題。但此均係以合夥尚有合夥財產，須經過清算程序，始能確定合夥營業之盈虧及合夥人能否請求返還出資及分配賸餘財產，因有合夥財產須清理，故合夥之關係尚不能消滅，而系爭合夥事業已確定無積極財產存在，僅有積欠鉅額稅捐之債務，其營業之虧損及各合夥人無返還出資及分配賸餘財產之權利均明確，不待清算之結果。被上訴人再稱合夥已無積極財產，清算人亦應對於合夥債務加以清理云云，但系爭合夥事業既已無積極財產存在，合夥債務之清償即須以各合夥人之私有財產為之，現各合夥人均不願提供其私有財產以清償積欠南投縣稅捐稽徵處鉅額之稅捐，上訴人實無從清理合夥債務，被上訴人要求上訴人清理系爭合夥事業之債務，其結果僅會造成被上訴人應分擔積欠南投縣稅捐稽徵處之稅捐債務，反而不利被上訴人，自難認被上訴人有訴請上訴人清算系爭合夥事業之實益。被上訴人復稱：上訴人一再以泰雅渡假村之名義對外為法律行為，於清算完結前，合夥關係尚視為存在，上訴人倘再以合夥名義為法律行為，被上訴人將不勝其擾，合夥之法律關係亦將更行複雜，實仍有進行清算之必要云云，然系爭合夥事業於合夥人高愛德、陳明輝死亡後，僅剩上訴人，即失其團體性，應即解散進行清算，在清算完結前，合夥關係尚視為存在，惟上訴人於清算過程，所能以系爭合夥事業名義為法律行為，應限於了結現務，所謂了結現務，係指合夥解散時已著手辦理而尚未完成之事務應使其了結，並不得進行新事務，茲系爭合夥事業既已結束營業，即無已著手辦理而未完成之事務，是上訴人若以系爭合夥事業之名義為法律行為，自屬進行新事務，已非上訴人於清算過程所能為之行為，應由上訴人自負其責，對被上訴人並不生效力，自不致使原本之合夥法律關係更行複雜，被上訴人亦不會因上訴人以系爭合夥事業之名義為法律行為而受到不利益，被上訴人所稱其有請求上訴人進行清算之必要，要無可採。
七、按當事人於其私法上的權利受到侵害時，有請求法院判決以保護其私權之權利，此即當事人之訴權，而訴權之存在要件，給須具備訴訟標的之法律關係之要件外，尚須具備訴訟法上之權利保護要件，須當事人有受判決之法律上利益，法院始有保護其權利之必要。本件被上訴人並無請求上訴人就系爭合夥事業進行清算之必要，無受判決之法律上利益，自無保護之必要，是其訴請上訴人應就「泰雅渡假村」之業務帳冊進行清算，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第二項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊法禦方法，均不影響本判決之結果，爰不逐一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十九 日~B1民事第一庭審判長法 官 楚汝聰~B2 法 官 邱森樟~B3 法 官 陳蘇宗右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 鄧智惠中 華 民 國 九十 年 六 月 二十二 日
Ｂ