臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第五三四號
上訴人即附帶被上訴人 丁○○被上訴人即附帶上訴人 甲○○
乙○○被上訴人 丙○○右三人共同訴訟代理人 幸大智律師複代理人 江銘栗律師右當事人間清償代墊款事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十九日臺灣臺中地方法院八十七年訴字第二二九九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人即附帶被上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人即附帶上訴人甲○○、乙○○應再給付上訴人即附帶被上訴人新臺幣參拾柒萬肆仟陸佰伍拾貳元，及自民國八十七年十一月三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘之上訴、及附帶上訴人之附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由附帶上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人丁○○方面：
一、聲明：求為判決：甲、上訴聲明：先位之訴部分：㈠原判決不利上訴人之部份廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）壹佰零陸萬肆仟柒佰壹拾玖元，及其中叁拾伍萬貳仟壹佰貳拾柒元自民國八十六年一月十一日起、其中柒拾壹萬貳仟伍佰玖拾貳元自八十七年九月七日起均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。備位之訴部分：㈠被上訴人甲○○、乙○○應連帶給付上訴人新台幣壹佰零陸萬肆仟柒佰壹拾玖元，及其中叁拾伍萬貳仟壹佰貳拾柒元自八十六年一月十一日起、其中柒拾壹萬貳仟伍佰玖拾貳元自八十七年九月七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被上訴人丙○○就坐落台中縣○○鄉○○段南勢小段第二六之一九八地號，地目建，面積０．００七六公頃土地，及其地上建物即建號第二九四號（門牌號碼：台中縣○○鄉○○路○○○號）本國式ＲＣ造四層樓房於八十六年三月三十一日台中縣霧峰地政事務所以霧字第一０九四六二號收件，以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈢願供擔保為假執行宣告。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。乙、答辯聲明：駁回附帶上訴。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠規費什費代辦費部分：依合建契約書第五條第二項第一款之約定：「本約申請建
築執照，使用執照須費用由乙方負擔，土地產權移轉登記，保存登記所須規費、代書費等，甲、乙雙方各按持分負擔」。上訴人主張被上訴人甲○○、乙○○應返還規費、什費、代辦費，並提出謝維昌代書請款明細表六張為證，惟原審以該部分之費用係由富崧建設有限公司支出，則該筆款項既非上訴人支出，其請求被上訴人二人返還，自無理由駁回上訴人此部分請求。實則該些費用係上訴人以李依珊（即隱名合夥人）之支票為給付，且本案之建契約書及八十六年三月七日之協議書等事宜富崧建設有限公司於八十七年八月一日已將該債權讓與契約通知被上訴人等，此有債權讓與契約及存證信函可稽。
㈡銷售費用部份：此有合建契約書第八條、授權書、債權讓與契約及存證信函可稽。
㈢鑑界費部分：依合建契約書第五條第二項第一款之約定，本件土地於合建前須先
辦理合併，而其為辦理土地之合併，曾申請地政機關施測，支出鑑界費用均為上訴人先行代墊，此有台中縣政府地政規費徵收聯單影本一張為證，又合併後須要逐戶分割，故於分割後又再鑑界一次，其支出鑑界費用亦為上訴人先行代墊，另興建完成後之新建物複丈費、書狀費共八千九百零九元，上訴人漏未起訴，將另行起訴，以維權益。
㈣自來水錶、及電錶申請費部分：因系爭房屋位於較偏遠之地區，當地居民長久均
以北勢社區發展協會簡易自來水飲用，故房屋興建完成後，每戶必須支付自來水錶費用一萬五千元。又系爭房屋之電錶是上訴人委託訴外人億樺營造公司統籌辦理，每個電錶單價為三千元，每戶一、二樓各分別裝設，共六千元均為上訴人先行代墊，依合建契約書第一條上訴人僅只須付建造工程費及設計費而已，此為本合建之其他地主謝貴、陳阿油所承認，有丁台路六０一之一號房屋交屋證明及會算表可稽。
㈤塗銷抵押權費用、借款、福特汽車公司代墊款、借款及代墊利息部分：上訴人主
張支出塗銷抵押權費用一千元，有土地登記簿謄本及抵押權清償證明可稽，被上訴人乙○○於本件合建契約簽訂前，即以合建土地向福特汽車公司設定抵押，然被上訴人乙○○自設定抵押後，即遲交分期付款，故該土地倘無福特公司出具之同意書即無法辦理土地分割、合併及申請建造執照，上訴人遂代被上訴人乙○○清償全部本息，始取得該公司之同意書。被上訴人乙○○並同意每月將一萬八千元存入上訴人指定之彰化銀行專戶，利息按每萬元每月一百二十元計算以資清償上訴人代墊之款項。此見依合建契約書第五條第一項第一款、第六條第一項之約定可知該等費用，均須由甲方負擔。被上訴人乙○○私下向上訴人借用十萬元，做為契約所附之條件，此筆款項亦應一併返還上訴人，以上事實有仲介人林德郎可作證，且均為被上訴人所不否認，雙方已於八十六年三月六日略算（證三），此即為八十六年三月七日書立恊議書之依據。
㈥被上訴人丙○○並非本件合建契約之當事人，亦未曾給付丁台路六０一號房地之
價金，竟在上訴人不知情之情況下，擅自將上開房地移轉登記為其所有，故依合建契約第十條之約定，被上訴人丙○○倘不願連帶清償原告之合建保證金之代墊款時，應將上開房地之所有權登記予以塗銷，另被上訴人丙○○、甲○○係夫妻關係，而被上訴人丙○○並未證明如何給付買賣價金，顯然渠二人就系爭房地之買賣係通謀虛偽之意思表示，應屬無效，是上訴人以備位聲明請求被告丙○○塗銷前開所有權移轉登記。
㈦被上訴人甲○○、丙○○夫婦於八十六年一月二十三日在系爭丁台路六０一號房
屋要上訴人代覓木工為其一樓特別加建灣宮門係裝飾美觀用，另二樓原設計為客廳使用，但因被告夫婦子女較多，而將之改為臥室，並加裝實心木門，此均不屬合建範圍，但上訴人已代墊一萬五千元，被上訴人自應返還此筆款項，上述事情有證人林德郎可作證。
乙、被上訴人即附帶上訴人甲○○、乙○○方面：
一、聲明：求為判決：甲、答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。乙、附帶上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部份廢棄。㈡右廢棄部份被上訴人在一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠系爭房屋確未驗收完成，驗收完成係指房屋建築完成暨修補瑕疵完成，查被上
訴人訴請返還代墊款，而依兩造之上開協議書第三條約定「甲方並於本書成立同時，開立計新台幣壹佰肆拾萬元正之支票支付乙方為『預收款』（如保證金之退回、代繳土地增值稅、拆屋、仲介費及代墊款等費用），甲方並於本工程『驗收完成時』，先行支付現金七十萬予乙方，其餘七十萬元於後廚房增建完成，經雙方會算清楚，現金一次結清。（多退少補）」，故被上訴人應先舉證證明系爭房屋業已『驗收完成』始得請求返還代墊款。然『驗收完成』係就清償代墊款附停止條件，並非指一有驗收之動作，條件即成就，否則，兩造約定「驗收」時先行支付款項即可，故驗收完成之意涵應為系爭房屋驗收並修補瑕疵完成。驗收單尚無法證明驗收完成，此由甲○○於八十六年四月二十一日所簽之驗收單中系爭房屋於第一次驗收時應修補之瑕疵明細，其文件內容有「３Ｆ木門磨擦不順、屋頂水塔不能自動止水１Ｆ不銹鋼鐵捲門有異聲須調整、１Ｆ對講機未施作」等字句，即可知悉系爭房屋並未驗收完。又由被上訴人提出之補修工程合約，係其與承建人林國泉簽訂，其中雖約定於八十六年六月二十日全部完成，但因無上訴人等簽名確認驗收完成，自不足證明系爭房屋之瑕疵於八十六年六月二十日時業已補正驗收完成，原審之認事用法，實有可議。系爭房屋於八十六年一月三十日並無點交予被上訴人之事實，原審認定於上開時日系爭房屋點交，無非以上訴人所提出之訴外人億樺營造有限公司之存證信函為憑，然被上訴人已否認，因當日僅有交屋，未就是否有瑕疵為點交。上訴人確曾告知被上訴人有關系爭房屋之建築瑕疵，此有兩造於八十六年三月七日簽訂之協議書第二條、八十六年八月五日霧峰郵局第五二二號存證信函、八十六年十月二十七日中管局第八支局六三一號存證信函。合建契約應係承攬而非買賣，原審依民法三百五十六絛第一項、第二項規定，認系爭房屋已驗收完成，然系爭房屋係建商（即被上訴人）依合建契約建築房屋，就地主（即上訴人）分得部分而言，係建商自備材枓為地主完成一定之工作，就地主將建商分得房屋部分移轉基地所有權而言，乃地主給付報酬，故合建契約為承攬契約之一，（最高法院四十八年台上一八七四號判決參照），原審依買賣之規定認事用法，洵不足採。被上訴人尚未舉證系爭房屋業已驗收完成，上訴人清償代墊款之停止條件尚未成就，上訴人自無庸返還保證金等款項。
㈡退萬步言，縱使鈞院認協議書內之債務已屆清償期，被告甲○○、乙○○須償還部份金額，其帳單項目尚有出入，分述如下：
⒈規費什費代辦費：上訴人提出謝維昌代書請款明細表六張為證，被上訴人甲○
○、乙○○否認該項証物之真正，又該明細表之金額與上訴人所請求之金額不符，不知上訴人請款以何為據。且上訴人提出証物係李依珊與林祐璋之請款單，而不見與被上訴人相關之代墊款，上訴人之請求洵屬無據。再者，前該費用係由富崧建設有限公司支出，後債權讓與上訴人而來，上訴人為債權讓與時同時為富崧建設有限公司之代表人，此違反公司法第一百零八條第三項準用公司法第五十九條雙方代表禁止之規定，則上訴人之債權讓與行為應屬無效，其請求自無理由。
⒉銷售費用之部份：因上訴人違反公司法第五十九條雙方代表禁止之規定，則上
訴人之債權讓與行為應屬無效，其請求自無理由。且上訴人未證明富崧建設有限公司是否依約從事廣告行為，亦未提出廣告費支出等單據，則此部費用被告甲○○、乙○○否認之。
⒊鑑界費：系爭合建契約書及協議書就此費用並未約定，上訴人主張依約請求被告給付，自屬無據。
⒋自來水錶及電錶申請費：系爭合建契約書及協議書並未約定此筆費用應由被上
訴人二人負擔，是上訴人主張依約請求被上訴人給付，自屬無據。況被上訴人原即有自來水錶及電錶，均無須另行申請，故此部分費用被上訴人否認之。⒌塗銷抵押權費用、借款、福特汽車公司代墊款、借款及代墊利息：上訴人主張
其支出塗銷抵押權費用一千元、借予被告乙○○十萬元、代墊福特汽車公司之分期款三十三萬五千九百八十五元、及借款、代墊款利息各四萬三千一百六十四元、十四萬一千五百三十元，均與本件合建契約及協議書無關，純係上訴人與被上訴人乙○○間之法律關係，此部分被上訴人甲○○、乙○○否認。又縱於本案有清償之必要，利息如無特別約定，亦應以起訴狀繕本送達翌日起算，上訴人計算之方式，於法無據。
㈢被上訴人甲○○、乙○○得主張抵銷之部份：依協議書之後註，如上訴人未增建
一樓後廚房，則被上訴人甲○○、乙○○得自行完工，且將殘款扣除，則被上訴人甲○○、乙○○整建廚房花費參拾柒萬參仟零捌拾元，廚具花費陸萬捌仟元，共計肆拾肆萬壹仟零捌拾元，此部分金額主張抵銷。
丙、被上訴人丙○○方面：
一、聲明：求為判決：甲、答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
㈠被上訴人丙○○與本案無關，被上訴人丙○○並非八十四年十一月十五合建契約
書及八十六年三月七日協議書之契約當事人，且亦從未簽立任何文件，自無須對上訴人負任何法律責任，上訴人率對被告丙○○提起訴訟，並無任何法律依據，實不得以被上訴人丙○○係被上訴人甲○○之妻，且簽約時在現場，及被上訴人丙○○乃系爭房地之登記名義人為由，主張應對其負責，故上訴人就被上訴人丙○○部分應予駁回。
㈡被上訴人丙○○取得系爭房地所有權係合法取得並無不法及違約可言，上訴人曲
解合建契約第十條，指稱依該條約定，非經上訴人同意不得將系爭房地移轉登記予他人云云，惟查該合建契約第十條之原文為「本契約行為非經甲方（即被上訴人甲○○、乙○○等合建地主六人）同意，乙方（即訴外人富崧建設有限公司）不得轉讓他人，同理非經乙方同意，甲方不得再與第三者簽定任何建築契約。」，由該條文義，根本無法推論出上訴人之前開指稱，足證上訴人之主張，洵不足採。
㈢本件合建契約之簽約人並非上訴人，而係富崧建設有限公司及地主，上訴人僅得主張相關於協議書內之權利義務。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：存證信函影本一份、及存證信函影本一份為証。
理 由
一、本件上訴人即附帶被上訴人丁○○起訴主張：被上訴人即附帶上訴人甲○○、乙○○於八十四年十一月十五日，將坐落台中縣○○鄉○○段南勢小段二六之二０
七、二六之二０八、二六之二八０、二六之二八一、二六之二八二、二六之二八三地號土地，與訴外人富崧建設有限公司（以下簡稱為富崧公司）簽訂合建契約，約定甲○○、乙○○可分得興建後門牌號碼台中縣○○鄉○○路○○○號之建物、及坐落之土地所有權各二分之一，上開房屋於八十六年一月三十日已由承包商即訴外人億樺營造有限公司點交給甲○○、乙○○，且土地及建物所有權亦已於八十六年四月二日移轉登記於被上訴人丙○○名義，甲○○、乙○○於合建契約成立時即向丁○○收取合建保證金，並陸續由丁○○代墊仲介費、土地增值稅、拆屋費及代償貸款，依兩造協議書及合建契約書之約定，對造應返還上開合建保證金、及代墊款項，惟履經催告迄今未返還，爰依系爭房地買賣合約書、及八十六年三月七日簽訂之協議書請求對造應返還如先位聲明所示之金額、又被上訴人丙○○並非本件合建契約之當事人，亦未給付系爭房地價金，竟擅將上開房地移轉登記為其所有，故依合建契約第十條約定，被上訴人丙○○倘不願連帶清償合建保證金及代墊款項，應將上開房地之所有權登記予以塗銷，另被上訴人丙○○、甲○○係夫妻關係，而被上訴人丙○○並未證明如何給付買賣價金，顯然其等二人間就系爭房地之買賣係通謀虛偽之意思表示，應屬無效，爰以備位聲明請求甲○○、乙○○應返還上開合建保證金、及代墊款項，而被上訴人丙○○應塗銷上開房地所有權移轉登記等語；被上訴人即附帶上訴人甲○○、乙○○及被上訴人丙○○則以：被上訴人丙○○並非八十四年十一月十五合建契約書、及八十六年三月七日協議書之契約當事人，且亦從未簽立任何文件，自無須對上訴人負任何法律責任，又本件合建契約之簽約人並非丁○○，而係訴外人富崧公司及地主，且依協議書之約定，系爭款項繳款之期限為驗收完成時，然系爭房屋迄今未完成驗收，甲○○、乙○○自應於丁○○修復工程之瑕疵，並由甲○○、乙○○驗收完成後始負繳納上開款項等語，資為抗辯。
二、丁○○於原審起訴主張甲○○、乙○○於八十四年十一月十五日，將上開地號土地，與訴外人富崧公司簽訂合建契約，約定甲○○、乙○○可分得興建後門牌號碼台中縣○○鄉○○路○○○號之建物、及坐落之土地所有權各二分之一，甲○○、乙○○又於八十六年三月七日與富崧公司及丁○○再訂立系爭合建契約之協議書，上開房屋已交由甲○○、乙○○居住使用，土地及建物亦已於八十六年四月二日移轉登記為丙○○所有（甲○○之妻）等情，業據丁○○提出系爭合建契約書、協議書、上開土地暨建物登記謄本等件為證，復為甲○○、乙○○所不爭執，堪信丁○○此部分之主張為真實。
三、丁○○主張甲○○、乙○○於系爭合建契約成立時向其收取合建保證金，並陸續由其代墊仲介費、土地增值稅、拆屋費及代償貸款，依系爭合建契約書及嗣後兩造所訂上開之協議書約定，甲○○、乙○○、丙○○應返還上開合建保證金、代墊款項含代償貸款合計為一百零六萬四千七百十九元等語，甲○○、乙○○、丙○○則辯以：系爭合建契約之簽約當事人係富崧公司及地主，並非丁○○，丁○○之債權係受讓自富崧公司，其同時為富崧公司之代表人，有違雙方代表禁止規定等語，惟查：系爭合建契約立約人固為地主乙○○等六人（即除甲○○、乙○○外，尚有其他地主林祐璋、林茂榕、林正良、林茂華）、及建主富崧公司（丁○○為該公司之代表人），惟上開協議書建商部分之立約人除富崧公司外，尚含丁○○，該協議書首揭即書明：雙方茲就民國八十四年十一月十五日所簽立之合建契約補註內容如左：．．．（一、二項略）、三、甲方（即甲○○、乙○○）並於本書成立同時，開立計新台幣一百四十萬元正之支票支付乙方（即丁○○、富崧公司）為預收款（如保証金之退回、代繳土地增值稅、拆屋仲介費及代墊款等費用），甲方並於本工程驗收完成時，先行支付現金七十萬予乙方，其餘七十萬元於後廚房增建完成，經雙方會算清楚，現金一次結清。（多退少補）」，依上開記載，丁○○已與甲○○、乙○○訂立系爭合建契約之補註契約，且對本件代墊款之預收、結算等事宜，雙方約定甚明，丁○○又主張上開代墊款均為其預為支付，甲○○於上開協議書簽訂時所簽發一百四十萬元之預收款，受款人亦係其個人名義等語，亦據其提出該支票暨退票理由單各一紙附於原卷可資佐証（見原審卷第十五、十六頁），堪認丁○○自得依系爭合建契約暨協議書之約定，本於清償代墊款法律關係提起本訴。
四、丁○○依系爭合建契約及協議書之清償代墊款法律關係對甲○○、乙○○、丙○○提起本件之訴，被上訴人丙○○則辯以：伊並非系爭合建契約書、協議書之簽約人，亦從未簽立任何文件，伊無須對丁○○負任何法律責任等語，經查：系爭合建之房屋即台中縣○○鄉○○路○○○號及基地，雖於八十六年四月二日辦理移轉登記予被上訴人丙○○名下一節，有該土地暨建物登記謄本在卷可稽，惟系爭合建契約及協議書簽約人並非被上訴人丙○○，有合建契約書及協議書各一件在卷可憑，被上訴人丙○○僅係系爭房地之登記名義人，丁○○並不能舉証証明被上訴人丙○○就系爭合建契約及協議書應負何種清償義務，則其於原審先位之訴請求被上訴人丙○○應連帶給付上開代墊款，即屬無據；又備位之訴請求應就坐落台中縣○○鄉○○段南勢小段第二六之一九八地號，地目建，面積０．００七六公頃土地，及其地上建物即建號第二九四號（門牌號碼：台中縣○○鄉○○路○○○號）本國式ＲＣ造四層樓房於八十六年三月三十一日台中縣霧峰地政事務所以霧字第一０九四六二號收件，以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷一節，亦未能証明該移轉登記有何無效或得撤銷之原因，而得據以塗銷該移轉登記之情事，此部分之訴亦無理由，均應予駁回。
五、甲○○、乙○○對丁○○主張應返還上開合建保證金、及代墊款項，則辯以：依協議書約定，上開款項繳款之期限為驗收完成時，然系爭房屋迄今未完成驗收，甲○○、乙○○自可請求丁○○於修復工程之瑕疵，並經甲○○、乙○○驗收完成後，始負繳款之責云云。按依協議書上揭第三條之約定，甲○○、乙○○固於系爭工程驗收完成時，始支付現金七十萬予丁○○，其餘七十萬元於後廚房增建完成，經雙方會算清楚，現金一次結清等情，惟系爭房屋業經驗收之事實，業據丁○○於原審提出驗收單、及補修工程合約各一件為證（見原審卷第二三六、二三七頁），甲○○並於上開驗收單上署名，亦據甲○○之妻丙○○於原審八十八年三月九日審理時陳述屬實，又丁○○主張依前開補修工程合約所載，該工程為再修補工程，其已於八十六年六月二十日修補完成，因對造於修補完成後即避不見面，其乃於同年十月二十三日以郵局存証信函通知甲○○、丙○○應予結算等情，亦據其提出該存証信函一紙為証（見原審卷第二八一至二八三頁），惟甲○○則以：補修工程合約書上並未有伊簽名確認驗收完成，不足證明系爭房屋之瑕疵，業於八十六年六月二十日時補正驗收完成，該瑕疵有相片可証云云，然查甲○○於原審所提出系爭房屋之相片（見原審卷第二六六至二七二頁），拍攝日期分別為八十六年六月十七日、及八十八年五月二十三日，其上註明之瑕疵均為漏水及壁裂，於上開修補日期前所拍攝之瑕疵，因上開修補工程合約內有滲水及裂縫項目之修繕，丁○○又主張系爭房屋之瑕疵於同年六月二十日已修補完成；至修補後之八十八年五月二十三日相片中所示之瑕疵，甲○○、乙○○於本院準備程序中以：伊已自行修補，目前已看不出當時之瑕疵等語，按系爭房屋現在既已無法看出瑕疵，則再修補時是否未完成修補而存有瑕疵之情，縱本院履勘現場亦無法查明；再甲○○、丙○○於本院準備程序中已自認早於八十六年一月三十日已遷入系爭房屋居住等語（見本院卷第一０八頁），查系爭房屋如存有重大瑕疵，理應於請求修補完畢後始搬遷入內，惟甲○○、丙○○卻早已搬入居住，堪信丁○○主張系爭房屋已修補完畢驗收等情，堪予採信，甲○○、乙○○此部分所辯，即無足取。
六、系爭房屋既已交付並修補完成，並於八十六年四月二日移轉登記於被上訴人丙○○名義，則丁○○依系爭合建契約暨協議書內容，請求甲○○、乙○○應依約定返還合建保證金、及代墊款項，自屬有理由，茲將丁○○請求之各項目及金額分別審酌如下：
㈠合建保證金：依系爭合建契約書第四條第二項之約定：「前項合建保證金甲方（
即甲○○、乙○○等人）依照下列工程進度完成後的三日內，以現金按時退還於乙方。使用執照取得時，一次無息退還。」，經查系爭丁台路六０一號房屋業於八十六年一月十日取得使用執照，有使用執照影本一紙在卷可稽，且甲○○、乙○○就丁○○主張其二人取得合建保證金各十二萬五千元乙節，並未爭執，是丁○○訴請返還合建保證金合計二十五萬元，洵屬有據。
㈡拆屋費用：依合建契約書第五條第一項第一款之約定：「本約土地地上物之處理
，或有來歷不明、瓜葛糾紛，他項權利設定等情事，甲方應於本約簽定之日起一個月內處理清楚，所須費用由甲方自行負擔。地上物拆除費用由甲、乙雙方各負擔二分之一」，丁○○主張支付拆屋費用共四萬五千元，依合建戶共有四戶，負擔總額一半之四分之一，即甲○○、乙○○各應給付五千六百二十五元，合計為一萬一千二百五十元。甲○○、乙○○雖辯以：丁○○提出之支票係訴外人李依珊所開立，未說明作何款項云云，然丁○○以：該款係以訴外人李依珊之支票支付，而李依珊之支票帳戶為本件合建工程專款專用之帳戶等語，並提出李依珊所簽發之支票影本二紙為證，參以本件合建房屋之起造人分別為訴外人林佑璋、李依珊等情，有建造執照在卷可證，足認丁○○此部分主張為真實，從而；其請求甲○○、乙○○各應給付五千六百二十五元，合計為一萬一千二百五十元，洵屬有據。
㈢土地增值稅、地價稅：依合建契約書第五條第二項第一款約定：「自簽約日起，
土地未辦理合併前，應繳未繳之地價稅、土地增值稅、仍由甲方各自繳納辦理合併後，雙方各按持分負擔。」，丁○○主張代甲○○支出土地增值稅四萬四千九百九十七元，地價稅二百五十四元、代乙○○支出土地增值稅四萬五千八百八十元、地價稅二百四十二元，業據提出土地增值稅繳款書六張、地價稅補發繳款書三張、及查欠紀錄表一張為証（見原審卷第四十七至五十六頁），甲○○、乙○○對上開土地增值稅之金額並不爭執，丁○○請求給付土地增值稅部分為有理由，惟就地價稅金額則以甲○○部分應為一百二十七元（本稅一一一元＋罰金十六元＝一二七元），並非二百五十四元、乙○○部分應為一百二十九元（本稅一一三元＋罰金十六元＝一二九元），並非二百四十二元，經核丁○○所提出之地價稅單均為八十三年第一期地價稅單，依稅單上所列金額，分別為一百二十七元、一百二十九元，足見；甲○○、乙○○此部分抗辯為有理由，合計以上稅款應為九萬一千一百三十三元，丁○○於上開範圍內之請求核屬有據，應予准許，至逾此範圍之請求，應予駁回。
㈣規費什費代辦費：依合建契約書第五條第二項第二款約定：「本約申請建築執照
，使用執照須費用由乙方負擔，土地產權移轉登記，保存登記所須規費、代書費等，甲、乙雙方各按持分負擔」。丁○○主張甲○○、乙○○應返還規費、什費、代辦費四萬二千一百五十五元，固據提出訴外人謝維昌代書請款明細表六張為證（見原審卷第五十七至六十一頁、七十二頁），惟依上開單據核計總額為四萬一千三百九十五元，依合建戶共有四戶，各按持分負擔，計算甲○○、乙○○應負擔之金額各為一萬零三百四十八元（角不計入），二人合計共二萬零六百九十七元（角不計入），丁○○於該範圍內之請求，核屬有據，應予准許，至逾此範圍之請求，應予駁回。
㈤鑑界費：丁○○主張依合建契約書第五條第二項第一款約定，系爭土地於合建前
須先辦理合併，其為辦理土地之合併，曾申請地政機關施測，支出鑑界費用六千元，甲○○、乙○○應各負擔一千五百元一節，固據提出台中縣政府地政規費徵收聯單影本一張為證（見原卷第六十二頁），惟甲○○、乙○○則則辯以：系爭合建契約書及協議書就此筆費用，並未約定由伊等負擔等語，經核屬實，是丁○○此部分請求為無理由，應予駁回。
㈥仲介費：丁○○主張甲○○、乙○○應各給付仲介費二萬五千元，合計五萬元，為甲○○、乙○○所不爭執，此部分請求，應可准許。
㈦自來水錶及電錶申請費：丁○○主張依合建契約第一條約定，其僅須付建造工程
費及設計費用，並不含自來水錶及電錶申請費，因系爭房屋位於較偏遠地區，當地居民長久以來均以北勢社區發展協會簡易自來水飲用，於房屋興建成後，每戶必須支付自來水錶費，業據提出該協會自來水水錶收費四萬五千元之收據一紙為証（見原卷第六十四頁），則其代甲○○、乙○○申請自來水錶各支出五千六百二十五元，共一萬一千二百五十元部分，即核屬有據；又其委託訴外人億樺營造公司統籌辦理，為甲○○、乙○○代墊申請電錶各三千元，亦據提出支出証明單一紙為証（見本院卷第一三七頁），合計為六千元，亦應准許。甲○○、乙○○雖另辯以：系爭合建契約書、及協議書並未約定此筆費用應由伊等負擔云云，惟此部分費用並非系爭合建契約之建屋費用，自應由房屋所有人自行支付，甲○○、乙○○所辯，自不足採。
㈧銷售費用：丁○○主張依合建契約書第八條約定：「甲方分得之建物可委由乙方
代售，代售費用另議。」，而請求甲○○、乙○○應給付系爭房屋銷售費用各二萬五千元一節，惟甲○○、乙○○辯以：丁○○並未提出任何支出廣告費用支出單據為証，丁○○亦不爭執無法提出等情屬實，則此部分請求即屬不能証明，應予駁回。
㈨塗銷抵押權費用、借款、福特汽車公司代墊款、借款及代墊利息：
丁○○主張乙○○於系爭合建契約簽訂前，即以合建土地向訴外人福特汽車公司設定抵押，於設定抵押後即遲交分期付款，系爭土地倘無福特公司出具之同意書即無法辦理土地分割、合併及申請建造執照，其遂代乙○○清償全部本息計三十三萬五千九百四十五元，始取得該公司之同意書，依合建契約書第五條第一項第一款、第六條第一項約定，該等費用均須由甲方負擔等語，並提出清償上開債務之滙款存款憑條、該汽車公司興建房屋同意書、塗銷抵押權申請書等件為證（見原卷第六十八、七十、七十一頁），爰請求三十三萬五千九百四十五元、及塗銷抵押權費用一千元等語，經核上開費用均係系爭合建契約所生之代墊款，如未清償對上開汽車公司之抵押貸款，系爭合建契約即無從順利進行，依合建契約第五條第一項第一款約定，關於土地他項權利設定之處理費用，應由甲方即甲○○、乙○○自行負責，因之；丁○○代墊此部分費用合計為三十三萬六千九百四十五元之請求，為有理由，應予准許。至丁○○主張乙○○向其借款十萬元，暨該借款利息四萬三千一百六十四元、及代墊款利息十四萬一千五百三十元部分，雖提出乙○○簽發之十萬元支票一紙為証，惟並未據其敘明與系爭合建契約代墊款間有何關係，此部分請求自屬無據，應予駁回。
(十)丁○○主張系爭房屋其應要求代覓木工於一樓特別加建灣宮門、二樓客廳改為臥室，並加裝實心木門，其代墊一萬五千元，而請求返還此筆款項一節，惟丁○○關於此部分，並未能提出單據以供審酌，自不足採。
七、末依協議書第一條約定：「乙方最遲於八十六年五月三十一日前將合建之本工程及一樓後廚之增建工程全部完成，並不得藉故托延，並為雙方關係人林佑璋為乙方之連帶保證人」；及依附註欄之約定：「乙方未依約第一款（條）增建一樓後廚房，無法於八十六年五月三十一日前將工程完成（一般建材），乙方同意由甲方自行施工，乙方並同意甲方應付殘款中自行扣除」，甲○○、乙○○辯以：伊自行整建廚房花費三十七萬三千零八十元，廚具花費六萬八千元，共計四十四萬一仟零八十元云云，並提出估價單影本一紙、出貨憑單影本一紙為證，依約自應由應付之款項中抵銷云云，惟丁○○主張依其與訴外人億樺營造公司簽訂之工程契約，廚具設備均以每套一萬元左右安裝，為提高品質，其同意以每套二萬五千元之產品贈與，又其於興建系爭房屋時，即已委託建築師代為規劃增建部分之水電基礎工程，並製作配置圖面，詎對造另要求委託建築師將一樓已增建基礎工程部分規劃為臥房，廚房則往後移至無基礎工程部分，其同意代增建部分僅限於無基礎工程部分三點六八坪等語。經查：依一層平面圖系爭房屋後之廚房增建與其他三戶同，均僅限於丁○○已施作基礎工程之部分，雖丁○○提出之另紙平面圖，就系爭房屋屋後廚房增建部分另涵蓋未施作基礎工程之部分，惟係因對造要求將原來已施作基礎工程部分改為臥房，而請建築師另行畫圖僅係供對造參考，並未同意為對造增建七點八二二坪之廚房等情，按系爭協議書中雖未明白約定增建之面積，然丁○○既同意為甲○○、乙○○於一樓增建廚房，惟並未同意為甲○○、乙○○增建七點八二二坪之廚房，應可採信，是本件協議書中關於一樓廚房增建之面積，應限於原告已施作基礎工程之部分（面積約為三點六八坪），又依丁○○與訴外人億樺營造有限公司工程合約書之約定，增建價格為每坪三萬六千二百五十元，扣除丁○○已代為施作基礎工程之費用五萬六千七百五十七元，系爭房屋一樓廚房之增建費用應為七萬六千六百四十三元（增建計算表見原審卷第一百六十二頁）；又丁○○主張其應提供之廚具價格為二萬五千元，有訴外人億樺營造有限公司之工程估價單一份在卷可證，此部分可予扣除抵銷，因之；甲○○、乙○○僅得於十萬一千六百四十三元（76643＋25000＝101643）範圍內主張抵銷。
八、綜上所述，上訴人丁○○本於系爭合建契約書、及協議書約定，依代墊款法律關係請求被上訴人甲○○、乙○○應給付之金額為七十七萬七千二百七十五元，扣除甲○○、乙○○增建厨房部分上開得抵銷之十萬一千六百四十三元，上訴人丁○○請求甲○○、乙○○給付六十七萬五千六百三十二元，其中應返還合建保證金二十五萬元部分，依系爭合建契約第四條第二款約定於使用執照取得時即應一次退還，而取得系爭房屋之使用執照為八十六年一月十日，已如上述，則二十五萬元部分應自八十六年一月十一日起，其餘金額則自起訴狀繕本送達翌日即八十七年十一月三日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，又上訴人丁○○與甲○○、乙○○於協議書中並未約定其等二人就應付之款項須連帶給付，則上訴人丁○○請求甲○○、乙○○應連帶給付及逾上開範圍之金額暨利息部分，為無理由，應予駁回。原判決命甲○○、乙○○應給付三十萬零九百八十元，及其中二十五萬元自八十六年一月十一日起，五萬零九百八十元自起訴狀繕本送達翌日即八十七年十一月三日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息，上訴人丁○○請求應再給付如主文第二項所示金額部分，為有理由，應將該部分原判決廢棄改判，至丁○○其餘上訴為無理由，應予駁回；原判決所命給付未逾上開應准許之金額，附帶上訴人甲○○、乙○○請求廢棄改判為無理由，應予駁回，又上訴人丁○○陳明願供擔保聲請假執行，被上訴人甲○○、乙○○陳明如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行，因本件准駁金額均不逾一百萬元，兩造均不得上訴第三審法院，本件即無宣告假執行之必要，自無庸為假執行之宣告，附此敘明。
九、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴人丁○○之上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人甲○○、乙○○之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十七 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張鑫城~B3 法 官 張浴美右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 郭振祥中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十八 日
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