臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第五四六號上 訴 人 標縉石材有限公司法定代理人 許黃省訴訟代理人 張柏山律師被 上訴人 安生營造股份有限公司法定代理人 劉登士訴訟代理人 林瓊嘉律師複代理人 方鴻枝律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十七日院臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第八四六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參佰拾伍萬捌仟壹佰肆拾捌元，及自民國八十八年三月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其他上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔四分之三，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣壹佰零伍萬元供擔保後得假執行，但被上訴人於假執行程序實施前以新台幣參佰拾伍萬捌仟壹佰肆拾捌元為上訴人預供擔保得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四百三十七萬八千一百四十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠兩造確於民國（下同）八十三年六月二十三日訂立工程承攬合約書及材料訂購
合約書。依據上開材料訂購合約書第四條付款辦法第二款：「依實際進貨（施工）數量付款百分之九十，自付款日起四十五天之期票」之約定，被上訴人應給付本期款壹佰壹拾參萬壹仟肆佰玖拾捌元。又依據材料訂購合約書第四條付款辦法第三款：「尾款百分之十於甲方驗收合格後付款，自放款日起四十五天之期票。」之約定，被上訴人應付上訴人尾款（即保留款）參佰貳拾肆萬陸仟陸佰伍拾元，即被上訴人應給付上訴人工程款、材料款總共為肆佰參拾柒萬捌仟壹佰肆拾捌元，此有被上訴人工務主管潘曜貴所寫之材料計價表及工程計算書可稽，而此款係請求兩造書立協議切結書後之工程款。
㈡被上訴人辯稱系爭南屯活動中心有關外牆之進口大理石乾式施工及石材等工程
，兩造間並無任何承攬關係，合約書之公司印章並非被上訴人公司之印章，上訴人請求被告付款，明顯不當云云。惟查：惟縱然被上訴人未授權力勝機構（或潘曜貴）以其名義與上訴人簽訂工程承攬合約及材料訂購合約，其於事後亦已追認前開合約。蓋：
⑴八十四年五月二十三日兩造就本件工程未完成部分協議時，係由被上訴人工務
經理潘曜貴參與協議，並於協議切結書上蓋有被上訴人公司工地專用之印章，此有協議切結書可稽。而被上訴人公司法定代理人劉登士於協調時他在場，親眼目睹潘曜貴以刻有被上訴人公司名義之橢圓形工地專用印章蓋於協調切結書上，而未為任何反對之表示，顯然是被上訴人公司授權潘曜貴進行協調並使用前開印章。否則一般公司在發現他人未經授權使用公司名義與第三人為法律行為時，必然會嚴加制止，何以有不為任何反對之表示？故潘曜貴有權代理，縱使為無權代理，亦屬表見代理。
⑵再者依工程承攬合約書及材料訂購合約書，被上訴人應於每月五日給付前月貨
款及於每月五日及二十日給付當期之承攬報酬。而因被上訴人自八十四年七月五日即未給付貨款及自八十四年六月二十日起即未給付承攬報酬，上訴人不得不於八十四年八月二十三日對被上訴人發存證信函，請求前開報酬。被上訴人公司不僅未為任何異議，反而簽發到期日八十四年九月二十日、票號0000
000、付款銀行台中商業銀行（前身台中區中小企業銀行）豐原分行，金額貳佰萬元及到期日八十四年十月二十六日、票號0000000，付款銀行台中商業銀行（前身台中區中小企業銀行）豐原分行，金額壹佰捌拾壹萬伍仟玖佰陸拾貳元之支票二張，以清償前欠，此後並按月給付承攬報酬及貨款。即使被上訴人主張系爭契約之簽訂並無表見代理情事，其於知道第三人以其名義簽訂契約後，不僅未為反對之意思表示，甚至清償前欠，此後即按契約履行，顯然被上訴人事後已承認前開契約。
⑶又八十四年十月十六日兩造就本件工程未完成部分再次協調時，係由被上訴人
公司法定代理人劉登士及工務經理潘曜貴出面參與協調，不僅協調承諾書上蓋有被上訴人公司工地專用印章，並有劉登士及潘曜貴二人於協調承諾書上簽名，更足認被上訴人公司實質上已承認前開契約。
㈢上訴人所承攬之工程於八十五年一月間大致完成後，並於同年五月二十一日與
被上訴人公司結算，被上訴人應給付上訴人工資及材料款參仟貳佰肆拾陸萬陸仟伍佰零貳元，除了因遲延等事由被扣款壹拾壹萬玖仟陸佰陸拾伍元外，上訴人已收到工資及材料款貳仟柒佰玖拾陸萬捌仟陸佰捌拾玖元，尚剩尾款壹佰壹拾參萬壹仟肆佰玖拾捌元及保留款參佰貳拾肆萬陸仟陸佰伍拾元未領取。
㈣本件兩造所簽訂之契約係買賣及承攬契約，並非單純承攬合約：
⑴上訴人與被上訴人分別簽訂「工程承攬合約書」及「材料訂購合約書」。
⑵上訴人不論在請款的計算或發存證信函向被上訴人催討款項，均將工資及材料
款分別計算及請求，亦顯見兩造所簽訂的是買賣及承攬合約，而非單純承攬合約。
㈤依據鈞院向台中市稅捐稽徵處函調上訴人所簽發發票之資料，上訴人簽發三十
七張發票，金額共參仟壹佰貳拾陸萬肆仟伍佰零參元，惟查第一筆至第三筆發票資料，與第四筆至第六筆發票資料重複，扣除重覆之三筆資料，上訴人實際簽發三十四張發票，金額共貳仟捌佰參拾陸萬捌仟陸佰捌拾玖元。
㈥被上訴人有時效消滅之抗辯。惟本件工程之，材料並非由被上訴人供給，而係
由上訴人負責，且依據材料訂購合約書第四條第二款：「依實際進貨（施工）數量付款百分之九十，自放款日起四十五日之期票。」及第三款：「尾款百分之十於甲方驗收合格後付款，自放款日起四十五天之期票」之約定，足見上訴人所請求者乃係施工數量之材料款，並非承攬工程完成後之報酬款。再者台中市政府八十九年十二月二十六日八九府建景字第一八一八○三號函載明：「本市南屯活動中心（含圖書館）新建工程已於八十七年六月二日完成驗收，並於八十八年七月支付該工程驗收尾款予安生營造股份有限公司結案。」等語，可知本件南屯活動中心新建工程至八十七年六月二日才經台中市政府驗收完成，上訴人自斯時起才能行使保留款請求權，是上訴人於八十八年間提起本訴，請求被上訴人給付材料款承攬報酬等款項時，並未逾二年之時效，自無時效利益可言。
㈦雖被上訴人主張：「依上訴人所提計價表，截至八十四年十月二十一日累計金
額為一千零九十三萬九千五百五十四元，為何負責人簽署『熊』（力勝機構副董事長熊文邦）…」。質疑署名『熊』者，並非被上訴人職工，亦證明本件工程與被上訴人無涉，惟被上訴人為一股份有限公司之公司法人，應非事事均經負責人劉登士審酌，是在相關文件上由劉登士以外之人簽署，乃為平常之事。
況且『熊』字簽署時並未署名，亦未註明其身份，上訴人也不認識其人，自難據此恣意認定上訴人知悉署名『熊』之人非安生公司之職員。
㈧被上訴人又主張若依兩造當事人所簽訂之契約，安生必虧損發包……，惟被上
訴人向台中市政府承攬工程為總價承包，其在分別發小包時，只考量各小包之營造能力來決定發包價格，與被上訴人整體工程盈虧，要屬無涉。
㈨被上訴人主張上訴人之違約賠償，與請求款項抵銷後，上訴人無請求權。惟被
上訴人主張上訴人遲延給付，其應先證明上訴人有遲延之情事，然被上訴人至今並未提出證明，是其主張僅為空口指摘。至於上訴人主張本件工程至八十七年六月二日始經台中市政府驗收完成，是指被上訴人自斯時才得向台中市政府請求保留款，而上訴人對被上訴人之保留款請求權也才得以行使，並非只上訴人之工作遲至前開時日才完成。故被上訴人主張上訴人遲延給付，而有違約賠償情事，並主張抵銷，應無理由。
㈩又依據八十五年五月二十一日上訴人與被上訴人工地主任潘曜貴作結算，本工
程總價（包括工資及材料款）共參仟貳佰肆拾陸萬陸仟伍佰零貳元，實付金額（包括因遲延被扣款壹拾壹萬玖仟陸佰陸拾伍元）共貳仟捌佰零捌萬捌仟參佰伍拾肆元，其餘尾款壹佰壹拾參萬壹仟肆佰玖拾捌元，及保留款參佰貳拾肆萬陸仟陸佰伍拾元，被上訴人共計未給付額肆佰參拾柒萬捌仟壹佰肆拾捌元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提工資及材料支付明細表一份、工資及材料計價表影本一份、發票影本三十三張、分析表一份、並聲請訊問證人潘曜貴、許煌地。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按重在於物品之有償取得者為買賣契約，重在一定工作之完成以取得之者為承
攬契約。前者所重者為取得工作物之利益，後者為一定工作物之完成的利益 (參黃茂榮論引據民法研究會第六次研討會第七十五頁)。
㈡查依上訴人所提「工程承攬合約書」有關南屯活動中心（含圖書館）新建工程
，外牆進口大理石工程，其工程標題為：「工程承攬合約」，而非「工程器材買賣合約」；顯見系爭工程，重在外牆大理石之安裝完全，而非大理石之供給，不論依合約規範或實際工程事項，均屬「承攬契約」而非「買賣契約」；又系爭工程由上訴人連工帶料按實作數量結算總價款，依上訴人所提材料計價表，其計價以「才」、「公尺」、「式」為單位，惟並無將「工資」、「材料」分列，其將工資及材料合列，益足證系爭工程，兩造係「承攬契約」而非「買賣契約」。
㈢上訴人謂：上訴人承攬被上訴人營建工程，上訴人與被上訴人就外牆大理石工
程亦有買賣關係。即營建工程為「承攬」與「買賣」之混合契約。云云；惟查其所主張之事實及所持理由依據何在？俱未見上訴人舉證敘明，尤以上訴人存證信函通知被上訴人之函文亦敘明「承攬契約」，亦足證兩造契約定性為承攬關係而非買賣關係，應無爭議，否則何部分價款為承攬？何部分價款為買賣？上訴人有依法敘明之必要。
㈣退萬步言，不論即兩造有無契約關係，亦不論上訴人請款起算，從簽約開始或
從八十四年十月十六日切結協議開始，上訴人遲至八十八年三月十一日始為承攬報酬之請求，故除七十二萬四千三百六十元部分未超過時效外，其餘顯已逾二年時效期間，其請求被上訴人付款，要屬無據。
㈤檢呈「上訴人標縉公司呈庭給付金額一覽表」，請上訴人說明左列資料疑點：⑴系爭工程金額三千二百四十六萬六千五百零二元，依上訴人所列計，被上訴人
給付一千零八十二萬六千八百二十二元，餘款高達二千一百六十三萬九千六百八十元 (占總工程款2/3)究係何人支付？為何支付？⑵依上訴人所提計價表，截至84.10.21(第24次)累計金額為一千零九十三萬九千
五百五十四元，為何負責人簽署〝熊〞（力勝機構副董事長熊文邦），而非安生公司負責人劉登士？則全案契約關係如存在於兩造，為何驗收計價者係案外人力勝機構，而非安生公司？⑶該驗收負責人是否勝記模板公司副董事長熊文邦？或另有他人？㈥檢呈上訴人八十五年六月二十五日台中公益路郵局地九二○號存證信函，依函
文內容聲稱：被上訴人應給付「承攬工程款」三百二十四萬六千六百五十元，則兩造如有合約關係，合約書「承攬」、「買賣」二種關係；則上訴人請求四百三十七萬八千一百四十八元，其中承攬款三百二十四萬六千六百五十元外，其餘係依何關係請求？如非承攬工程款，為何有該存證信函自認承攬價金？該存證信函又應如何解讀？㈦對上訴人主張其請求之工程款係兩造書立協議切結書後一節無意見，惟否認該協議切結書上被上訴人之印章為真正。
㈧按契約為雙方當事人以發生債之關係為目的，相互為對立之意思表示，趨於一
致的法律行為，故其成立要件須：⑴有雙方當事人。⑵雙方當事人相互為對立之意思表示。⑶意思表示趨於一致。⑷意思表示之內容須以發生債之關係為目的。⑸契約為法律行為。次按債務之主體以締結契約之當事人為準，故債權契約，僅於訂約當事人間有其效力，未參與訂約之人，自不受契約之拘束（最高法院七十九年度台上字第二一○一、二六二○號判例參照）。
㈨查系爭上訴人承攬施作部分：
⑴協議書對象：上訴人之估價單，協議對象為力勝機構。
⑵簽約者：出面簽約者：勝記模板股份有限公司。
⑶付款者：百分之九十由力勝機構支付，依上訴人主張系爭工程承攬報酬為三千
二百四十六萬六千五百零二元，其中上訴人收取被上訴人款項僅：三百三十六萬二七七百二十二元，約僅占全部工程款百分之十，餘二千九百一十萬三千七百八十元，約占全部工程款百分之九十均非上訴人收取被上訴人之票款，而是由力勝機構所支付。則系爭承攬契約，力勝機構不論因被上訴人發大包或借牌方式標得工程再發包(實乃發包)承攬契約之發包人僅為單一而非複數。上訴人明知①協議對象。②簽約者。③付款者。實際均為力勝機構，於工程進行中均無異議，卻於力勝機構倒閉後，持不實合約為付款請求，顯有未合，更何況設系爭工程上訴訴人請求工程款，而被上訴人主張瑕疵擔保及違約賠償，上訴人難道不會以被上訴人非合約當事人而拒絕承擔，故系爭工程合約當事人應為力勝機構->標縉公司。被上訴人已清償全部工程，上訴人固執陳詞請求付款，顯屬無據。
㈩本訴訟有爭執部分：
⑴上訴人所工程承攬合約書、工程發包明細、估價單、工程計算書、八十四年五
月二十三日協議切結書、八十四年十月十六日協調承諾書均非兩造有承攬關係之證明。
⑵合約書上之印章均非被上訴人公司之印章。
⑶否認上訴人所提合約應付款之計算方式及請款單應付金額之計算。
⑷否認力勝機構及潘曜貴有權代理被上訴人公司簽定承攬合約書、會算工程款。⑸否認潘曜貴鈞院九十年三月十四日、五月三十日迴異於原審所稱：標縉與安生公司發生承攬關係。
⑹否認兩造有承攬關係。
被上訴人應舉證合約之真正：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七
十七定有明文。本件上訴人所提契約書與被上訴人公司印鑑不合，且上訴人自始即無法證明系爭合約書是由兩造所簽立，其依承攬契約請求報酬，顯屬無據。
⑵依本案原審調查證據 (台灣台中地方法院八十八年度訴字第八四六)號，觀察：
①據標縉公司前負責人許煌地指稱：我當初代表上訴人公司簽訂係爭承攬契約，
對方係潘耀貴出面，潘耀貴係力勝機構人員，伊看到合約書上之相對人記載為安生公司名義，伊覺得可疑並詢問有無得到授權，潘耀貴表示工程係安生公司標得，即以該公司名義訂約，並未提及有授權訂約等語，而證人潘耀貴亦證稱：伊係力勝機構之工務經理，其先與許煌地接洽工程報價事宜，該工程承攬契約書上的字跡雖係依所寫，但並非伊去簽的約，而材料訂購合約書係伊簽的，安生公司印章係力勝機構前任經理交給伊的等語，可見系爭工程係力勝機構潘耀貴與上訴人公司之前法定代理人許煌地接洽，而被上訴人公司又未有授權與潘耀貴之事實。顯見在合約接洽中，上訴人所提系爭工程合約，並非被上訴人與之簽訂，兩造並無承攬合約。
②潘曜貴與上訴人公司前負責人許煌地於鈞院迴異於原審之供述明顯串證，並有左列疑點：
１潘曜貴、許煌地當時所簽署之承攬合約，究系如何簽訂？２合約書上之印章如何蓋立？何人出面代表被上訴人簽約、用印？３為何簽約蓋用公司章未同時蓋用負責人劉登士印章？４為何潘曜貴於鈞院及原審之供述前後迴異？其原因何在？５兩造如合議簽立承攬合約，為何八十三年五月十日上訴人所提估價單，其抬頭
為力勝機構，而非被上訴人安生營造？③上訴人公司對右述疑點，應予澄清，且舉證敘明，要不得以泛泛之詞，而迴避問題爭點，又無法舉證系爭合約係被上訴人授權簽約，其所為主張顯屬無據。
故依民事訴訟法第三百五十七條規定，上訴人應負舉證：
１契約書(私文書)之真實。
２契約書上所蓋被上訴人印章之真實性。
３契約書簽訂過程。
以明實情並杜爭議，如無法舉證或拒絕敘明，請依法駁回上訴。
被上訴人不可能虧本溢價發包，上訴人應舉證證明兩造債權債務金額：
⑴系爭工程金額三千二百四十六萬六千五百零二元，依上訴人所列計，被上訴人
給付一千零八十二萬六千八百二十二元，餘款高達二千一百六十三萬九千六百八十元 (占總工程款2/3)究係何人支付？為何支付？⑵依上訴人所提計價表，截至八十四年十月二十一日（第24次）累計金額為一千
零九十三萬九千五百五十四元，為何負責人簽署〝熊〞（力勝機構副董事長熊文邦），而非安生公司負責人劉登士？則全案契約關係如存在於兩造，為何驗收計價者係案外人力勝機構，而非安生公司？⑶該驗收負責人是否勝記模板公司副董事長熊文邦？或另有他人？⑷依上訴人八十五年六月二十五日台中公益路郵局地九二○號存證信函，函文內
容聲稱：被上訴人應給付「承攬工程款」三百二十四萬六千六百五十元，則兩造如有合約關係，合約書「承攬」、「買賣」二種關係；則上訴人請求四百三十七萬八千一百四十八元，其中承攬款三百二十四萬六千六百五十元外，其餘係依何關係請求？如非承攬工程款，為何有該存證信函自認承攬價金？該存證信函又應如何解讀？⑸再依「台中市政府驗收金額」暨「標縉與安生公司」合約金額疑點，依對照表
，單標縉公司材料款即近乎等同安生公司全部合約款，則外加標縉公司工資款，安生必虧本發包，為何有此違反常情慣例之發包？該大理石工程有何異於常態之艱困施工，否則安生為何會虧本發包？本件被上訴人之違約賠償與請求款項抵銷後，無請求權：
⑴按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他
方之債務，互為抵銷。抵銷之意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第三百三十四條、三百三十五條定有明文。
⑵被上訴人主張八十四年十月十六日雙方協議，被上訴人每項目，每逾期一日扣
款二萬元，或依上訴人主張之合約書，每逾一日，依總工程款千分之三（九萬七千三百九十九元）計罰，可得數據：①依標縉公司結算總價，以八十三年六月二十三日合約違約條款計算：１、以八十五年一月十日初步完工（不含瑕疵補正）應罰款六百四十七萬七千零六十六元。２、以八十七年六月二日驗收合格為完工（含瑕疵補正）應罰款八千四百九十七萬七千三百八十三元。②依市府驗收總價，以八十三年六月二十三日合約違約條款計算１、以八十五年一月十日初步完工（不含瑕疵補正）應罰款五百四十萬二千一百二十元。２、以八十七年六月二日驗收合格為完工（含瑕疵補正）應罰款七千零九十一萬八千零六十七元。③依標縉公司總價結算，以八十四年十月十六日協議書約定違約條款計罰１、以八十五年一月十日初步完工（不含瑕疵補正）應罰款二千零六十二萬二千元。２、以八十七年六月二日驗收合格為完工（含瑕疵補正）應罰款二億六千四百八十六萬元。
⑶爰依本辯論狀為抵銷之意思表示，抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人違約賠償，要不得為價金之給付請求。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提存證信函影本一份、證明書影本一份、系爭工程材料數一覽表一份、材料計價表影本二份、工資計價表三份、授信申請書影本一份、個人資料影本二份、萬泰銀行付款明細表影本一份、施工驗收結算表影本一份、營繕工程結算明細表影本一份、力勝機構元月份薪資表影本一份並聲請訊問證人潘曜貴。
丙、本院依職權向財政部台灣省中區國稅局、台中市稅捐稽徵處查調上訴人付給被上訴人之發票資料、函台中市政府函覆系爭工程之驗收時間、函勞保局查復潘曜貴之勞保資料、函國稅局函復潘曜貴之薪資扣繳資料。
理 由
一、上訴人主張：台中市政府新建南屯綜合活動中心（含圖書館）之工程由被上訴人公司承包營造施工興建，而該工程其中外牆之進口大理石乾式施工及石材，由被上訴人轉包予上訴人承建，當初約定此工程款及材料費共計三千二百四十六萬六千五百零二元，現此部分工程上訴人業已依約於限期內完成，並經被上訴人及訴外人台中市政府依法驗收完畢，並予接管，但被上訴人於接管後，並未清償全部工程款，尚積欠上訴人工程款共計四百三十七萬八千一百四十八元，迭經催討，均置之不理，為此提起本件訴訟等情。被上訴人則以：系爭南屯綜合活動中心有關外牆之進口大理石乾式施工及石材等工程合約，兩造並無任何承攬關係，系爭工程係上訴人發包予力勝機構，再由力勝機構轉發中小包，上訴人之訴應無理由，退步言之，兩造如有承攬關係，本件之請求權之時效已消滅，又上訴人之承攬工程有遲延情形，依約定所應付之遲延罰款已超過上訴人請求之金額，主張抵銷，被上訴人已毋庸再給付上訴人任何款項，資為抗辯。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。次按，上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回上訴人之請求；又主張法律關係存在之當事人，須就法律關係發生所須具備之要件，負舉證責任（最高法院四十八年度台上字第八八七號判例、八十一年度台上字第二三七二號、八十二年度台上字第一七二三號判決參照）。查本件應審究者為兩造間就系爭工程有無承攬關係？若兩造間有承攬關係，上訴人所得請求之工程款為若干？兩造如有承攬關係，本件之請求權之時效是否已消滅？上訴人之承攬工程是否有遲延情形，若有遲延情事，依約定上訴人所應負之遲延罰款若干？被上訴人能否主張抵銷？
四、本件兩造間就系爭工程有無承攬關係一節，經查：㈠證人潘曜貴為被上訴人公司之員工，業經證人潘曜貴證實在卷（見本院卷第一八
二頁），且勞工保險局書函內載潘曜貴自八十三年二月四日起之投保單位為被上訴人公司，財政部台灣省中區國稅局台中縣分局函內載：潘曜貴自八十三年一月起至八十七年十二月止均由被上訴人公司辦理薪資扣繳，此有上開函件二份及薪資扣繳憑單六張附卷可查（見本院卷第一二八、一三二至一三九頁），足以認定潘曜貴為被上訴人之員工，被上訴人否認潘曜貴為其員工，並提出私文書力勝機構薪資表為證，顯不足採，又證人潘曜貴於原審證稱：伊為力勝機構之工務經理云云，惟據證人潘曜貴於本院作證時稱：該工程原是被上訴人與力勝公司訂約，力勝公司至八十三年九月十一日起就沒有辦法作下去，被上訴人公司要求工人及下包留下，力勝公司之工人職員改由被上訴人付薪資，由下包直接與被上訴人發生承攬關係，故兩造確有承攬關係，足以證明證人潘曜貴縱使原為力勝公司之職員，依前開說明，於兩造成立承攬關係時潘曜貴已確為被上訴人之職員。
㈡據潘曜貴於原審證稱：附卷之材料訂購合約書、工程發包明細表（見原審卷第十
、三四頁）是伊所簽，工程承攬契約書（見原審卷第十三頁）是伊寫的；安生公司章是公司前經理交給伊蓋的等語（見原審卷第一一八、一一九頁）；於本院證稱：該工程原係被上訴人與力勝公司訂立承攬契約，力勝公司於八十三年無法再承攬工程，改由力勝公司之下包與被上訴人發生承攬關係，故兩造確有發生承攬關係；系爭工程承攬合約書（見原審卷第十三頁）是伊接任工地主任時，被上訴人公司將公司印章交給伊，伊以被上訴人公司名義與上訴人公司訂約，合約書是伊寫的，章是謝進原蓋的，訂約後一定有一份合約書送給被上訴人公司等語（見本院卷第一五九至一六二頁），參酌⑴依工程承攬合約書及材料訂購合約書，被上訴人應於每月五日給付前月材料款及於每月五日及二十日給付當期之承攬報酬。而因被上訴人自八十四年七月五日即未給付貨款及自八十四年六月二十日起即未給付承攬報酬，上訴人乃於八十四年八月二十三日對被上訴人發存證信函，請求前開報酬。被上訴人公司不僅未為任何異議，反而簽發到期日八十四年九月二十日、票號0000000、付款銀行台中商業銀行（前身台中區中小企業銀行）豐原分行，金額貳佰萬元及到期日八十四年十月二十六日、票號0000000，付款銀行台中商業銀行豐原分行，金額壹佰捌拾壹萬伍仟玖佰陸拾貳元之支票二張，以清償前欠，此後並按月給付承攬報酬及材料款。⑵依據本院向台中市稅捐稽徵處函調上訴人所簽發發票之資料，上訴人簽發三十七張發票給被上訴人，其開立統一發票之時間為八十三年九月起至八十五年二月，金額共參仟壹佰貳拾陸萬肆仟伍佰零參元，惟查第一筆至第三筆發票資料，與第四筆至第六筆發票資料重複，扣除重覆之三筆資料，上訴人實際簽發三十四張發票，金額共貳仟捌佰參拾陸萬捌仟陸佰捌拾玖元等情，有台中市稅捐稽徵處函附卷可查（見本院卷第一○四頁），其金額與期間大致與系爭承攬工程款之金額與期間相符。⑶八十四年十月十六日兩造就本件工程未完成部分再次協調時，係由被上訴人公司法定代理人劉登士及工務經理潘曜貴出面參與協調，不僅協調承諾書上蓋有被上訴人公司工地專用印章，並有劉登士及潘曜貴二人於協調承諾書上簽名，而就被上訴人之法定代理人劉登士於協調承諾書上簽名一節，被上訴人已予自認（見本院卷第一八一頁），上訴人更以此主張上訴人之承攬工程有遲延情事，足認被上訴人公司有授權證人潘曜貴與上訴人訂立系爭承攬契約，。被上訴人公司所辯兩造間並無任何承攬關係云云，不足採信。
五、本件兩造間既有承攬關係，次應查上訴人所得請求之工程款為若干？經查：依據八十五年五月二十一日上訴人與被上訴人工地主任潘曜貴作結算，本工程總價（包括工資及材料款）共參仟貳佰肆拾陸萬陸仟伍佰零貳元，保留款參佰貳拾肆萬陸仟陸佰伍拾元，扣款壹拾壹萬玖仟陸佰陸拾伍元，未付尾款壹佰壹拾參萬壹仟肆佰玖拾捌元，實付金額二千七百九十六萬八千六百八十九元等情，有材料計價表附卷可查（見本院卷第五五頁），此據證人潘曜貴結證稱：工程款計參仟貳佰肆拾陸萬陸仟伍佰零貳元，是以當時數量計算出來之金額，扣款壹拾壹萬玖仟陸佰陸拾伍元是清理工地、代搬石材等工資及其他的浪費公司材料的扣款，實付金額二千七百九十六萬八千六百八十九元，是根據詳表（見原審卷第九八、九九頁）已付金額欄累計計算出來的，原審卷第九十九頁之工程計算書中四百三十七萬八千一百四十八元是計算出來之未付款加上保留款之金額，又會算表是伊與謝進原代表被上訴人公司，上訴人是許煌地代表，上開計算出來之資料是被上訴人公司會計小姐給伊之數據，至於會計部門如何收取支票、發票之事伊亦不清楚等語（見本院卷第一七九頁），足以證明本件承攬工程之未付款應認定為四百三十七萬八千一百四十八元，次查本件工程台中市政府已於八十七年六月二日完成驗收，有台中市政府函附卷可查（見本院卷第一二四頁），而依工程承攬合約書第十二條規定：保固期限：正式驗收合格之日起保固一年，有該工程承攬合約書附卷可查（見原審卷第十二頁），則本件工程之保固期限已滿，保留款參佰貳拾肆萬陸仟陸佰伍拾元上訴人自得請求被上訴人給付，是本件系爭工程款應付未付之金額為四百三十七萬八千一百四十八元，堪以認定。
六、被上訴人主張本件之請求權之時效已消滅一節，按具有承攬與買賣混合契約性質之「不動產買賣承攬」（即不動產製造物供給契約），就不動產財產權之移轉而言，不啻與民法第一百二十七條第七款所定「技師、承攬人之報酬及其墊款」為一般單純之承攬有間，更與同條第八款所稱「商人、製造人、手工業人所供給之商品」係專指「動產」者不相侔，故此類不動產買賣承攬之價金或報酬請求權，應無上開條款二年短期消滅時效期間規定之適用（最高法院七十八年度第九次民事庭會議決議、八十八年度台上字第一五六號判決參照），本件上訴人主張兩造所簽訂之契約係買賣及承攬契約，並非單純承攬合約：⑴上訴人與被上訴人分別簽訂「工程承攬合約書」及「材料訂購合約書」。⑵上訴人不論在請款的計算或發存證信函向被上訴人催討款項，均將工資及材料款分別計算及請求，亦顯見兩造所簽訂的是買賣及承攬合約，而非單純承攬合約。被上訴人則以：依上訴人所提「工程承攬合約書」有關南屯活動中心（含圖書館）新建工程，外牆進口大理石工程，其工程標題為：「工程承攬合約」，而非「工程器材買賣合約」；顯見系爭工程，重在外牆大理石之安裝完全，而非大理石之供給，不論依合約規範或實際工程事項，均屬「承攬契約」而非「買賣契約」；又系爭工程由上訴人連工帶料按實作數量結算總價款，依上訴人所提材料計價表，其計價以「才」、「公尺」、「式」為單位，惟並無將「工資」、「材料」分列，其將工資及材料合列，益足證系爭工程，兩造係「承攬契約」而非「買賣契約」。經查：兩造既簽定「工程承攬合約書」，復有「材料訂購合約書」，請款則分別列舉合併計算，應認為係連工帶料之不動產承攬契約，依前開說明，應無民法一百二十七條短期時效之適用，被上訴人主張上訴人之請求權時效已消滅為無理由。
七、被上訴人另主張上訴人之承攬工程有遲延情形，若有遲延情事，依約定上訴人所應付之遲延罰款若干？被上訴人能否主張抵銷一節，經查：被上訴人主張八十四年十月十六日雙方協議，被上訴人每項目，每逾期一日扣款二萬元，或依上訴人主張之合約書，每逾一日，依總工程款千分之三（九萬七千三百九十九元）計罰，可得數據：①依標縉公司結算總價，以八十三年六月二十三日合約違約條款計算：１、以八十五年一月十日初步完工（不含瑕疵補正）應罰款六百四十七萬七千零六十六元。２、以八十七年六月二日驗收合格為完工（含瑕疵補正）應罰款八千四百九十七萬七千三百八十三元。②依市府驗收總價，以八十三年六月二十三日合約違約條款計算１、以八十五年一月十日初步完工（不含瑕疵補正）應罰款五百四十萬二千一百二十元。２、以八十七年六月二日驗收合格為完工（含瑕疵補正）應罰款七千零九十一萬八千零六十七元。③依標縉公司總價結算，以八十四年十月十六日協議書約定違約條款計罰１、以八十五年一月十日初步完工（不含瑕疵補正）應罰款二千零六十二萬二千元。２、以八十七年六月二日驗收合格為完工（含瑕疵補正）應罰款二億六千四百八十六萬元。爰依本辯論狀為抵銷之意思表示，抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人違約賠償，要不得為價金之給付請求等語，惟查：兩造所不爭執之協調承諾書（見原審卷第一0二-二頁），係於八十四年十月十六日書立，內載：承諾相關工程於約定期限內完工，如逾期限未完成，每項每逾期一日，扣款新台幣二萬元，此為兩造最後之約定，上訴人之承攬工程是否有遲延情形，若有遲延情事，依約定上訴人所應付之遲延罰款若干？自應以此最後約定予以審酌，查該協調承諾書所記載之完工期限最遲一項之完工日期為八十四年十一月十日，而除完工期限最遲一項之完工日期為十一月十日應有遲延情事，其餘各項部分被上訴人並未舉證證明上訴人有未依期限完工情事，自應以完工期限最遲一項之完工日期為十一月十日未依約定之最後完工期限完工，故僅得認定以完工期限最遲一項之完工日期為十一月十日未依期限完工一項，被上訴人得請求遲延罰款，次查：本件總工程完工日期，上訴人承稱係八十五年一月間完工，被上訴人則稱係八十五年一月十日初步完工，不包括瑕疵之修補，而證人潘曜貴則結證稱：總工程完工日期是八十五年元月十日等語（見本院卷第一八二頁），是證人潘曜貴之證詞應屬可採，依此計算，上訴人之遲延日數應為六十一日，以每日二萬元計算，遲延罰款為一百二十二萬元。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷之意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第三百三十四條、三百三十五條定有明文。被上訴人以此主張抵銷，應認為有理由。
八、綜上所述，本件系爭工程款應付未付之金額為四百三十七萬八千一百四十八元，再扣除遲延罰款一百二十二萬元，上訴人所得請求之金額為參佰拾伍萬捌仟壹佰肆拾捌元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年三月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應認為有理由，應予准許，原審未查駁回上訴人此部份之請求，於法無據，此部份上訴為有理由，應廢棄原判決改判如主文第二項所示，其餘部分上訴為無理由，應予駁回。又本判決第二項於兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，爰分別酌定擔保金額准許之，其餘假執行之聲請應予駁回。
九、被上訴人另稱：依上訴人所提計價表，截至84.10.21(第24次)累計金額為一千零九十三萬九千五百五十四元，其負責人簽署〝熊〞（力勝機構副董事長熊文邦），而非安生公司負責人劉登士，則其驗收者應為力勝機構，而非安生公司云云，上訴人則以：被上訴人為一股份有限公司之公司法人，應非事事均經負責人劉登士審酌，是在相關文件上由劉登士以外之人簽署，乃為平常之事。況且『熊』字簽署時並未署名，亦未註明其身份，上訴人也不認識其人，自難據此恣意認定上訴人知悉署名『熊』之人非安生公司之職員等語，經查據證人潘曜貴結證稱：力勝副董熊文邦有在計價表上簽名，是因雖已脫離關係，但為了道義關係，仍在計價上簽名等語（見本院卷第一六0頁），參酌上開說明，本件系爭承攬關係既存在於兩造間，則證人潘曜貴所為之證言，應足採信。又被上訴人主張若依兩造當事人所簽訂之契約，安生必虧損發包……，惟被上訴人向台中市政府承攬工程為總價承包，其在分別發小包時，只考量各小包之營造能力來決定發包價格，與被上訴人整體工程盈虧，要屬無涉，均附此說明。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核於本結果不生影響，自毋庸再逐一論述， 並此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十七 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 蔡秉宸~B3 法 官 黃永泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林玉惠中 華 民 國 九十 年 七 月 十八 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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