臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第五九八號
上 訴 人 甲○○送達代收人 丁○○訴訟代理人 蔡本勇律師複 代理 人 洪曉菁律師
李效文律師被 上訴 人 乙○○○訴訟代理人 丙○○
楊志航律師複 代理 人 戊○○右當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十日臺灣南投地方法院八十八年度訴字第二四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一） 原判決廢棄。
（二）被上訴人應將佔用上訴人為地上權人之南投縣○○鄉○○段○○○○號土地，積一䎏○一二公頃之地上種植農作物、林木等地上物除去，其將該土地返還上訴人。
（三）上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）查系爭土地自民國（以下同）五十間，即由上訴人親自耕種，當年地籍調查時，即有多名証人（包括林萬財）及經過村長、鄉公所承辦人員、地政局測量總隊之調查員等人登載上訴人為直接使用人予地籍調查表上。被上訴人之夫林萬財並於調查表上簽名蓋章見證，此有南投縣仁愛鄉山地保留地地籍調查表足稽。足證證人及被上訴人之陳述，顯屬不實。況鈞院調閱土地登記申請書，及南投縣仁愛鄉公所之土地權利審查委員會八十四年八月之審查會議紀錄暨審查清冊，審查結果皆以上訴人為實際使用人，足證刑事判決認定系爭第一八七號土地有互易使用之情事，顯與事實不符。
（二）証人王巫玉鳳、吳坤鍚之証詞，不足証明系爭一八七地號土地上訴人同意與被上訴人之夫林萬財就同段一八五地號土地有交換使用之約定。吳坤鍚之証詞皆為傳聞証據不足採信，況証人就被上訴人所提出由証人為見証人之毗鄰証明書內容，証人竟答以「我不識字，那麼久我不記得了．．．。」足証証人証詞及毗鄰証明書皆屬不實。另一名証人王巫玉鳳，係為八十七年度上易字第七五三號上訴人毀損案件中，認定系爭土地有交換使用合意之重要証人，然証人就其如何得知「系爭土地交換使用約定」？無法明確供述其親見親聞，且供述被上訴人所提出之毗鄰証明書並不知情，故証人王巫玉鳳証詞，不足証明系爭土地與同段一八五地號土地有交換使用之合意。況上訴人於另案塗銷土地上權登記事件之台灣南投地方法院八十七年訴字二八○號及貴院八十九年上字第九四號審理中，亦提出鄰地耕作證明書，貴院並認定上訴人為地上權人確定在案。故原審判決認定系爭一八七地號土地與一八五地號土地互為交換使用，係五十六年起雖與五十年所作之地籍調查並不衝突，惟地上權之申請，及仁愛鄉土地權利審查委員會之審查，皆於八十四年八月間為之，審查紀錄亦以上訴人為實際使用人，足證原審認定此部分事實，應有違誤。
（三）系爭土地於八十四年間向主管機關台灣省政府民政廳依法申請，經審核通過會同主管機關向地政機關申請後，依法登記為系爭土地地上權人。自已經主管機關依台灣省山胞保留地開發管理辦法第九條第一項各項條件審核符合，方會同上訴人申請地上權登記。而依台灣省簡化原住民保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知內規定地上權設定登記辦理程序，須先由鄉公所就原住民在七十九年三月二十六日以前完作租地造林訂約之土地及未辦租用之土地分村分段列冊，並排定日期指派專人赴村里受理原住民申請後，並提請鄉公所土地權利審查委員會審查通過，方得辦理地上權設定登記，故被上訴人主張上訴人私下向仁愛鄉公所申請登記，顯與事實不符。
（四）再查，八十七年度上易字第七五三號刑事判決認定上訴人自認系爭一八七地號土地與林萬財使用之一八五地號土地有交換使用之情事。然查該訊問筆錄中，上訴人就交換使用有無合意，並無明確承認之意，此由當日筆錄尚記載上訴人答辯：「我四十六年開始就在使用，四十九年就登記在我名下，該地是保留地，我哥哥（林萬財）從五十八年就佔用我的土地部分，因我哥哥會發脾氣，所以我沒表示意見。」足認上訴人並無自認系爭一八七地號土地與一八五地號土地交換使用之事實。況上訴人與林萬財就同段一八五、一八六、一八七地號土地之範圍及權利歸屬糾紛多年，如何明確區分一八七及一八五地號土地之界址及範圍？且就交換使用之意思表示究否雙方合致？故自不得以上訴人不明確之片斷陳述，即為認定系爭土地與一八五地號土地有交換使用之意思表示合致。
又上訴人曾於八十四年四月間寄發存證信函予林萬財即乙○○○之夫，說明林萬財無權佔用，並通知停止使用系爭土地之情事，足證被上訴人先主張系爭土地自始由林萬財開墾使用，嗣後再主張上訴人與林萬財間就系爭土地與同段一八五地號土地有交換使用合意，顯屬不實。又被上訴人佔系爭一八七地號土地，僅為鄰近同段一八五號地號之一小部土地而已，若果有交換土地使用之情事，則被上訴人何以僅佔用一小部分，而非全部，又兩地號土地面積差異多達十餘倍，自應無交換使用之必要。
（五）上訴人自五十年起即直接使用系爭一八七地號土地，並於五十二年由親村內搬至萬大定居至今，林萬財於五十六年方遷入萬大定居（此由被上訴人於南投縣○○鄉○○村○○路○○○號之戶籍謄本即可証明），足証被上訴人之主張，顯與事實不符。
（六）系爭一八七地號土地，迄今大部分面積仍由上訴人直接使用中，僅有與一八五地號土地相鄰部分由林萬財無權占有使用，更足証被上訴人之主張不實，況林萬財占用部分土地，上訴人曾於數年前種植梅樹，並將所產青梅出賣予第三人陳茶妹，亦足証明被上訴人之主張與事實不符。
（七）退萬步言，縱鈞院仍認定兩造就系爭一八七與一八五地號土地有交換使用之合意，然此交換土地使用並無明確租金約定，係為無償使用，應為使用借貸，借貸人自得隨時請求返還借用物，此為民法第四百七十條、四百七十二條所明文規定。上訴人屢次催告林萬財及林忠明，乙○○○等停止使用土地，自有終止契約，請求返還土地之意思。被上訴人等仍佔用系爭土地，應為無權占有，上訴人請求返還系爭土地，自有理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提地籍調查表影本乙份、台灣省簡化原住民保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知第一至十四頁影本乙份、他項權利証明書影本乙份、訊問筆錄影本乙份、最高法院五十二年台上字第二八一九號判例要旨乙件、存証信函影本兩份、土地謄本乙份、證明書影本乙份、台灣高等法院台中分院民事判決影本乙份為證。並聲請傳喚南投縣仁愛鄉公所承辦山地保留地萬大段第一八七號及受理地上權申請之人員，
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴，及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人於原審起訴主張依民法第九百六十二條規定請求被上訴人返還占有物，或依民法第一百八十四條第一項侵權行為規定請求被上訴人損害賠償，而回復未占有前之原狀；是其請求權基礎為民法第一百八十四條第一項侵權行為損害賠償請求權及民法第九百六十二條之占有物返還請求權。上訴人於鈞院復主張使用借貸之關係請求返還借用物，應屬訴之追加；被上訴人不同意前開訴之追加。況且借用人死亡者，貸與人得終止契約，民法四百七十二條第四款固有規定；惟依同法第二百五十八條第一、二項及第二百六十三條之規定，終止使用借貸契約之意思表示，應向借用人全體為之。上訴人既主張與林萬財間就系爭土地有使用借貸之關係，於林萬財死亡後，其終止契約之意思表示自應向全體繼承人為之，使生合法終止之效力；並以全體繼承人為被告請求返還借用物，本件上訴人以貸與物返還請求權請求返還，於程序於實體均無理由。添
（二）查南投縣萬大段第一八七號土地，於民國五十七年總登記前及於五十年七月二十日地籍調查時，固登記為上訴人之名義。惟上訴人於當兵退伍後，見被上訴人之夫林萬財（即上訴人之兄）所整地供為水田之用之同段第一八五號，因當時水田較為值錢，乃提議將渠所擁有之系爭第一八七號土地，與被上訴人之夫所擁有之第一八五號土地互換。因此，自五十八年起，上訴人一直耕作第一八五號土地，而被上訴人之夫則一直耕作第一八七號系爭土地等情，亦據上訴人於台灣南投地方法院檢察署八十六年偵字第一○九五號、同院八十六年自字第五一號警、偵、審中供承不諱，此外亦有南投地方法院八十六年自更一字第二號、鈞院八十七年度上易字第七五三號判決可稽。可見上訴人與上訴人之夫林萬財就系爭土地與同段第一八五號土地確有交換互易之事實。而被上訴人本於上開交換互易之法律關係，而占有、使用、收益系爭土地，自屬有法律上之正當權源，尚無上訴人所稱侵奪其占有物或侵害其權利之情形。添
（三）又當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定，民法第三百九十八條定有明文。而物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務，如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務，民法第三百四十八條亦定有明文。又依原住民保留地開發管理辦法第十五條規定：「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權、無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租」，上訴人與被上訴人之夫為三親等之血親，自得轉讓互易系爭土地，尚非法所禁止。復依最高法院六十九年第四次民事庭會議決議：「甲之所有權移轉登記請求權之消滅時效雖已完成，惟其占有之土地，係本於買賣之法律關系所交付，具有正當權源，所有人自不得認係無權占有而請求返還。」本件被上訴人係本於上訴人與被上訴人之夫間之互易契約而繼受占有系爭土地，具有正當權源。添
（四）按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」「前條請求權，自侵奪或妨害占有或危險發生後，一年間不行使而消滅」民法第一百九十七條第一項、第九百六十三條分定明文。依上訴人所提之八十六年三月五日筆錄，載明上訴人之陳述：「（有無對換之事實？）有的。但去年（按係八十五年間）開始我認為未辦理過戶，就未再使用（第一八五號土地）」，是上訴人明知被上訴人自五十八年即占有使用系爭土地；並於八十四年九月二十五日取得系爭土地之地上權，而於八十八年一月十一日提起本件訴訟。依其起訴狀所載本於地上權被侵害，而主張依民法第一百八十四條或九百六十二條之規定為其請求權基礎，其請求權顯已罹於時效消滅，而無從行使。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依上訴人聲請向南投縣埔里地政事務所調閱五十年辦理南投縣○○鄉○○段○○○○號地籍調查表及有關八十四年十月六日埔登字第一四七二九號就南投縣○○鄉○○段○○○○號設定地上權之全部資料。
理 由
一、本件上訴人起訴主張坐落南投縣萬大段第一八七號土地（以下簡稱系爭土地）為國有原住民保留地，上訴人自五十年間起即使用該地，且經被上訴人之夫即上訴人之兄林萬財等人於山地保留地地籍調查表蓋章證明之。又上訴人依原住民保留地開發管理辦法第九條第一項規定，就系爭土地申請登記為地上權人，於八十四年八月二十九日經仁愛鄉山胞保留地土地權利審查委員會審查通過，准予上訴人為地上權登記，並於八十四年十月七日登記完畢。詎林萬財死亡後，被上訴人即上訴人之嫂明知上訴人為系爭土地之地上權人，仍未經上訴人同意即於系爭土地上屢次種植梅樹、桃樹等農作物；上訴人再三催促被上訴人移去其種植之農作物，被上訴人皆置之不理。為保障系爭土地之使用權，爰依民法第九百六十二條規定請求被上訴人返還占有物，或依同法第一百八十四條第一項侵權行為規定請求被上訴人損害賠償回復原狀等語。
二、被上訴人則以：坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地為國有原住民保留地。五十二年間，伊之先夫林萬財在同段一八五地號土地耕作並興建房屋（嗣該基地編定為同段一八五之一地號）。五十六年間上訴人自軍中退伍，央求林萬財將上開房地讓與其耕作使用，林萬財念在兄弟手足關係，遂同意上訴人互易之請求，而改至二人所約定位於一八五地號土地上方之地點即系爭一八七地號土地開懇、，建屋居住並種植作物至今；上訴人從未於該第一八七號地上有耕作行為。上訴人竟於八十四年九月二十五日利用被上訴人及林萬財尚於系爭土地耕作使用中，竟私下擅自向原住民保留地執行機關即南投縣仁愛鄉公所申請登記，當時原住民保留地之主管機關台灣省政府民政廳未詳查即審核通過。被上訴人與先夫林萬財於八十四年發現系爭土地被上訴人登記為地上權人，乃陸續於八十四、八十五年間請求上訴人塗銷地上權登記，上訴人均置之不理。被上訴人之先夫林萬財於八十六年一月間死亡後，被上訴人仍繼續請求上訴人塗銷地上權登記，上訴人仍置若罔聞。被上訴人並非無權占有系爭土地等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張系爭第一八七號土地為國有原住民保留地，上訴人依原住民保留地開發管理辦法第九條第一項規定，就系爭土地申請登記為地上權人，於八十四年八月二十九日經仁愛鄉山胞保留地土地權利審查委員會審查通過，准予上訴人為地上權登記，並於八十四年十月七日登記完畢等情，業據其提出土地登記簿謄本及他項權利証明書等影本為證，並為被上訴人所不爭執，自堪信上訴人該部分主張為真實。惟被上訴人另以上訴人於五十六年間，曾就系爭第一八七號土地與被上訴人先夫耕作之同段第一八五號土地交換使用等語抗辯；雖為上訴人所否認，並主張被上訴人應就此有利事實負舉證責任。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；惟當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；又自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之；民事訴訟法第二百七十七條前段、第二百七十九條第一項、第三項定有明文。經查被上訴人於原審八十八年二月十一日言詞辯論期日，當庭提出答辯狀，主張上訴人於五十六年間，曾就系爭第一八七號土地與被上訴人先夫耕作之同段第一八五號土地互易交換使用等情，上訴人訴訟代理人當庭收受該答辯狀繕本，自已知悉被上訴人上開答辯。其於同年三月十六日原審言詞辯論期日，對於被上訴人訴訟代理人答辯第一八五號土地上訴人有在使用乙節，當庭自認：「第一八五號土地有交換過，不過被告（即被上訴人）已收回了」等語，自係指系爭第一八七號土地與第一八五號土地有交換使用，應無疑義，此有上開言詞辯論筆錄在卷為憑（見原審卷第三十三頁）。原判決並於事實欄原告（即上訴人）陳述（二）明載：「南投縣○○鄉○○段○○○號及同段第一八五號土地確有交換使用過，但被告（即被上訴人）已收回第一八五號地」等語。而上訴人及其訴訟代理人雖一再否認有交換土地之事；然對上訴人訴訟代理人於原審上開自認之事實，則未曾撤銷之意思表示。再參以上訴人於八十五年十二月初起至八十六年一月十日止，擅自以挖土機將系爭第一八七號土地上林萬財種植之梅子苗、桃子、松樹、李子、白玉米、及菜園等作物毀棄，經被上訴人向台灣南投地方法院檢察署告訴上訴人毀損案件，上訴人於八十六年三月五日偵訊中亦自承有交換土地使用之事實在卷（見該偵訊筆錄，檢察官訊問被上訴人「耕作一八五號土地？」被上訴人答稱：「一八五是我先生林萬財的名義，在甲○○退伍後，他們有口頭承諾而對調。」檢察官再據以訊問上訴人：「有無對換之事實？」上訴人答稱：「有的，但去年開始我認為未辦理過戶，就未再使用」等語），此有上訴人提出之上開筆錄附卷可按。益足徵上訴人訴訟代理人於原審自認有交換使用之事實，確屬真正。揆諸前開規定，被上訴人抗辯前揭交換土地使用之事實，即堪採信，且毋庸負舉證之責。又上訴人既曾就系爭第一八五號土地與被上訴人之夫林萬財耕作之同段第一八五號土地交換使用，則該交換使用契約未經合法終止前，自不因一方不再使用或變更使用範圍而認已終止。
四、上訴人雖另主張於五十年七月二十二日南投縣為山地保留地地籍調查時，該筆土地之現使用人為上訴人，並經被上訴人之夫林萬財、施思德等六人於該調查表蓋章証明無訛，並提出山地保留地地籍調查表影本為證。惟上訴人否認其上林萬財印章之真正；縱認曾經林萬財同意；然上開地籍調查表係五十年七月二十七日所製作，其時間係在被上訴人主張於五十六年間交換使用之前，自不足為上訴人未與林萬財交換土地之證明。又系爭一八七地號土地經主管機關受理上訴人之申請後，於八十四年八月二十九日經仁愛鄉山胞保留地土地權利審查委員會審查通過，准予上訴人為地上權登記，並於八十四年十月七日登記完畢等情，有該審查委員會之會議紀錄、仁愛鄉公所函、南投縣政府函為證；然亦發生在被上訴人主張交換土地使用之後；亦無法為上訴人與林萬財於五十八年間無交換土地使用之證明。又證人吳坤錫、巫玉鳳於原審到庭證述時，雖對是否有在毗鄰證明書上蓋章為證，或稱因不識字且時間太久不記得；或稱未唸過書，識字一點點，不知證明書之內容；惟證人吳坤錫證稱有聽過要交換，實際上有無交換不清楚；證人巫玉鳳則證稱確有交換使用之事實等語；核與上訴人自認交換使用之事實，並無不符。上訴人既無法證明其於原審之自認與事實不符；則其主張與被上訴人之繼承人林萬財間無交換土地使用，即難認為可採。
五、按使用他人之物，如為無償，即係借貸；如為有償，則屬租賃，此乃二者區別之所在。互相交換土地使用契約，係一方以土地交付他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，既屬有償，性質上即與租賃無殊。租賃契約，依民法第四百二十五條規定，對於受讓租賃物之第三人仍繼續存在（最高法院八十三年度台上字第二五四四號判決可資參照）。本件上訴人既係以系爭第一八七地號土地與被上訴人之被繼承人林萬財耕作之同段第一八五號土地有交換使用之事實，揆諸前開說明，核其性質係屬租賃；該租賃契約對林萬財之繼承人被上訴人仍繼續存在。再依民法第二百五十八條第一、二項及第二百六十三條之規定，終止契約應向他方當事人以意思表示為之。上訴人主張曾於八十四年四月一日以存證信函催告林萬財等停止使用土地，固據其提出存證信函為證；然依其存證信函內容觀之，難認有終止租約之意思表示，自不生終止之效力。
六、按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」「前條請求權，自侵奪或妨害占有或危險發生後，一年間不行使而消滅」民法第一百九十七條第一項、第九百六十三條分定明文。依上訴人所提之上開存證信函，上訴人至遲於八十四年四月一日即已知悉林萬財使用系爭第一八五號土地情事。被上訴人使用系爭土地既係繼承林萬財與上訴人間交換使用契約，而該交換使用契約尚未經合法終止，已如上述。上訴人復自八十四年十月七日已就系爭土地取得地上權登記，則其至八十八年一月十一日始提起本件訴訟，揆諸前開條文規定，其請求權顯已罹於時效消滅，而無從行使。
七、綜上所述，上訴人與被上訴人間之交換土地使用契約既仍有效存在；則被上訴人占有系爭第一八七號土地，即非無權占有，亦無侵權行為可言，上訴人主張依民法第九百六十二條及依同法第一百八十四條第一項侵權行為規定，請求被上訴人返還占有之系爭土地，亦已罹於時效而消滅，是其請求，洵屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，不予一一論述，附此說明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十六 日~B1民事第二庭審判長法官 童有德~B2 法官 饒鴻鵬~B3 法官 翁芳靜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 詹錫朋中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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