台灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第五九○號
上 訴 人 乙○○送達代收人 甲○○被 上訴 人 丙○○右當事人間交還土地事件，上訴人對於中華民國八十八年七月三十一日臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第一三七一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決第一項關於命上訴人給付超過新台幣壹萬叁仟柒佰肆拾玖元部分及第二項命上訴人給付超過新台幣參萬玖仟捌佰貳拾元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。添
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）如受不利判決，上訴人願供擔保請免為假執行之宣告。添
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人固不否認越界占用被上訴人所有坐落台中縣○○鄉○○○段○○○號之部分土地，惟對於實際占用面積若干，則有爭執，其理由如後：
１、被上訴人所有前開八九地號土地與同段八八地號土地係相互毗鄰，前者栽種荔枝，後者耕作水稻，並以竹林相隔為界，有照片為憑。由於該竹林係被上訴人之父於民國（下同）五十八年購得系爭八九地號土地，與上訴人先父踏明界址後所栽種，迄今已有三十年。換言之，兩造之父既已就毗鄰土地釐清分界，各自耕作使用，縱認為當時鑑界之結果有所誤差，其誤差當不至於高達六百餘平方公尺。
２、本件被上訴人起訴時，係援引豐原地政事務所複丈之結果，指稱上訴人越界占用其土地五三二平方公尺，而原審先後函請雅潭地政事務所及台灣省政府地政處土地測量局測量結果，卻分別為上訴人逾越系爭八九地號土地之面積為四一九及六六七平方公尺。揆該三測量機關使用之測量方法或不盡相同，惟在土地現況及所憑地籍圖資料均一致之情形下，其測量結果竟互為高達二百四十八平方公尺之差距，究何測量結果趨近真實？殊非無疑。此徵諸測量員游明添及張政賢於原審之供述「日據時代地籍圖與現況已不盡相同‧‧所以不同單位測量結果不同」，「現況與地籍圖有部分不一樣，除鐵道部分未變化，水溝部分已與現況有異，當時沒有另外計算地籍圖面積」，「鑑測出的結果無法百分之百精準，因基準點不同而有差異」等語，可知系爭占用面積之多寡，確有再行斟酌之餘地。
３、又被上訴人所有之系爭八九地號土地之東北方界址，即為台中縣大雅鄉及神岡鄉之經界處。由於該處鄉界不明，被上訴人根本無法指證明確，供地政測量人員參酌施測，遽予測量，自不免產生嚴重之誤差，焉能鑑定被上訴人所有或實際耕作之土地，究有若干面積遭上訴人越界占用？復按系爭相鄰土地之經界，於被上訴人執行假執行後，其現況與訴訟前兩造之實際耕作線，相差達十餘公尺，經上訴人託人依原審判決所附測量圖核算被上訴人土地面積後，顯然超過該土地謄本登記之面積。且觀測量員張政賢於原審及鈞院審理時證稱「把地籍圖之形狀反應到現況才能準確計算，現場臨神岡、大雅鄉界相接，界址不確定」等語，亦肯認本件確有因鄉界不明，致系爭占用面積難以準確計算之情形。
另依地籍測量實施規則（簡稱測量規則）第二百三十七條、二百五十五條及二百六十二條第一項規定，「複丈時，應對聲請複丈案件之各宗土地全部界址及其毗鄰土地界址予以施測」，「複丈應以圖根點或界址點作為依據（圖解法複丈）」，「複丈應以圖根點或界址點作為依據，並應先檢測圖根點及界址點‧‧」，可知實施土地複丈時必先確定界址點，否則測量結果即不免失之偏頗。
職此，本件既有經界不明情事，原判決所憑之台灣省政府地政處土地測量局鑑定報告亦難謂為正確無訛。
４、按測量規則所定，辦理土地測量實施複丈採用之方法，不外圖解法及數值法兩種。所謂圖解法測量，係指於控制測量（含基本控制點及圖根點測量）後，於戶地測量時使用平板儀測繪各個戶地界址點於圖上之複丈作業（測量規則第二五四至二六０條參照）。而所謂數值法測量，係指於控制測量後戶地測量時，使用經緯儀測算各個戶地界址之平面座標，並據以繪製成圖及計算面積之複丈作業而言（測量規則第二六一至二七二條參照）。又計算面積之方法如以數值法測量者，以界址點座標計算之；圖解法測量者，以實量距離、圖上量距、座標讀取儀或電子求積儀測算之，測量規則第一百七十三條第一項著有明文。申言之，實地測量後土地面積之計算，應視複丈方法究為圖解法或數值法而不同，彼此並無相互混用之餘地。本件原審先後囑託之測量機關中，雅潭地政事務所係以圖解法複丈，業經測量員游明添證述在卷；而土地測量局依其鑑定報告所載測量方式，應係採數值法複丈。從而，初不論系爭八九地號土地之形貌究適合何種複丈方式，彼二鑑定機關對其測量結果之說明，實不宜相互朋比援引。故原審認為土地測量局所為之鑑定結果較為可採，則再引雅潭地政事務所測量員游明添所述「用圖解法測量，八九地號土地面積與登記簿謄本所記載之面積相符」資為佐證，自非恰當。
綜上所陳，足認原審遽採台灣省政府地政處土地測量局所為鑑測報告，判決上訴人佔用被上訴人土地六六七平方公尺，似嫌粗斷。
（二）由於系爭八九地號土地東北方經界線恰為大雅鄉與神岡鄉之鄉界所在，並分屬雅潭地政事務所及豐原地政事務所之職務管轄範圍；依辦理圖解法土地界址鑑定作業注意事項之第十一項規定，係指檢測界址點，應採用同一地段、同一圖幅之界址點為原則，並非其他地段之資料不得作為輔助之依據，此觀同注意事項第三、四項規定「複丈土地鄰接段界或跨越二圖幅以上時，將鄰接地段及其附近適當範圍之圖廓線、經界線，妥予謄繪併接」、「地籍圖因經界線模糊或破損，致謄繪困難，得參酌地籍複製圖，原有複丈圖或藍晒底圖作為參考」甚明。再者，證人張政賢既於原審證述「神岡、大雅鄉界相接，界址不確定」、「日據時期之地籍圖，因年久恐有變形致測量誤差」，則依前揭規定，更應將系爭土地東北方毗鄰○○○鄉○○段地籍圖（現由豐原地事務所保管）併接後，指明鄉界之所在；否則，該處界址點無從確定，如何期待對系爭土地之測量能臻正確。故為使系爭越界占用土地之面積得予精確計算，實有先函請雅潭及豐原地政事務所派員指明鄉界所在，再囑託雅潭地政事務所及台灣省政府地政處土地測量局會同鑑測之必要。又內政部土地測量局雖覆函表示，該局前已受台中地方法院囑託鑑測系爭土地，是不宜作第二次測量云云，實則，同宗土地經多次測量，於訴訟程序中事所常見，究何者可採乃法院調查之範疇，縱有判斷不易情事，實與測量機關無涉，亦不致造成地政作業之困擾，從而該局拒絕鑑定之理由，顯有似是而非之嫌。且國內既無層級更高之測量機關，依民事訴訟法第三百三十條第一項意旨，內政部土地測量局實有另派其他測量員重新鑑定，協助釐清本件爭執之義務。退步而言，如鈞院仍認土地測量局拒絕鑑定有理由，亦請斟酌本件卷內測量結果確有出入疑義，為求公平處理兩造爭執，實有委託台灣省測量技師公會就系爭二筆土地之經界及被上訴人遭占用之土地面積，進行鑑定之必要。
（三）原判決理由謂：上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起（八十七年七月十一日），依「不當得利」之規定，給付相當於租金之損害金及前五年之租金予被上訴人，認事用法亦有違誤，其理由如下：
１、被上訴人主張上訴人對於越界占用之土地，應依民法第九百五十九條及第五百五十八條之規定，負返還孳息之義務，即本訴訟繫屬前五年相當於申報地價百分之八計算之租金等節，並未引用民法第一百七十九條不當得利之規定作為請求權基礎，此觀被上訴人於原審所提書狀及歷次審理筆錄即明。是原審逕依上開不當得利之規定，判決上訴人應給付被上訴人相當於租金之損害云云，顯有「訴外裁判」，即未受請求之事項予以判決之違法。
２、次按孳息，不外天然孳息及法定孳息二者。天然孳息，乃果實、動物之產物；法定孳息，乃利息、租金及其他因法律關係所得之收益，民法第六十九條載有明文。實則，系爭八九地號土地遭越界佔用之部分，乃上訴人平日種植水稻，做為田埂之使用並無具體之天然孳息；且該地數十年來記既為上訴人親自利用，從未出租或轉借他人，何來租金等法定孳息？被上訴人要求返還孳息，顯與事實不符。
３、又系爭毗鄰土地，三十年來兩造之父，乃至於兩造，始終以竹林為界各自栽種水稻及荔枝，初無爭執。今縱經地政機關鑑定認為上訴人確有逾越界址情事，亦非自始出於惡意而占有；換言之，依民法第九百五十九條規定，上訴人至多於本訴訟繫屬日起負返還孳息之義務，在此之前，上訴人既本於善意而占有系爭土地，應無民法第九百五十八條之適用。
４、退萬步言，縱認為被上訴人起訴請求相當於租金之損害金之訴訟標的包括不當得利返還請求權；惟上訴人在原審鑑定報告作成之前，根本不知有無權占用情事，從而，依民法第一百八十二條第一項規定，上訴人於占用系爭土地時，並不知無法律上原因，而其所受之使用上利益已不存在，自免負返還或償還價額之責任。準此，被上訴人要求追溯本訴繫屬前五年相當於租金之損害金，尚嫌無據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提照片五幀、地籍藍晒圖影本二紙、土地登記簿謄本一份、系爭土地實丈圖影本及說明書一份為證；及聲請履勘現場，並囑託內政部土地測量局或台灣省測量技師公會重新測量。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）駁回上訴人之上訴。
（二）上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人上訴，無非以豐原、雅潭地政事務所及土地測量局測量結果，有所歧異為由，但測量局既為土地測量之最高行政機關，其測量儀器亦較地政事務所精密，則其測得之面積自較精確。本件既經測量總隊測量結果，上訴人確實無權占用被上訴人土地，原審據以判決，認事用法洵無錯誤，應請駁回上訴人之上訴。
（二）又上訴人主張測量員於原審及鈞院證稱：「現場臨神岡、大雅鄉界相接，界址不確定」、「日據時期之地籍圖，因年久恐有變形，致測量誤差」等語，但查測量局所測量圖上之基準點甚多，且在神岡、大雅均有基準點，則測量員本於其專業所作測量亦無違失可言。而上訴人據此主張鄉界不明、占用面積有爭執云云，惟查在本件既依雅潭地政事務地籍圖為依據，所取界址據點均與地籍圖並無相違，土地測量局依據系爭土地附近週圍測圖根點，經檢核閉合後，始作為測量之控制點，再測出各界址點方與原地籍圖之經界線核對檢測之結果，其測量應屬原台灣省地政機關之最高測量機關之測量，自屬正確無誤，上訴人徒以游明添之測量以圖解法指摘原判決亦無可採。而因內政部測量局為最高測量機關，其他機關或私人測量均難以作為推翻該局測量之基礎，上訴人再為鑑定之主張亦顯無必要。
（三）上訴人主張被上訴人未引用民法第一百七十九條不當得利之規定為請求云云，按被上訴人早在起訴狀中敘明此孳息係相當於租金之損害（起訴狀事實理由欄第三點），則原判決據以審理，亦屬當然。被上訴人除依民法第九百五十八條外，並依同法第一百七十九條之規定，請求上訴人給付相當於租金孳息之損害。
（四）被上訴人業依原審判決聲請假執行交還土地及給付相當於租金之損害（各種費用列計，約為：⑴一審判決前五年不當得利部分六三、七一０元，及另計至交還土地日共二八、一七四元。⑵執行費九、三一八元。⑶一審訴訟費用一三、六八三元。⑷鑑界費四、０００元。⑸執行旅費八００元。合計一一九、六八五元，因法院勸諭，實收八萬元。）在案。
三、證據：除援用第一審所提證據外，聲請調閱臺灣臺中地方法院八十八年執戍字第二０九八０號執行卷。
丙、本院依職權向台中縣雅潭、豐原地政事務所函查系爭土地地籍圖比例尺、鄉界情形，訊問證人張政賢，勘驗現場，並依聲請向臺灣臺中地方法院函調該院八十八年執戍字第二０九八０號執行卷。
理 由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，為民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款所明定；此項規定，於第二審訴訟程序，亦有適用，同法第四百四十六條第一項，定有明文。本件被上訴人起訴主張上訴人無權占用其土地，依民法第九百五十八條、土地法第一百十條，請求上訴人給付起訴前五年相當於租金之損害及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按年給付相當於租金之損害。經本院於言詞辯論期日行使闡明權，被上訴人主張除依民法第九百五十八條外，並依同法第一百七十九條之規定，請求上訴人給付相當於租金之損害。固屬訴之追加，因請求之基礎事實同一者，揆諸首開說明，被上訴人所為訴之追加，自無不合，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人起訴主張其所有坐落台中縣○○鄉○○○段○○○號（以下簡稱系爭土地）為上訴人越界占有，爰依民法第七百六十七條規定，訴請上訴人返還土地，及依民法第九百五十八條、第一百七十九條、土地法第一百十條規定，請求上訴人給付相當於租金即孳息之損害金共六萬三千七百一十一元；及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按年給付被上訴人一萬四千零八十七元。再被上訴人起訴請求交還土地，實際上即確定兩造之界址，如無界址即不可能請求返還土地。又確定經界之訴，必須是兩造對於土地所有權無爭執，僅其經界在客觀上不明確之情形，始得提起，本件起訴聲明乃包函確認該界址內不動產所有權之訴在內等語。
二、上訴人固不否認越界占用被上訴人所有坐落台中縣○○鄉○○○段○○○號之部分土地，惟對於實際占用面積若干，則有爭執；並以：原審先後函請雅潭地政事務所及台灣省政府地政處土地測量局測量結果，卻分別為上訴人逾越系爭八九地號土地之面積為四一九及六六七平方公尺；測量結果竟互為高達二百四十八平方公尺之差距。又被上訴人所有之系爭八九地號土地之東北方界址，即為台中縣大雅鄉及神岡鄉之經界處。由於該處鄉界不明，被上訴人根本無法指證明確，供地政測量人員參酌施測，遽予測量，自不免產生嚴重之誤差。本件既有經界不明情事，原判決所憑之台灣省政府地政處土地測量局鑑定報告亦難謂為正確無訛。故為使系爭越界占用土地之面積得予精確計算，實有先函請雅潭及豐原地政事務所派員指明鄉界所在，再囑託雅潭地政事務所及台灣省政府地政處土地測量局會同鑑測之必要。上訴人所占用之土地數十年來親自利用，從未出租或轉借他人，何來租金等法定孳息？又非自始出於惡意而占有；依民法第九百五十九條規定，上訴人至多於本訴訟繫屬日起負返還孳息之義務，在此之前，上訴人既本於善意而占有系爭土地，應無民法第九百五十八條之適用。退萬步言，縱認為被上訴人起訴請求相當於租金之損害金之訴訟標的包括不當得利返還請求權；惟上訴人在原審鑑定報告作成之前，根本不知有無權占用情事，依民法第一百八十二條第一項規定，自免負返還或償還價額。若認被告應負擔相當於租金之損害金，亦請參酌被告所占用之部分地處偏僻，且僅供田梗及種稻之用等情，以系爭土地申報地價百分之一計算損害金為宜等語置辯。
三、被上訴人主張其所有坐落台中縣○○鄉○○○段○○○號部分土地，為上訴人越界占用，並在其上種植水稻等情，有被上訴人提出之土地登記簿謄本一件附卷可稽，並經原審先後依被上訴人聲請囑託台中縣雅潭地政事務所及依上訴人聲請囑託改隸前台灣省政府地政處土地測量局測量人員至現場勘驗測量屬實，並有原審所製之勘驗筆錄在卷可按，上訴人對於有越界占用被上訴人所有系爭部分土地種植水稻之事實，亦不爭執；惟以上開地政機關測量結果相距甚大，無法確認上訴人實際占用面積等前揭情詞抗辯。
四、經查原審先後依被上訴人聲請囑託台中縣雅潭地政事務所測量結果，上訴人占用被上訴人之土地面積為０．０四一九公頃；另依上訴人聲請囑託改隸前台灣省政府地政處土地測量局（改隸後歸屬內政部土地測量局）測量結果，上訴人占用被上訴人之土地面積為０．０六六七公頃，其間相差０．０二四八公頃，有上開複丈成果圖及鑑定書附卷足稽。而改隸前台灣省政府地政處土地測量局測量人員至系爭土地測量時，先經實地勘查後，依據原審法官指示就八八地號、八九地號等土地，地主各自現耕種範圍，測量是否各占用對方之土地，如有占用，則併將占用位置及面積分別標示載明之。而改隸前台灣省政府地政處土地測量局為求測量精確，首先用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近週圍施測圖根點，經檢核閉合後，做為該測區之控制點，然後依各圖根點為基點，分別施測系爭土地及附近各界址點，並計算其坐標值輸入電腦，經自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上，然後依據雅潭地政事務所保管之地籍圖，謄繪本件系爭土地及附近之地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖。鑑測結果上訴人逾越使用被上訴人如鑑定書附圖所示A─B─C─D─A點連線圍成區域之土地面積為０．０六六七公頃，有該鑑定書附卷足憑，該鑑定書並就鑑定結果說明如下：（一）圖示小圓圈係圖根點位置；（二）圖示實線係地籍圖經界線，其中Ｃ—Ｄ點連接線○○○鄉○○○段○○○號土地與同段八九地號土地間之地籍圖經界線；（三）圖示虛線係兩造共同指定各自現耕種範圍據以做為鑑測標準之位置線。（四）圖示Ａ—Ｂ—Ｃ—Ｄ點連線圍成區域，○○○鄉○○○段○○○號土地逾越使用同段八九地號土地範圍內，其面積為０．０六六七公頃；（五）本案各宗土地地籍圖經界線之關係位置，詳見鑑定圖示。雖證人即改隸前台灣省政府地政處土地測量局測量員張政賢於原審及本院證稱：「現場臨神岡、大雅鄉界相接，界址不確定」、「日據時期之地籍圖，因年久恐有變形，致測量誤差」等語，惟經本院分別向台中縣雅潭、豐原地政事務所函查系爭土地與大雅鄉及神岡鄉交界處有無鄉界不清情形，上開地政事務所以仍須申請複丈，並未函覆有界址不清情事，此有上開地政事務所函附卷可參。且查改隸前台灣省政府地政處土地測量局前開鑑測方法既已檢測各基準點間之方向、距離、相關位置及各基準點與四鄰之界址點間之方向、距離、相關位置均相符，所測量圖上之基準點甚多，且在神岡、大雅均有基準點，並先確定其中Ｃ—Ｄ點連接線○○○鄉○○○段○○○號土地與同段八九地號土地間之地籍圖經界線；再就兩造共同指定各自現耕種範圍據以做為鑑測標準之位置線；而測得圖示Ａ—Ｂ—Ｃ—Ｄ點連線圍成區域，○○○鄉○○○段○○○號土地逾越使用同段八九地號土地範圍內，其面積為０．０六六七公頃。且該施測方法應係目前國內最進步之測量方法。本院審酌其採用精密儀器且嚴謹之測量過程，兩相比較，自以改隸前台灣省政府地政處土地測量局所鑑測之結果為較正確可採，故上訴人實際占用原告之土地應為０．０六六七公頃，本院認為上開鑑定結果應可採信。至其他機關或私人測量均難以作為推翻該局測量之基礎，上訴人聲請再為鑑定，即無必要。
五、按本件被上訴人起訴請求上訴人交還土地，係為給付之訴，而給付之訴當然包含確認之訴，亦即包含確認一定界線之土地屬於被上訴人所有，如無一定界線，即無從判定上訴人占用被上訴人之土地為多少？此與不動產經界之訴，僅求為確定界線之形成之訴不同，而本件業經鑑測已如前述。從而被上訴人依據民法第七百六十七條所有權之法律關係，請求上訴人應將坐○○○鄉○○○段○○○號土地，如原判決附圖所示面積０．０六六七公頃之地上物清除後，將土地返還被上訴人，即有理由，應予准許。
六、按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文。如上所述，上訴人既未經被上訴人同意無償占用被上訴人所有系爭土地，則渠等占用被上訴人之土地而受有利益，致被上訴人受有損害，被上訴人本於民法第一百七十九條之不當得利返還請求權，請求上訴人給付相當於租金之不當得利，於法有據。又租金給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條亦定有明文。上訴人無正當權源使用系爭土地，被上訴人訴請上訴人給付訴訟繫屬前五年期間，相當於租金之不當得利及自訴狀繕本送達翌日（即八十七年七月十一日）起至返還土地之日止，按年給付相當於租金之損害金，洵屬正當。至於該不當得利之計算標準，依土地法第一百十條規定，以不超過地價百分之八為限，而該條所謂土地價額，係指法定地價而言，又法定地價，依土地法第一百四十八條規，係指土地所有權人依土地法所申報之地價；未經依法規定地價之地方，指最近三年之平均地價。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價百分之八最高額。查系爭土地位於台中縣大雅鄉、神岡鄉之交界處，地處偏壤，附近方圓百里均為農地，或種植稻谷，或栽植果樹等情，此經本院履勘查明，並有勘驗筆錄在卷可查。本院審酌上情及上訴人占用系爭土地，種植稻谷，經濟利用價值有限，認以申報地價額百分之五計付其返還利益額為宜。查系爭土地八十二年每平方公尺申報地價為一百六十二元、八十三年至八十五年每平方公尺申報地價為二百五十六元、八十六年每平方公尺申報地價為二百六十四元，此有地價證明附卷可稽。則被上訴人請求起訴前五年相當於租金損害為：①八十二年每平方公尺申報地價為一百六十二元，乘占用面積六六七平方公尺，乘５％＝五千四百零三元。②八十三年至八十五年每平方公尺申報地價為二百五十六元，乘占用面積六六七平方公尺，乘５％乘３年＝二萬五千六百十三元。③八十六年每平方公尺申報地價為二百六十四元，乘占用面積六六七平方公尺，乘５％＝八千八百零四元。五年期間共三萬九千八百二十元。又被上訴人業依原審判決聲請假執行交還土地，並於八十九年一月三十一日執行完畢等情，亦經本院調取台灣臺中地方法院八十八年執戍字第二０九八０號執行卷審閱無訛。則被上訴人訴請上訴人自起訴狀繕本送達翌日即八十七年七月十一日起至返還土地之日即八十九年一月三十一日止，按年給付被上訴人相當於租金之損害金八千八百零四元，合計為一萬三千七百四十九元。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第七百六十七條所有權之法律關係，請求上訴人應將坐○○○鄉○○○段○○○號土地，如原判決附圖所示面積０．０六六七公頃之地上物清除後，將土地返還被上訴人。並本於民法第一百七十九條之不當得利返還請求權，請求上訴人給付起訴前五年相當於租金之不當得利三萬九千八百二十元及自八十七年七月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。暨自起訴狀繕本送達翌日即八十七年七月十一日起至返還土地之日即八十九年一月三十一日止，按年給付被上訴人相當於租金之損害金八千八百零四元，合計為一萬三千七百四十九元，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上開應准許部分，依兩造陳明，分別宣告假執行及免為假執行。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十六 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 蔡秉宸~B3 法 官 翁芳靜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 詹錫朋中 華 民 國 九十 年 六 月 二十七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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