臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第六○五號
上 訴 人 甲○○上 訴 人 乙○○上 訴 人 丙○○被上訴人 丁○○右當事人間債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十二日臺灣彰化地方法院八十七年重訴字第一三一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人甲○○、丙○○連帶負擔十三分之六，餘由上訴人乙○○、丙○○連帶負擔。
上訴人丙○○如於假執行程序實施前以新台幣陸佰陸拾參萬陸仟伍佰肆拾玖元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、上訴人甲○○、乙○○部分：
一、聲明：求為判決：
一、上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠查目前中小企業之資金融通除以所有之不動產設定第一順位抵押權向銀行借貸外
，不足額部分，則以設定第二順頃位抵押權向民間告貸，亦即「二胎貸款」，其作連作方式，係由金主出借金錢，收取利息、仲介努力撮合，以賺取佣金收入、代書則負責辦理抵押權登記與塗銷，賺取服務費用，三者彼此互相依存，然因金主除取得第二順位抵押權外，因與借款人素昧平生，故常例金主要求與借款人熟識之仲介予以擔保，本件上訴人乙○○、甲○○與被上訴人丁○○均是金主，而上訴人丙○○則為仲介，故丁○○、乙○○、甲○○，三人對丙○○取得之債權，均係基於保證關係，合先敘明。乙○○、甲○○確實透過丙○○之仲介，分別貸與訴外人等七千二百萬元及六千四百萬元，並約定八分利息，而丁○○透過丙○○之仲介，貸與訴外人林瑞祥五百萬元（預扣四十五萬利息），但丁○○與林瑞祥約定高達三角之利息（即五百萬元利息四十五萬），林瑞祥並提供不動產予丁○○設定第二順位抵押權，丁○○並表示與林瑞祥不甚熟識，無法了解其債信，亦要求任仲介之丙○○任保證人，丁○○僅五百萬元之債權，已有重重之擔保，竟向台灣台中地方法院刑事庭自訴上訴人等三人偽造文書，實令上訴人難以甘服，該偽造文書案件由鈞院刑事庭以八十八年度上易字第一五○六號判決結果亦有違誤。
㈡按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽表示意思者，該第三人應負舉證之責
（最高法院四十八年台上字第二九號判例參照）。本件上訴人乙○○、甲○○與被上訴人丁○○均是金主，而上訴人丙○○則為仲介，故丁○○、乙○○、甲○○三人對丙○○取得之債權，均係基於保證關係則被上訴人究有何積極之證據足以證明乙○○、甲○○與丙○○間之保證債權債務係其三人通謀虛偽意思表示，而被上訴人與丙○○間之保證債權債務係出於真意，自應由被上訴人立證以實其說，否則，其空言主張顯無理由。又訴外人高清貴代書於原審法院八十五年度彰簡字第七號丙○○與丁○○間確認本票債權不存在事件證稱：「本件借款是林瑞祥向丁○○所借，但丙○○有立切結書負全責，借款當天林瑞祥也有在場．
．．」云云。本件乙○○、甲○○對丙○○取得之債權係基於保證關係，丁○○對丙○○取得之債權亦係保證關係，丁○○與丙○○間之保證債務復經法院判決確認在案，惟被上訴人卻對該確定之法律關係一再藉詞爭執，其無異欲讓鈞院誤認丁○○與丙○○係借款關係，而乙○○與甲○○間為保證關係，而脫免丁○○與乙○○、甲○○間對丙○○取得之債權，均係基於相同之基礎原因關係，丁○○此舉顯係昧於事實，丁○○並無法證明乙○○、甲○○與丙○○間之保證關係係通謀虛偽意思表示。
㈢乙○○、甲○○經丙○○仲介貸與訴外人吳哲源、林瑞祥、張洲源、趙瑤中、許
城等人均係事實，上開債務人除林瑞祥與趙瑤中因避債逃匿無蹤外，其餘債務人於台灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第七六一三號丁○○告訴上訴人等三人偽造文書時，吳哲源答檢察官問：「（你有向乙○○借錢？）答曰：有，借三千萬元」、張洲源答檢察官問：「（你有向乙○○借錢？）答曰：有，八十二年八月借了四千五百萬元」、許城答檢察官問：「（你向甲○○借過錢？）答曰：我是向丙○○借，但是甲○○曾與丙○○去我那邊，一共向他借了四千多萬元，拿沙鹿的地給他抵押，那是八十三年間借的」，足見乙○○、甲○○確係透過丙○○仲介貸與訴外人款項，該等借貸關係均係真正，且各該債務人亦均提供不動產予乙○○、甲○○（以丙○○名義）設定抵押，故該等借貸關係並無任何虛偽之處，故丙○○對於該等債務人素昧平生之金主為保證，乃至符常理。添㈣被上訴人主張：「．．．則除乙○○甲○○所交付之款項外，均與該二上訴人
無涉，上訴人丙○○自無簽發超額之本票與乙○○、甲○○之理」，由上觀之，被上訴人已認丙○○簽發系爭本票是基於保證債務，其簽發系爭本票並無虛偽不實。被上訴人所爭執者，僅係本票金額之多寡，惟查乙○○、甲○○貸與債務人之金額高達七千二百萬元、及六千四百萬元，其金額除本身所有外，自有部分係向訴外人募集而得，而金錢借貸所須其備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示一致，其金錢之借貸關係方屬存在，故系爭借款係乙○○、甲○○與債務人為借貸意思表示一致，並將募得之款項交付予借款人，故丙○○所負之保證責任自係針對乙○○、甲○○所貸之款項，故系爭本票並無超額簽發之情形。被上訴人又以：「．．．同一次貸款者除乙○○、甲○○外，尚有第三人楊坤泉、林定國、莊神扶、陳進發、洪秀霞、蔡弟從、呂甲庚、呂錦崑、賴張淑珠、許螺分等人，丙○○若因介紹人而有簽發本票之義務，何以未簽發本票與楊坤泉等人。」，惟查丙○○係擔保乙○○、甲○○所貸與債務人之款項，如非由丙○○所仲介之借貸，丙○○自無任保證責任之理，且縱由丙○○所仲介，如金主未有要求，丙○○更無主動任保證人之理，被上訴人所稱之上開數人，僅楊坤泉、賴張淑珠係乙○○向其二人調借資金，其二人所貸與乙○○之資金自應向乙○○取償，其非由丙○○仲介貸與其他債務人，故亦無由丙○○擔保之理。被上訴人再以：「．．．且金主均在債務人簽發本票後始有撥款之行為，而該本票之發票日為八十三年七月七日，甲○○所列資金竟有六百萬元，於八十三年一月六日已提領，又該本票之到期日為八十三年十月七日，甲○○自無於八十三年十月三日始向秀水鄉農會貸款而交付許城．．．」云云，而認甲○○與許城間並無借貸關係存在。惟查許城向甲○○貸借五千萬元，乃係用來承買坐落台中縣○○鎮○○○段埔子小段第五三七之一地號等十七筆土地之買賣價金，甲○○之資金貸放，均係根據丙○○向甲○○表示目前所需款項之數目，甲○○再如數貸放，而許城於承買前揭土地之前，因先需支付訂金，而向丙○○表示需先撥款六百萬元，丙○○向甲○○告知，甲○○即依約貸放，並無不實之處，而不動產之承買，原即約定分期給付買賣價金，而免於承買人一次支付全部價金之風險，而許城所需之價金又係向甲○○貸借而來，因需給付利息，故而許城於需支付買賣價金時，始通知丙○○，如此即可節省利息之支出，此觀之甲○○貸與許城之款項中之一千萬元，係匯款予代辦土地所有權移轉之林國財代書，以繳交土地增值稅，即明甲○○所述屬實，丁○○長期以來，均任民間之金主，其對於民間貸款之過程均知之甚詳，且民間貸款程序原即不若銀行貸款嚴謹，丁○○欲以此嚴苛上訴人等，顯乏誠信之舉。
㈤原審判決認上訴人二人對丙○○之保證債權為虛偽，自係率斷。關於甲○○部分
：原審認：「被告甲○○稱係透過被告丙○○分別貸款予訴外人許城、林瑞祥各五千萬元、一千四百萬元，並提出憑條二紙為證，惟憑條內僅有被告甲○○及丙○○之簽名，並無借款人許城及林瑞祥之簽名，除異於訴外人林瑞祥向原告丁○○調借五百萬元所簽訂切結書有署名之方式，且與一般借貸借款人皆於債權憑證上簽名表示確有該筆借款之習慣不同」云云。惟查，因丁○○自行與借款人林瑞祥約定借款利息及抵押權讓與等事項，故其切結書自有林瑞祥之署名，但乙○○、甲○○與各借款人並不熟識，擔保品之估價及利息之約定均由丙○○出面商洽，丙○○於借款始即口頭表示要負保證責任，故借款人於給付一、二個月利息後，即未按期繳納，乙○○、甲○○隨即要求仲介之丙○○予以負責，因丙○○自認擔保品之價值應足以清償債務，遂簽發本票予乙○○、甲○○以擔保債務人借款債務之清償，因而其借款憑條自無債務人之署名，並無何不合之處。又原審認：「身為債權人之被告甲○○竟同意在未取得借款人林瑞祥任何擔保之形下，將具有優先受償順位之抵押權設定予擔任保證人之被告丙○○，置個人將來鉅額受償權益於不顧，只為信任保證人丙○○所開立之本票」云云。惟查甲○○因係生意人，又非以任民間之「金主」為業，故不願具名於抵押權契約書上，而約定將抵押權設定予丙○○，故由丙○○出具本票及借款憑條就其所貸之款項予以擔保，自係最符合常理之舉。再原審認：「被告丙○○所簽發之本票，據被告甲○○於台灣台中地方法院八十六年度自字第一一○一號偽造文書刑事案件中自述，係事後拿不到利息才要丙○○一次簽發本票擔保而來，並非借款當時即出具擔保，更令人難以置信」云云。因甲○○將抵押權以丙○○之名義設定，故借款未久，債務人即未依約給付利息，甲○○自係心生恐慌，丙○○因為賺取仲介之傭金，又自認所估之擔保品應足以清償借款，故自願出具本票予以擔保。原審又認：「被告甲○○雖有取得借款人許城與丙○○共同簽發面額五千萬元之本票為擔保，然除將抵押權亦設定予被告丙○○外，於借款人許城財產經他債權人以八十五年執字第九六五六號向台灣台中地方法院民事執行處聲請強執行時，竟未速將其執有債務人許城之五千萬元本票聲請裁定後參與分配，而遲至八十六年二月二十六日才以保證人丙○○為相對人向本院聲請本票裁定，卻又不連同實際借款人許城一併請求」云云。甲○○並非僅向共同發票人之丙○○聲請本票裁定，係因以丙○○之名義設定之抵押權，丙○○均已對許城行使抵押權參與分配，惟未獲任何分配款，再向許城聲請本票裁定，業已無何實益。關於乙○○部分：原審以：「債務人林瑞祥等均已以渠等不動產為被告乙○○設定抵押權，並於切結書內載明由債務人另簽發本票或支票以供擔保，對債權人乙○○之保障可謂甚厚，何需再由現場見證人丙○○簽發同額本票為擔保之必要」云云。惟查，林瑞祥等雖已提供不動產予乙○○予以設定抵押，惟乙○○業已依法行使抵押權參與分配，惟均未有所獲，且丁○○亦係向林瑞祥行使抵押權參與分配無所獲後，始轉向丙○○求償，二者何有不同之處，故若依原審所認，借款人提供予丁○○之保障也甚豐厚，是否亦無須由丙○○為擔保之必要？原審以：「另就被告乙○○據以取得執行名義進而參與分配之五紙本票內容觀之，其中發票八十二年十一月二十八日、票號二六五三五八號及發票日八十三年二月十八日、票號二六五三六八號之本票二紙，發票日既分別在票號二六五三五二號、發票日八十三年二月六日，及票號二六五三六三號、發票日八十三年五月七日之前，惟取得之本票票號竟然較遲，顯與一般開票皆按其時間先後依序簽發之習摜有違，而與常情不符，益徵屬事後所為」云云。惟查，乙○○取得之五紙本票，係由丙○○所簽發交付，丙○○未按順序簽發交付又如何苛責乙○○，況如係事後所為，其一次按序簽發，絕無出錯之可能，可證系爭本票之簽發絕非為損害丁○○之債權而簽發至明。原審又以：「況被告乙○○尚有債務人為其設定之抵押權暨渠等所簽發之支票或本票可據以主張權利請求清償，為何捨主債務人不由，反令其擔任保證人之兄長丙○○先負清償之責，且時間並在被告丙○○與原告清償借款訴訟敗訴後之八十六年二月二十六日」云云。本件乙○○均已向各主債務人主張權益後，均無所獲，始轉向保證人丙○○求償，而乙○○、甲○○聲請本票裁定亦於丁○○與丙○○之清償借款訴訟判決確定之前，故原審顯係誤認。
㈥按保證者係當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任
之契約，亦即主債務人不履行主債務時，保證人始代負履行責任，故如主債務人已依約清償債務，則保證人之保證責任亦無從發生，本件乙○○、甲○○及丁○○取得對丙○○之債權均係基於保證關係，乙○○、甲○○及丁○○因向主債務人求償未有所獲，故轉而向保證人丙○○求償，與法自屬有據。故何有丁○○之保證債權為真正，而乙○○、甲○○保證債權為虛偽之理。又按「票據上簽名者，依票據上所載文義負責」、「票據債務人不得以自己與發票人或執票之前手間所存在抗辯之事由對抗執票人。但執票人取得票據出於惡意者，不在此限。」票據法第五條、第十三條分別定有明文。甲○○、乙○○既能證明系爭本票債權存在，且乙○○、甲○○係因保證關係，而對丙○○取得合法之債權，為有相當之對價關係，又係基於正當權源而取得，自得主張票據債權，進而聲明參與分配。揆之經驗法則，丙○○實不可能為了阻止丁○○查封受償四百五十五萬之保證債權，反而去保證乙○○與甲○○高達一億三千六百萬元之債權得以受償，故丁○○所為之指述，實係子虛烏有之事。
貳、上訴人丙○○部分：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，請准上訴人供擔保免為假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠被上訴人丁○○、上訴人乙○○、甲○○均係民間借貸之金主，其等均透過上訴
人丙○○介紹，將金錢貸與訴外人，故被上訴人對丙○○取得四百五十五萬元債權、乙○○對丙○○取得七千二百萬元債權、甲○○對丙○○取得六千四百萬元債權，均係基於保證關係，而非借貸關係，乙○○稱伊未貸款與丙○○，而係貸與林瑞祥、張連福、趙瑤中、吳哲源一節，衡諸卷附抵押權設定之情形，自屬真實，此與上訴人主張伊與乙○○間係保證債務，並無齟齬之處。
㈡甲○○透過上訴人之介紹，將一千四百萬元借予林瑞祥，五千萬元借予許城等人
，因甲○○經商不願出名，乃商由上訴人為抵押權設定名義人，並要求上訴人對經手之借款負全責，此觀卷附之抵押權設定資料，自可明白，亦正因貸款之金錢係甲○○所出，而抵押權又登記在上訴人名下，甲○○為取得債權憑證，由上訴人書立憑條以昭信守，要無不合，此與一般借款之債權憑證，係由借款人簽名出具，自有不同，又林瑞祥向被上訴人借款，係因被上訴人並未央請上訴人出借名義設定抵押權，兩造間自無私下再寫憑條之必要，僅由林瑞祥出具切結書，上訴人具名負責，亦屬當然。原審判決以此為質疑，顯有誤會。
㈢再查保證契約，並非要式契約，只須雙方有保證之合意，即足成立，至於保證本
票，保證人何時簽發，並不影響保證關係之成立，準此，甲○○於台灣台中地方法院八十六年度自字第一一○一號偽造文書刑事案件中，自述係事後因拿不到利息才要丙○○一次簽發本票擔保而來，並非借款當時即出具擔保等語，並不足以否認雙方間之保證關係存在，亦不得以此遽認本票之簽發有何虛偽不實，更不能憑空臆斷侵害被上訴人之債權。至於原審判決質疑甲○○竟同意在未取得借款人林瑞祥任何擔保之情形下，將具有優先受償順位之抵押權設定予擔任保證人之上訴人丙○○，置個人將來鉅額受償權益於不顧，只為信任保證人丙○○所開立之本票云云，此乃是基於雙方互信之使然，自毋庸置疑。又本票之執票人，是否向法院聲請本票准許強制執行之裁定，要屬執票人之權利，因之，縱甲○○未對共同發票人許城為裁定，自非他人所得置喙，尤以其對許城所享有五千萬元之本票債權，實質上即登記為上訴人名義之抵押債權，上訴人既為抵押權登記名義人，台灣台中地方法院民事執行處已將上訴人列入第二順位抵押債權人為分配，甲○○未再持本票債權參與分配，此種誠信之行為，竟遭原審法院誤認為甲○○所持有上訴人個人及上訴人與許誠共同發票之二紙本票，均為上訴人與甲○○虛偽製造假債權而簽發云云，實令上訴人難以甘服。
㈣乙○○透過上訴人出借款項予訴外人林瑞祥、張連福、趙瑤中、吳哲源等人，固
均有以不動產設定抵押權為擔保，其中林瑞祥所提供之土地，因係旱地目，且其上有違建房屋，而未作農耕使用，致無法核發自耕能力證明，而無法執行拍賣抵押物外，其餘之抵押債權，均已實施拍賣程序，見證二所載借款均未獲清償，被上訴人指稱乙○○未實行抵押權云云，自屬誤會，乙○○於未能獲償之情況下，找上訴人負保證責任，何有違誤可言？㈤上訴人簽發本票為保證，係基於保證契約而來，已如前述，至於本票何時簽發，
並無礙於保證關係之成立，觀之被上訴人係於八十三年二月十六日貸款四百五十萬元予林瑞祥，約二個月後之八十三年四月一日才要求上訴人書立切結書為保證，而訴外人陳張碧雲於八十三年四月十二日、及同年月十四日即交付金錢五百萬元予林瑞祥，上訴人於八十三年八月十四日始被要求於林瑞祥交付之支票為背書，資為擔保，同理，乙○○、施言雄縱未於貸款之伊始，即要求上訴人開立保證之本票，亦不影響保證關係之存在，被上訴人何得獨厚於己，嚴苛於人？㈥上訴人另介紹乙○○貸與訴外人許城、洪含四百五十萬元，屆期債務人仍未清償
，許城雖將坐落台中市○區○○段二小段之十五間公寓（按上開建物係小套房，每間僅四、五坪大），所有權權利範圍二分之一，移轉登記予乙○○名下，以供擔保，然此部分借貸與五千萬元無關，被上訴人竟誤認係乙○○貸與許城之五千萬元，又以其債權已獲足額之擔保，自不得再向保證人丙○○求償云云，顯係誤會。又乙○○所持有一千四百萬元之本票，其發票日為八十三年二月六日、到期日為八十三年四月六日；甲○○日所持有一千四百萬元本票，其發票日為八十三年五月十二日、到期日為八十三年六月二十二日，分別由乙○○、甲○○持之向法院聲請裁定本票准許強制執行，由於該二紙本票，票面額均係一千四百萬元，時間又已久遠，上訴人未詳予核對，致於偵查中之答辯狀有所誤載，此乃無心之過，尚難認有何不實可言。
㈦系爭四百五十萬元係訴外人林瑞祥向被上訴人所借，並非被上訴人借給上訴人一
節，此有林瑞祥簽立之八十三年四月十一日之切結書在卷可證，並經證人高清貴代書結證屬實，復經台灣彰化地方法院八十五年度訴字第一○六七號確定判決審認無訛，被上訴人就此確定之法律關係一再強詞爭執，無異是想推翻其要求上訴人為其對林瑞祥之債權為保證之事實，以消除上訴人亦同樣對甲○○、乙○○、陳張碧雲為保證之事件關聯性，被上訴人爭執既別有用心，且非事實，自不足採憑。又上訴人不僅對乙○○、甲○○為保證，亦對被上訴人及陳張碧雲為保證，苟民間無此相互依存關係，被上訴人及陳張碧雲何以會要求上訴人為保證？又系爭本票均為八十三年間簽發，上訴人所經手仲介之金錢為數不少，且每件簽發本票為保證之情形，並不完全相同，有者，係金主在債務人付息不正常後，始要求簽發保證本票，甚而在備款之階段，即簽發交金主收執，諸如乙○○於八十二年八月二十日貸款與張連福，約定清償日八十二年十一月二十日，於借款之初即預付三個月利息，屆期後未能清償本金，亦未能支付第二期利息，上訴人丙○○簽發八十二年十一月二十八期、面額一千一百萬元之保證本票，予乙○○為擔保，而楊坤泉是於翌年五月間始知上訴人丙○○有簽發保證本票之事，乃要求其借款之經手人乙○○，向上訴人丙○○洽商，經楊坤泉、乙○○同意，簽發八十三年五月七日期面額一千萬元之本票交乙○○收執；另貸與吳哲源之部分，亦是借款交付之初，已預扣三個月利息，到期後又繳一期利息，在第三期利息確定無法支付後，乙○○始要求上訴人丙○○開立八十三年六月十日期一千一百萬元本票保證；至借款林瑞祥部分，上訴人丙○○之所以在八十三年二月六日即簽發保證本票，係因二月八日為農曆新年，之前林瑞祥為籌得員工薪資及年終獎金，已於二月六日前備妥相關借款文件及手續，欲借貸一千四百萬元，上訴人丙○○恐年關將屆籌措不易，乃先簽發保證本票，以安金主之心，此均為實情。又本票僅係保證人履行保證責任之一債權憑藉，法律上並未規定發票人須依本票上編號次序先後開立，準此上訴人簽發交乙○○收執之本票，相較下固有票號在前者，較後簽發之情事，但此亦可證其中並無虛假之處。
㈧乙○○透過上訴人仲介之金錢，均設定有抵押權為擔保，除張連福提供之彰化縣
快官段不動產獲有抵押權設定為擔保，然依前述民間金錢借貸之相互依存關係，乙○○身為金主，要求為仲介之上訴人為保證，要非無稽。至於乙○○部分，未如甲○○部分另書立憑條為據，乃是乙○○之借款債權，均以自己之名義設定抵押權，自無其必要也。衡之被上訴人借款予林瑞祥，不亦是有不動產設定抵押權為擔保外，同時亦取得林瑞祥之支票及本票，其保障難道不厚？被上訴人不亦要求上訴人書立切結書為保證，準此，上訴人為被上訴人對林瑞祥之債權為保證，即屬合法，其擔保即不嫌多，上訴人為甲○○、乙○○之借款債權為保證人，即係虛偽不實，保障有甚厚之虞？上訴人丙○○及訴外人許城於台灣台中地方法院八十三年度訴字第二○四○號庭訊中稱：並未借款予許城及許振文．．．云云，係指以台中縣○○鎮○○○○○段五之七等地號土地第一次抵押權設定而言，即於八十三年六月二十一日設定五千萬元抵押權予上訴人丙○○，嗣後因丙○○洽商之金主於約定之八十三年七月七日無法如數提供資金，丙○○始將塗銷抵押權的資料交予許城，該第一次之抵押權亦於八十三年七月九日塗銷完畢，未幾，許城又回頭找上訴人丙○○幫忙找金主，經丙○○商得甲○○同意，願將五千萬元陸續貸與許城、許振文，許城則將前次準備交付之八十三年七月七日期面額五千萬元之本票交上訴人丙○○收執，併提供前開不動產設定抵押權（八十三年七月十三日第二次設定）以為借款之擔保，上開五千萬元之資金陸續貸與許城，嗣許城無法付息時，由上訴人於許城簽發之本票正面簽名為共同發票人，交甲○○收執，用以擔保，業經許城於彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第七六一三號偵查中證述屬實，上訴人丙○○及訴外人許城又有何虛偽不實？訴外人許城於八十三年七月十二日第二次以其所有坐落台中縣沙鹿鎮南勢坑埔子小段五三七地號等十七筆土地，為上訴人丙○○設定五千萬元抵押權（按該款為甲○○所出借），此有抵押權設定契約書，附於一審卷第九十二頁可稽，許城亦坦承陸陸續續向上訴人取得五千萬元之借款，此有彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第七六一三號偵查筆錄，附狀可憑，詎於 鈞院八十九年六月二十二日調查時，被上訴人突偕同證人許城到場，並具狀聲請 鈞院傳訊許城，證人許城竟翻異前詞，改稱未拿到五千萬元云云，然查證人許城於前揭調查期日，既已坦承抵押權設定契約書上之簽名及印章為真正，且上訴人業已就五千萬元之抵押債權，參與強制執行在案，此有台灣台中地方法院八十五年度執字第九六五六號分配表，附於一審卷第二二七頁可稽，證人許城從未對此提出任何之爭執或異議，足證該五千萬元之抵押債權確屬真實無訛。準此，甲○○借款五千萬元予許城、許振文父子，而以上訴人名義辦理抵押權設定登記，均屬事實，自無虛偽可言。
㈨末查備位聲明係先位聲明無理由，始得加以斟酌審究，準此，若被上訴人主張上
訴人與乙○○、甲○○之假債權之侵權行為不能獲得勝訴之判決，已然可證系爭本票債權均為真實，上訴人依法即須清償債務，乙○○、甲○○自有權受償，何來返還義務？被上訴人更無代位行使或代位受領之可言，備位聲明自屬無理由。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：民間金錢借貸相互依存關係表、綜合對照表、八十六年度偵字第七六一三號偵查筆錄影本、及林瑞祥抵押權設定契約書、他項權利證明書、切結書等件為証。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：壹、先位聲明㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、備位聲明㈠上訴人甲○○應給付丙○○三百零九萬九千八百九十七元、及自民國八十七年八月十五日止，按年息百分之五計算之利息，並准由被上訴人代位受領。㈡上訴人乙○○應給付丙○○三百五十三萬六千六百五十二元，及自八十七年八月十六日止，按年息百分之五計算之利息，並准由被上訴人代位受領。㈢訴訟費用由上訴人甲○○、乙○○負擔。㈣被上訴人願以現金或等值可轉讓銀行定期存單供擔保，請准予假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠被上訴人為丙○○之債權人，有四百五十五萬元及自八十三年四月十二日起至清
償日止，按年息百分之二十計算利息之債權，有彰化地院八十五年度訴字第一○六七號民事判決書可證，而丙○○對溫豐裕、溫亭虹有一千萬元之抵押債權，溫等二人之抵押物經台中地方法院民事執行處拍賣，丙○○可分配七百萬八千六百零六元，有該院八十五年民執六字第一四六四八號強制執行金額計算書及分配表可考，丙○○為免被上訴人就該項分配款予以查封，竟勾串上訴人乙○○，虛偽製造乙○○對丙○○有七千二百萬元之票款債權，此有彰化地院八十六年票字第五三二號、及五二八號民事裁定書及參與分配聲請狀可證，丙○○復勾串另上訴人甲○○，以相同方式製造甲○○對丙○○有六千四百萬元之票款債權，此亦有該院八十六年票字第五三一號及六六八號民事裁定書、及參與分配聲請狀可證，被上訴人已向台灣台中地方法院對上訴人提出自訴，控告彼等三人偽造文書，經該院以八十六年自字第一一○一號案分別判處丙○○有期徒刑六月，甲○○、乙○○各處有期徒刑四月，此有刑事判決可稽，由於上訴人甲○○及乙○○之偽造鉅額之假債權參與分配，致被上訴人四百五十五萬元之債權及利息合計七百六十四萬一千五百零七元才獲得二十七萬零二百七十四元之分配款，上訴人甲○○、乙○○則分別取得三百零九萬九千八百九十七元、三百五十三萬六千六百五十二元，亦有分配表可證。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風
俗之方法，加損害於他人者，亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項前段分別定有明文。又債務人欲免除其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產者為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，二者之訴訟標的並不相同，此經最高法院著有七十三年台抗字第四七二號判例可參，同院七十六年度台上字第二七二四號、七十七年度台上字第二五○五號判決要旨，更明白闡述：債務人未積欠債務，而與第三人通謀製造假債權，使該第三人得在執行程序參與分配，致債權人之債權無法十足清償時，即係故意以違背善良風俗之方法加損害於他人，債權人得依侵權行為之法則，請求債務人及該第三人連帶賠償損害之意旨，此有該二判決要旨在卷可考。上訴人乙○○在彰化地檢署八十六年度偵字第七六一三號偽造文書乙案中，已坦承未貸款與丙○○，而係貸與林瑞祥、張連福、趙瑤中、吳哲源，此有該筆錄可證，且依乙○○在該案偵查中所提抵押權設定契約書及切結書之記載，林瑞祥等人均提供其不動產為乙○○設定抵押權，切結書內並載明由債務人另簽發本票或支票，以供擔保，且無應由在場見證人施阿昌、呂甲庚及上訴人丙○○同為發票人以為擔保之記載，此有抵押權設定書及切結書可證。吳哲源於八十六年十月九日在彰化地檢署八十六年度偵字第七六一三號案作證時就檢察官所問：「是否均透過丙○○去借？」答以：「一個高代書介紹，丙○○是追討債務時才出面的」，此有該訊問筆錄可稽，上訴人乙○○於八十七年二月十六日在台中地院八十六年度自字第一一○一號應訊時亦稱：「是丙○○向我提起可以當金主，借錢時我均不認識那些債務人，後來還不出錢時，我只有找丙○○，．．．本來債務人都有付利息，我沒有要求丙○○開本票，後來借款人均還不出利息，我覺得沒有保障，我才要求丙○○開一張本票供擔保」，此均足證乙○○將金錢貸與林瑞祥等人時，並未約定由上訴人丙○○簽發本票以供擔保，丙○○自無簽發本票交付乙○○之義務，系爭本票且係事後所為，而非乙○○貸款與林瑞祥等人時即簽發。又許城係中第建設股份有限公司股東，公司全部股數二萬五千股，許城占一萬股，許城為擔保其對乙○○積欠債務得以清償，就該公司在台中市○區○○段二小段第二、－二一號土地上所興建之四十九戶房屋，以乙○○為起造人者占十五戶，該十五戶並均以乙○○為所有權人辦理建物第一次登記，此有使用執照及其附表、建築登記謄本可稽，張連福向乙○○借錢時，係提供其所有彰化市○○段第六七四－四八、－四九、－一一地號土地為乙○○等設定四千五百萬元之抵押權，乙○○占四十五分之十二，乙○○迄今仍未行使抵押權，此亦有該三筆土地登記簿謄本可稽，吳哲源、劉順霞向乙○○借錢，係提供南投縣○○鄉○○段第二七四－四、二七六－一八、－二○、三二五、二七一、二七七號土地為乙○○等設定三千萬元抵押權，乙○○占三十分之十一，乙○○迄未行使抵押權，亦有抵押權設定契約書及第二七四－四號土地登記簿謄本可證。趙瑤中向乙○○借錢，係提供台中市○區○○○段第一○○一號土地為乙○○等設定四千萬元抵押權，乙○○占四十分之二二，乙○○迄未行使抵押權，此有土地登記簿謄本可證，故乙○○縱將款項貸與許城等人，因許城等人已將建物移轉與乙○○、或為乙○○設定抵押權而得據以受償，自無再由丙○○簽發本票與乙○○者。況乙○○係以其持有丙○○所簽發第二六五三六三、二六五三五八、二六五三五二、二六五三七四、二六五三六八號本票而向彰化地院聲請准予強制執行，由該院以八十六年度票字第五三二、五二八號案裁定，乙○○並據以持向台中地院聲請強制執行（八十六年度執字第一二一二六號案），其中第二六五三五二號本票之發票日八十三年二月六日、到期日八十三年四月六日，而甲○○則以其持有發票日八十三年七月七日、八十三年五月十二日，到期日八十三年十月七日、八十三年六月二十二日，面額分別為五千萬元、一千四百萬元之本票聲請准予強制執行，由彰化地院以八十六年度票字第五三一號案裁定，甲○○即據以持至台中地院執行（八十六年度執字第一二三○八號案），故甲○○所持有一千四百萬元本票，其發票日為八十三年五月十二日，到期日為八十三年六月二十二日。惟依丙○○在偵查中答辯狀則陳明該狀證六之本票係交付甲○○，即發票日八十三年二月六日、到期日八十三年四月六日之本票執票人為甲○○，與甲○○、乙○○向彰化地院聲請裁定之資料完全相反，上訴人三人若非相互勾串製造假債權，豈會丙○○交付甲○○，竟由乙○○聲請准予強制執行者。丙○○對乙○○既無債務，且乙○○將款項貸與林瑞祥等人時，均已由林瑞祥等人提供不動產為乙○○設定抵押權，丙○○竟簽發本票交付其弟乙○○，使其取得七千二百萬元之執行名義而參與分配，並分得三百五十三萬六千六百五十二元，使被上訴人未受該款項之清償而受損害，丙○○、乙○○就此數額，自應負侵權行為責任。
㈢次依訴外人郭進國與丙○○、許城、許振文間確認債權存在事件中，丙○○係主
張「被告並無借款給許城及許振文，雖許城、許振文提供土地給被告設定抵押權登記五千萬元，此乃預備借款而先設定而已，至今並無分文借予許城及許振文」，許城亦陳稱：「被告丙○○本來要借我五千萬元，但因斗六方面的錢未辦好，所以迄今尚未交付借款，而被告許城的土地已讓被告丙○○設定抵押權，被告許城本要求塗銷上開抵押權，但因丙○○說錢過二天就下來，所以一直未去塗銷，後來丙○○有將塗銷抵押權的資料交給許城」，此有台中地院八十三年度訴字第二○四○號民事判決可稽。又許城在八十九年六月二十二日於鈞院審理時就法官所問：「你土地坐落沙鹿鎮南勢坑埔子小段十七筆？你有無以該筆土地向甲○○或丙○○借款五千萬元？」、「八十三年七十三日，你有無向甲○○、丙○○借款？」、「你有無向賴耀光買○○○區○○○段第一二四－七六四號土地？」、「提示原卷九十一頁證物五？」，而分別證稱：「是我的土地沒錯。」、「沒有，我只有向清水第一信用合作社借款。」、「沒有。」「有，我向丙○○、施阿昌借錢買該土地，是用向賴耀光買得的土地，先登記在丙○○名下，但有一部我是共有人。我剛才說沒向甲○○、丙○○借錢的意思是沒有以我沙鹿的土地設定五千萬元向丙○○、甲○○借錢，我先向合作社借錢，錢不夠我才向丙○○借錢，但我不知設定抵押之事，我把所有權狀、印章都交給他，至於手續怎麼辦，我不清楚。」、「該本票簽名是我本人簽的，印章也是我的，但我不知道丙○○是怎麼辦的，五千萬元我是向丙○○借的，丙○○說他會向別人調到錢，五千萬元我並沒有拿到。」、「我沒有拿到五千萬元。」，此有該筆錄在卷可稽。由上開筆錄可知，訴外人許城並未取得五千萬元貸款，而抵押權設定均係由丙○○一人所辦理，自不得因丙○○擅自辦理抵押權設定，而認許城與甲○○間即有借貸關係。且依甲○○所持有許城與丙○○為共同發票人之本票觀之，其發票日為八十三年七月七日，到期日為同年十月七日，而甲○○在偵查中所提答辯狀雖分別列出資金來源，惟各該資金無法證明係交與許城，且金主均在債務人簽發本票後始有撥款之行為，而該本票之發票日為八十三年七月七日，甲○○所列資金來源竟有六百萬元於八十三年一月六日已提領者，又該本票之到期日為八十三年十月七日，甲○○自無於八十三年十月三日始向秀水鄉農會貸款而交付許城者，是甲○○在該狀內所列資料，顯與經驗法則有違。況丙○○若與許城有共同簽發本票行為，當該本票無法兌現時，甲○○自無僅對丙○○聲請准予強制執行之裁定，而未對許城併予處理者，又甲○○與林瑞祥間之債權債務關係並不存在，已如前述，甲○○在刑案答辯狀雖列出一千三百二十四萬元之來源，惟帳卡明細表無法證明其流向，且資金既由彬彬木器股份有限公司提供，債權人應係彬彬公司，而非甲○○，上訴人丙○○更無僅因擔任介紹人而簽發一千四百萬元之本票交付非債權人之甲○○者，上訴人丙○○既未對甲○○積欠債務，竟於被上訴人以丙○○之財產實施強制執行時，由丙○○簽發六千四百萬元之本票，使甲○○取得執行名義並參與分配，而受領三百零九萬九千八百九十七元，致被上訴人未能受償而受損害，則丙○○與甲○○在此範圍內亦應負共同侵權行為責任。依原證十四及其附件所載，上訴人乙○○僅交付吳哲源九百二十九萬九千五百元，交付林瑞祥五百一十八萬元，交付趙瑤中二百六十八萬元，其他均係林淑媛或第三人所交付；而甲○○亦僅交付許振文一千七百三十萬元，其他則由林淑媛或第三人所交付。另依原證十八所記載，上訴人丙○○在該狀中已自認林淑媛係其同居人，則除乙○○、甲○○所交付之款項外，均與該二上訴人無涉，上訴人丙○○自無簽發超額之本票與乙○○、甲○○之理。
㈣又上訴人丙○○於八十九年一月十日及同年三月二十日證據陳報狀既陳明同一次
貸款者除乙○○、甲○○外，尚有第三人楊坤泉、林定國、莊扶神、陳進發、洪秀霞、蔡弟從、呂甲庚、呂錦崑、賴張淑珠、許螺分等人。丙○○若因介紹人而有簽發本票之義務，何以未簽發本票與楊坤泉等人？乙○○僅對張連福享有一千一百萬元債權，丙○○縱有保證之義務，更無簽發一千一百萬元及一千萬元之本票各一張予乙○○者，是依丙○○所陳報之證據已足以證明其主張均非實在。又依甲○○、乙○○於八十九年五月十五日所提準備二狀中辯稱：若非由丙○○所仲介，黃自無任保證責任之理，且縱由黃所仲介，如金主未要求，黃更無主動任保證人之理。惟查：丙○○於八十九年三月二十所附之對照表中即已表明均係由丙○○任仲介人，且金主為求其借款債權獲更充分保障，又豈會不要求保證人提供擔保及於契約中載明者？又上訴人甲○○、乙○○於前開準備狀中另辯稱：被上訴人所稱之前開數人，僅楊坤泉、賴張淑珠係乙○○向其二人調借現金，其二人所貸與乙○○之資金，自應向乙○○取償。惟若係乙○○向楊、賴二人調借現金用以貸與張福連，則貸與人係乙○○，其又豈會以楊坤泉為一千萬元之抵押權人而非乙○○？同理，貸與趙瑤中部分若係乙○○向賴張淑珠借調現金用以貸與趙瑤中，則又豈會以賴張淑珠為五百萬元之抵押權利人而非直接設定以乙○○為二千七百萬元之抵押權權利人？是上訴人所辯均與常情有違，實不足採。
㈤被上訴人在台灣彰化地方法院八十五年度訴字第一○六七號案係主張上訴人丙○
○於八十三年四月十一日向被上訴人借五百萬元，實收四百五十五萬元。丙○○在該案中亦自認八十三年二月六日已將二千五百萬元借予林瑞祥，並由林瑞祥提供不動產為丙○○設定抵押權，且因丁○○為確保其債權，丙○○始將五百萬元抵押權移轉與丁○○等事實，此有原證一判決影本可稽。丙○○既於八十三年二月六日已將二千五百萬元貸予林瑞祥，嗣林某於八十三年四月十一日未再收受任何款項，則借貸契約係存在於被上訴人與丙○○間，而非被上訴人與林瑞祥間。嗣該院雖認丙○○非借款人，僅係保證人而判決丁○○勝訴，惟丁○○既獲勝訴判決，依法不得上訴，自不得據以認丙○○僅係保證人，更不得認被上訴人與上訴人甲○○、乙○○之情形相同。
㈥上訴人丙○○於八十九年一月十日所提陳報證據狀關於「民間金錢借貸之相互依
存關係」，並不實在。被上訴人否認仲介者有為金主擔任保證之責，且仲介者若負有某項義務，應於訂約時作明白之約定，而無於主債務人未清償債務後，再由仲介者依「為借款之保證」、「以自己名義開同額本票交金主收執」、「在借款人所簽發之本票上為共同發票」、「另立保證書交金主收執」等四者擇一而為之者。另依丙○○該狀所述，乙○○係於八十二年八月二十日貨予張連福一千一百萬元，約定清償日期八十二年十一月二十日，黃炎煇竟於八十二年十一月二十八日、八十三年五月七日分別簽發一千一百萬元、一千萬元之本票與乙○○；而乙○○於八十二年十月十九日貸予吳哲源一千一百萬元，清償日為八十三年一月十八日，黃炎煇竟於八十三年六月十日始簽發一千一百萬元本票與乙○○；乙○○於八十三年三月一日貸予林瑞祥一千四百萬元，約定於八十三年四月六日清償，丙○○竟於八十三年二月六日即簽發一千四百萬元之本票與乙○○；而乙○○貸予趙瑤中部分，於原證九之切結書及抵押權設定契約書內已分別約定乙○○享有四千萬元中四十分之二二之抵押權，賴張淑珠則享有四十分之五之抵押權，亦即乙○○、賴張淑珠對趙瑤中債權額已至為明確，無所謂賴張淑珠五百萬元債權中之四百萬元係乙○○所提供之問題，丙○○竟於八十三年二月十八日簽發二千六百萬元之本票與乙○○；而甲○○與許城間之借貸，純係黃炎煇與許城間之關係，且於八十三年七月十二日抵押權設定後，尚未交付金錢，致由丙○○將塗銷抵押權之資料交付許城，此經許城在台中地院八十三年度訴字第二○四○號案中陳明，丙○○在該案亦稱：「被告（丙○○）並無借款給許城及許振文，雖許城及許振文提供土地給被告設定抵押權登記五千萬元，此乃預備借款而先設定而已，至今並無分文借予許城及許振文，．．．至於設定日期逾時未予塗銷，乃因許城及許振文父子有意與被告合建房屋出售之關係」，此有原證十判決可證，上訴人丙○○、甲○○竟於本件持相反之說詞，且借款時間若係八十三年七月十二日，黃炎煇豈會於八十三年七月七日即簽發本票交付甲○○者？是上訴人前開主張，均屬無據。
㈦抵押權乃為擔保債權而設定，係從屬於主債權，債權若不存在，抵押權亦不成立
。故縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，此即為抵押權發生上之從屬性。上訴人雖辯稱：甲○○係透過丙○○分別貸款予訴外人許城、林瑞祥各五千萬、一千四百萬，因乙○○、甲○○與各該借款人並不熟識，擔保品之估價及利息之約定均由丙○○出面商洽，且許城、林瑞祥則分別將臺中縣沙鹿鎮南勢坑埔子小段等十七筆土地及雲林縣○○鎮○○○段保長小段等七筆土地設定抵押權予丙○○，而丙○○於借款伊時，即口頭表示要負保證責任，故借款人於給付一、二個月利息後，即未按期繳納，乙○○、甲○○隨即要求仲介之丙○○予以負責，丙○○自認擔保品之價值應足以清償債務，遂簽發本票與乙○○、甲○○以擔保債務人借款債務之清償。惟查：若如上訴人主張係由乙○○、甲○○分別貸予訴外人許城、林瑞祥，則丙○○與訴外人許城、林瑞祥間顯無借貸關係，則設定予丙○○之抵押權顯然違背抵押權之從屬性而歸於無效，焉能使丙○○在無任何擔保品之下，而自行簽立面額為五千萬元及一千四百萬元之本票以為保證？而身為債權人之甲○○又豈會放棄具優先受償順位之抵押權，僅為信任保證人丙○○所開立之支票，而置個人將來鉅額受償於不顧者，是上訴人所辯顯然有違經驗法則。綜上所陳，乙○○、甲○○本未對丙○○享有本票債權，竟於被上訴人對丙○○提起清償借款事件並獲勝訴判決後，分別與丙○○相互勾串而製造高達七千二百萬元、六千四百萬元之票據債權，並在台中地院八十六年度執字第一九○七三號案中參與分配，而分別受分配三百五十三萬六千六百五十二元、三百零九萬九千八百九十七元，且因之使被上訴人尚有七百四十一萬七千零十四元無法受償，此二者自具有因果關係，上訴人乙○○、甲○○就其分配款，自應與丙○○負連帶賠償責任，爰求為判決如先位聲明。退步言之，乙○○、甲○○對丙○○既未享有債權，竟取得執行名義後參與分配，自分別獲得三百五十三萬六千六百五十二元、三百零九萬九千八百九十七元之利益，應返還與丙○○，且因被上訴人對丙○○享有債權，本金、利息又已超過此數額，自得代位受領之，爰求為判決如備位聲明。
三、證據：引用原審立證方法。
丙、本院依職權向台灣彰化地方法院調閱八十五年度訴字第一０六七號清償借款全卷、及八十五年度彰簡字第七號確認本票債權全卷、及向臺灣台中地方法院調閱八十三年度訴字第二○四○號確認債權存在全卷。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人甲○○、乙○○與上訴人丙○○間並無如原判決附表所載之本票債權存在，詎上訴人丙○○為免其對訴外人溫豐裕、溫亭虹之一千萬元抵押債權經台灣台中地方法院拍賣所分配之柒佰萬零捌仟陸佰零陸元款項為被上訴人查封，竟勾串上訴人甲○○虛偽製造甲○○對其有六千四百萬元之票據債權，上訴人乙○○對其有七千二百萬元票據債權，並向原審法院取得本票強制執行裁定後參與分配，致被上訴人對上訴人丙○○之債權合計柒佰陸拾肆萬壹仟伍佰零柒元僅獲得貳拾柒萬零貳佰柒拾肆元分配款，上訴人甲○○、乙○○則分別取得叁佰零玖萬玖仟捌佰玖拾柒元、及叁佰伍拾叁萬陸仟陸佰伍拾貳元之分配款，影響被上訴人權益甚鉅，爰依共同侵權行為法律關係請求上訴人甲○○、丙○○應連帶給付被上訴人叁佰零玖萬玖仟捌佰玖拾柒元，及自八十七年八月十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息、上訴人乙○○、丙○○應連帶給付被上訴人叁佰伍拾叁萬陸仟陸佰伍拾貳元，及自八十七年八月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；又縱使上訴人甲○○、乙○○未與上訴人丙○○共同為侵權行為，惟其等對上訴人丙○○既未享有債權，自應將所得分配款返還上訴人丙○○，因被上訴人對上訴人丙○○享有債權，自得代位受領之，爰另基於代位法律關係提起預備之訴，請求上訴人甲○○應給付丙○○三百零九萬九千八百九十七元、及自八十七年八月十五日止按年息百分之五計算之利息、上訴人乙○○應給付丙○○三百五十三萬六千六百五十二元，及自八十七年八月十六日止按年息百分之五計算之利息，並均准由被上訴人代位受領等語。
二、上訴人甲○○、乙○○則以：其等均係民間借貸之金主，均透過上訴人丙○○將金錢貸予訴外人，而為保障其等債權，故要求居間介紹之上訴人丙○○簽發本票以為擔保，是上訴人甲○○、乙○○對上訴人丙○○分別取得之六千四百萬元、及七千二百萬元票據債權，均係基於保證關係而來，並非與上訴人丙○○間有何借貸關係，況所有借貸行為皆發生於000年間，上訴人如何能未卜先知製造假債權，再於八十六年間參與分配，上訴人甲○○、乙○○與上訴人丙○○間並無共同製造假債權而參與分配，又上訴人並未對上訴人丙○○負有債務，上訴人丙○○並無向上訴人請求給付之權，被上訴人當無代位行使債權之餘地，被上訴人備位聲明亦無理由等語；上訴人丙○○則以：被上訴人丁○○、與上訴人乙○○、甲○○均係民間借貸之金主，其等均透過上訴人之介紹，將金錢貸與訴外人，被上訴人對上訴人取得四百五十五萬元債權、上訴人乙○○、甲○○分別對上訴人取得七千二百萬元、六千四百萬元債權，其等均係基於保證關係，而非借貸關係，上訴人間並無虛偽製造假債權而參與分配，自無共同侵權行為可言，又系爭本票債權均為真實，上訴人依法應負清償債務義務，上訴人乙○○、甲○○自有權受償，被上訴人何來無代位受領，該備位聲明亦為無理由等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張其對上訴人丙○○有肆佰伍拾伍萬元，及自八十三年四月十二日起至清償日止按年息百分之二十計算之利息債權，合計債權金額為柒佰陸拾肆萬壹仟伍佰零柒元，因上訴人丙○○對訴外人溫豐裕、溫亭虹有一千萬元之抵押債權，該抵押物經台灣台中地方法院民事執行處拍賣結果，上訴人丙○○可得分配款為柒佰萬零捌仟陸佰零陸元，而上訴人甲○○、乙○○以其等分別對上訴人丙○○有本票債權各六千四百萬元、七仟二百萬元存在，並提出原審八十六年度票字第五三一、六六八號本票強制執行民事裁定、及八十六年度票字五二八、五三二號本票強制執行民事裁定暨確定証明書等件，向台灣台中地方法院執行處聲請參與分配，經分配結果，上訴人甲○○、乙○○分別獲得叁佰零玖萬玖仟捌佰玖拾柒元、及叁佰伍拾叁萬陸仟陸佰伍拾貳元分配款，而被上訴人卻僅獲得貳拾柒萬零貳佰柒拾肆元分配款一節，業據被上訴人提出原審法院八十五年度訴字第一○六七號給清償借款民事判決、八十六年度票字第五三一、六六八、五二八、五三二號本票強制執行民事裁定暨民事裁定確定証明書、台灣台中地方法院民事執行處八十六年執字第一九○七三號強制執行金額計算書分配表等件為證，並為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分之主張為真實。
四、惟被上訴人主張上訴人丙○○分別與上訴人甲○○、乙○○共同虛偽製造上開鉅額假債權參與分配，致影響其原有應分配受償之債權額一節，則為上訴人所否認，上訴人則分別以上詞置辯，是上訴人丙○○簽發如原判決附表所載本票予上訴人甲○○、及乙○○，係為擔保上訴人丙○○居間介紹借主向上訴人甲○○、乙○○借貸金錢得以償還所簽發之本票、或是故意製造假債權，於上開強制執行中參與分配使被上訴人無法於上訴人丙○○向第三人溫豐裕、溫亭虹所取得之抵押債權分配款柒佰萬零捌仟陸佰零陸元全數受償，而有共同侵權行為，則為本件爭點所在。經查：
㈠上訴人丙○○辯以：上訴人乙○○、甲○○與被上訴人丁○○均是民間借貸金主
，其為被上訴人金錢出借之仲介者，被上訴人對上訴人丙○○取得之上開債權，係基於保證關係而來，並非借貸法律關係等語，查被上訴人本件參與分配之債權係訴外人林瑞祥於八十三年四月十一日向被上訴人借款五百萬元，並非上訴人所借等情，業據本院調閱原審八十五年度訴字第一０六七號清償借款事件全卷查明，訴外人林瑞祥於八十三年四月十一日簽立之切結書內已載明：立切結書人林瑞祥向丁○○調借五百萬元，定於八十三年四月十一日起至八十三年五月十二日止清償．．．並附帶林瑞祥支票及本票做擔保，丙○○設定登記在案，由丙○○負責全責無訛及清償之等語，有該切結書一紙附於該卷可稽，並經證人即負責辦理該貸款業務之代書高清貴於原審八十五年度彰簡字第七號確認本票債權不存在事件中結証稱：「本件借款是林瑞祥向被告（指被上訴人丁○○）所借，但原告（指上訴人丙○○）有簽切結書負全責，借款當天林瑞祥也有在場，錢是丙○○收走，因為林瑞祥有欠丙○○錢，切結書意思是原告要將抵押權轉讓給被告，如果未移轉要負責清償，．．．切結書第二項之意思應有包括若該抵押權無法受償丙○○仍應負責」等語（見該卷第七十六頁），足見；被上訴人對上訴人丙○○取得參與分配之上開債權，確係基於保証訴外人林瑞祥之借款債務所生，並非兩者間之借貸關係使然，此亦經原審八十六年度訴字第一０六七號民事判決確認在案，是被上訴人主張其上開債權係基於對上訴人丙○○之借貸法律關係云云，即有不實，委無足取，上訴人丙○○此部分所辯，堪予採信。
㈡惟關於上訴人甲○○部分：上訴人甲○○辯稱：其係透過上訴人丙○○分別貸款
予訴外人林瑞祥、許城各一千四百萬元、五千萬元等情，固據其提出上訴人丙○○分別於八十三年二月六日、八十三年七月七日為保証人之憑條二紙為證（見原審卷第四十六、四十七頁），依該憑條內容分別記載：「茲丙○○介紹林瑞祥向甲○○借貸一千四百萬元，用斗六市○○○段保長廍小段二０九等七筆土地辦理抵押設定丙○○名下，由林瑞祥開上本票、支票及丙○○本票作為附帶擔保並負全責任」、及「茲因許城向甲○○借貸五千萬元，並用沙鹿南勢坑段埔仔小段五三七地號等十七筆之土地辦理抵押權設定在丙○○名下，由丙○○並附帶擔保負全責任」等語，然查①上訴人丙○○所辯：訴外人林瑞祥於八十三年二月七日向訴外人林淑媛等人借款五千萬元，並於同日與訴外人林瑞昌等六人共同書立切結書保証其等共同借款五千萬元，已於同日親收無訛，並願另開立本票、支票與抵押權相同額之五千萬元作為擔保，及可憑其等出具之抵押契約書向地政機關依法辦理抵押權設定登記等語，並於八十三年二月十八日提供其所有之斗六市○○○段保長廍小段二０八之一五、二０八之一八、二０九、二０九之四、二０九之五、二０九之六、二０九之七等七筆土地，設定五千萬元抵押權登記予訴外人林淑媛（債權持分為二分之一即二千五百萬元），又於同年四月十九日將該抵押權一千五百萬元部分讓與登記予上訴人丙○○，其中一千四百萬元為甲○○之出資，一百萬元為上訴人丙○○所有，上訴人丙○○亦於八十三年五月十二日簽發票號０一二九九四號、面額一千四百萬元、到期日為八十三年六月二十二日之本票一紙云云，固據其提出上開憑條、切結書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、及本票分別附於本院卷第一五四至一五六頁、及原卷第八十八頁可証，惟上訴人丙○○嗣又以訴外人林瑞祥於八十三年二月十八日設定予上訴人丙○○之二千萬元抵押權中之一千四百萬元才是上訴人甲○○之出資云云（見本院卷㈡第三十二頁下欄說明、及卷㈠第一五三頁），核上訴人丙○○、甲○○前後所辯不一，就甲○○出借之一千四百萬元，究係以五千萬元或二千萬元之抵押權設定擔保，即生齣齬，足見不實，又由上開本票簽發日期為八十三年五月十二日，亦與上開二筆抵押權所擔保之債權發生日期不符，即難採酌。②又訴外人許城於八十三年七月七日借款五千萬元部分，由訴外人許城及其子許振文於八十三年七月十二日提供台中縣沙鹿南勢坑段埔仔小段五三七、五三七之一、五三七之二、五三七之三、五三七之六地號等十七筆土地訂立抵押權設定契約書，於同月三十日設定該抵押權登記予上訴人丙○○，又上訴人丙○○亦於八十三年七月七日與訴外人許城共同簽發票號一八一０二一號、面額五千萬元、到期日為同年十月七日之本票一紙，以上固有上開憑條、抵押權設定契約書、土地登記簿謄本及本票分別附於原卷第四十七、九十一、九十二、一九八至二０七頁可資佐証，惟許城於本院準備程序中卻結証稱：伊未以沙鹿的土地設定五千萬元向丙○○、甲○○借錢，伊先向合作社借錢，錢不夠伊才向丙○○借錢，但伊不知設定抵押之事，伊把所有權狀、印章都交給他，至於手續怎麼辦，伊不清楚等語（見本院卷㈠第二０四頁），証人許城對上開五千萬元之本票雖不否認係其所簽發，印章亦係其所有等情，惟許城所有之上開不動產係設有次順位抵押權予上訴人丙○○，並非設定抵押權予上訴人甲○○，即難認因上訴人丙○○為上開抵押權設定登記，而認証人許城與上訴人甲○○間有借貸關係存在，又上訴人甲○○雖於上開刑事偵查中之答辯狀中分別列出資金來源，惟各所列資金，均無法証明係交付予証人許城，又上訴人丙○○苟於借款時有與証人許城共同簽發上開本票，於該本票無法兌現時，上訴人甲○○何以未對証人許城聲請准予強制執行，而卻僅對上訴人丙○○聲請而已，此亦與經驗法則有違。綜上所述；上訴人丙○○、甲○○上開所辯：上訴人丙○○係為擔保訴外人林瑞祥、許城對上訴人甲○○之債務，始簽發上開本票交付予上訴人甲○○云云，均不足採。
㈢關於上訴人乙○○部分：①上訴人丙○○、乙○○所辯：訴外人吳哲源於八十二
年十月十九日向上訴人乙○○借款一千一百萬元，提供其與訴外人劉順霞所有坐落南投縣○○鄉○○○段二七七之四、二七六之一八、二七六之二０、三二五、
一六七、二七七地號土地設定抵押權登記予上訴人乙○○，其等並於同月二十日書立切結書保証親收款項無訛，而上訴人丙○○為該借款之見証人，並於八十三年六月十日簽發本票一千一百萬元云云，固據其提出上開抵押權設定契約書、切結書、他項權利証明書及該本票為証（見原卷第六十一至六十三、及八十七頁），惟查：上訴人丙○○上開簽發之本票日期與系爭借款日期相距甚長，是否係為保証系爭借款所簽發之本票，已有可疑，且據上訴人丙○○於本院準備程序中陳述稱：系爭借款期間為每次三個月，仲介費為借貸金額百分之五，三個月期滿欲延期須再重新設定抵押，並再收取百分之五之仲介費等語（見本院卷㈠第六十七頁反面），並對照其於本院所提出之說明表（見本院卷㈡第三十頁），亦陳稱：本件借款於交款時已預扣三個月利息，到期後又繳一期利息，於第三期利息確定無法支付時，上訴人乙○○始要求丙○○開立上開八十三年六月十日期之本票云云，則上情縱為屬實，系爭借款又為三個月一期，於三個月屆至後僅繳一期利息，則應為八十三年二月十九日，何以於八十三年六月十日始簽發上開本票為保証，堪認上訴人丙○○、乙○○此部分辯解，不可採信。②關於訴外人趙瑤中借款部分，上訴人丙○○、乙○○辯以：趙瑤中於八十三年二月一日向上訴人乙○○及訴外人賴張淑珠等人借款，提供其所有之台中市○區○○○段○○○○○號建地設定抵押權四千萬元予上訴人乙○○等人，並於同月十八日書立切結書保証親收款項無訛，上訴人丙○○及訴外人施阿昌等人為該借款之見証人，上訴人丙○○並於八十三年二月十八日簽發本票二千六百萬元云云，固提出上開抵押權設定契約書、切結書、及該本票為証（見原卷第六十四至六十六、及八十九頁），惟查：上訴人乙○○就上開不動產設立抵押權之債權範圍為四十分之二十二，依總債權額為四千萬元核算，上訴人丙○○簽發本票為保証之面額應為二千二百萬元，何以會是二千六百萬元，顯見；上訴人丙○○辯以該本票係對此部分借款之保証，有所不實，自不足採。③關於訴外人張洲源、張連福借款部分，上訴人丙○○、乙○○辯以：張洲源、張連福於八十二年八月二十六日向乙○○及訴外人林定國等人借款，提供張連福所有彰化縣快官段六七四之一一、六七四之四八、六七四之四九地號土地設定抵押權登記予上訴人乙○○等人，其等並於同日書立切結書保証親收款項無訛，而上訴人丙○○並於八十二年十一月二十八日、及八十三年五月七日簽發本票一千一百萬元、及一千萬元為保証云云，固有上開抵押權設定契約書、切結書、他項權利証明書、上開本票、及上開本票強制執行民事裁定可証（見原卷第十七、十八、五十八至六十頁、及八十八頁反面），惟查：上訴人乙○○就上開不動產設立抵押權之債權範圍為四十五分之十二，依總債權額為四千五百萬元核算，上訴人丙○○簽發本票為保証之金額應為一千二百萬元，何以會是上開二紙本票總面額二千一百萬元，且上開二本票之簽發日期亦與借款日相異，顯見；上訴人丙○○辯以該本票係對此部分借款之保証，亦有所不實，委無足採。④關於訴外人林瑞祥借款部分，上訴人丙○○辯以：林瑞祥欲向民間借款二月，於八十三年二月六日提供其所有之斗六市出之土地與金主設定五千萬元之抵押權登記，而透過丙○○介紹之金主林淑媛出資二千五百萬元，其中乙○○出資一千四百萬元，均以林淑媛名義辦理登記予丙○○，於八十三年四月六日因林瑞祥無法清償，再透過丙○○之介紹，由陳張碧雲、丁○○各籌五百萬元借予林瑞祥，八十三年四月十九日由林淑媛將該抵押權讓與登記予上訴人陳張碧雲、丁○○，而乙○○部分則由丙○○受讓該抵押權云云，固據於本院準備程序中提出坐落斗六市○○段土地謄本為証（見本院卷㈡第五十一、五十二頁），然由八十三年二月七日借款人林瑞祥等人所出具借用五千元之切結書中並未見有上訴人乙○○之出資，僅為訴外人林淑媛債權持分十五分之五，而土地登記謄本上載之抵押權人亦為林淑媛，而上訴人丙○○既於八十三年四月十九日始受讓乙○○該一千四百萬元債權，並為該抵押權登記，何以其於未受讓前之八十三年二月六日即簽發該保證本票，且本票面額亦與其所受讓抵押權擔保之債權（依土地登記謄本記載為五千萬元之債權十分之三）不符，亦不足採。綜上所述；上訴人丙○○、乙○○上開所辯：上開本票均係擔保訴外人吳哲源、張連福、張洲源、趙瑤中、林瑞祥對上訴人乙○○之債務，始簽發上開本票交付予上訴人乙○○云云，均不足採。
五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。造意人及幫助人，視為共同行為人。民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項前段、第二項定有明文。又債務人欲免除其財產被強制執行，其實際上並未積欠第三人債務，而與第三人通謀製造假債權，使該第三人得在執行程序參與分配，致債權人之債權無法獲得受償時，即係故意以違背善良風俗之方法加損害於他人，債權人得依侵權行為之法則，請求債務人及該第三人連帶賠償損害之意旨（最高法院七十六年度台上字第二七二四號、七十七年度台上字第二五○五號判決要旨參照）。上訴人丙○○既無簽發如原判決附表所載之本票擔保上訴人甲○○、乙○○借予上開債務人之債權，而卻故意製造假債權，於上開強制執行中參與分配，使被上訴人無法於上訴人丙○○向第三人溫豐裕、溫亭虹所取得之抵押債權分配款柒佰萬零捌仟陸佰零陸元全數受償，而上訴人間各共同虛偽設定之上開債權行為，亦經本院刑事庭於八十九年十二月二十八日以八十八年度上易字第一五０六號判決有罪在案，此業經本院調閱該刑事全卷查明屬實，並有該判決書附卷可稽，則上訴人間分別對被上訴人權利所造成之上開損害，於上訴人甲○○、乙○○取得之上開分配款之範圍內，自應負共同侵權行為之連帶賠償責任。被上訴人先位之訴依共同侵權行為法律關係，請求上訴人應連帶賠償，為有理由，本院自無庸就其備位之訴為審理，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依共同侵權行為法律關係請求上訴人甲○○、丙○○應連帶給付被上訴人叁佰零玖萬玖仟捌佰玖拾柒元、上訴人乙○○、丙○○應連帶給付被上訴人叁佰伍拾叁萬陸仟陸佰伍拾貳元，及均自起訴狀繕本分別送達予上訴人之翌日起即八十七年八月十五日、及同月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均為有理由，原審以被上訴人請求，核屬有據，予以准許，並就被上訴人及上訴人甲○○、乙○○陳明願供擔保請准宣告假行，及免為假執行之聲請，分別酌定相當擔保金額併准許之，均核與法相符，上訴人猶執詞上訴，為無理由，均應予駁回。又上訴人丙○○於本院中陳明如受不利判決，請准供擔保免為假執行，爰定相當擔保金，併准許之。
七、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第一項但書、第二項、第四百六十三條、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十二 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張鑫城~B3 法 官 張浴美右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 郭振祥中 華 民 國 九十 年 六 月 十三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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