臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第六二號
上 訴 人 彰化市公所法定代理人 甲 ○訴訟代理人 李清輝律師複 代理 人 楊俊彥律師被 上訴 人 中冠營造廠股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 王素珍律師 住台中市○○街十四之一號右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月二日臺灣彰化地方法院第一審判決（八十七年度訴字第七三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人之金額超過新臺幣壹佰肆拾玖萬伍仟貳佰捌拾伍元及命計算法定遲延利息之金額超過新臺幣壹佰肆拾壹萬玖仟玖佰肆拾叁元之該利息部分，及各該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用由上訴人負擔四分之一，被上訴人負擔四分之三，第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之六十八，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述及所用證據，除與第一審判決書所載相同者茲引用外，補稱：㈠被上訴人於八十八年四月廿一日答辯狀第一頁反面稱：「系爭合約被上訴人並未
以意之表示終止，而係陳情要求上訴人終止，此有陳情書在卷可稽，是其決定終止合約者乃為上訴人，此觀卷附上訴人公所八十六年彰市寺字第三二○四三號函所載：「貴公司承包南瑤官辦公大樓新建工程一案，因工程無法進行，同意要求解除合約，請求所辦理解約手續」等語甚明。因依合約第二十四條約定，上訴人有隨時終止合約之權利，故應認本件工程合約之終止，乃上訴人所為」。然解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。在當事人真意中，應審慎衡量者為意思表示之目的，意思表示之目的即法律行為之目的，乃當事人所欲達成之期望，當事人之目的應加以合理之解釋，以探求其真意。被上訴人於八十六年十一月份所提出之陳情書之文字載為「本公司要業主解除合約」，被上訴人之目的無非在停止合約工程之繼續進行，請求可歸責於上訴人心損害賠償；另於陳情書中陳述：「本公司承包南瑤宮香客大樓工程，因該工程設計與現場基地不符，以致無法開挖地下室：：但致今尚無法具體檢討及變更，而導致工程無法進行」云云，顯見被上訴人主觀上認為合約工程已陷於客觀給付不能，且係可歸責於上訴人指示不當所致，是則，被上訴人自然會以為有終止本合約之權利及向上訴人請求損害賠償之債權，其竟未向上訴人行使終止權或請求損害賠償，而向上訴人陳情要求解除合約，被上訴人之表示，應合理解釋為以合意終止本合約為目的，而喚起上訴人同意之意思表示。因此，上訴人於八十六年二月廿四日八十六彰市寺字第三三○四三號函，係回應被上訴人合意解除合約之要約，而同意合意解除合約之意思表示，就整體利害關係，合理解釋意思表示，系爭合約應係合意終止，而非上訴人片面終止。被上訴人自不得爰引合約第廿四、廿五條片面終止之規定作為請求損害賠償之依據。
㈡被上訴人於上開答辯狀第二頁正面稱：「被上訴人就本件工程無法繼續進行，係
因上訴人委任設計監造人林國治設計錯誤所致：：並非因系爭工程內所附之「彰化市公所工程合約注意事項」第九項之事由，況本件工程之建造執照上訴人業已取得，被上訴人就本件工程始能動工，故上訴人引用前開第九項規定，謂原告不得請求任何補償，亦顯無理由」云云。惟按上開注意事項第九項規定：「本工程如因土地或產權糾紛不解決建築執照無法領取致不能施工時經甲方提出乙方同意解除合約並不得請求任何補償」。又「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。起造人於申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關預為審查。審查時應特重建築結構之安全。前項列舉事項經審定合格者，起造人自審定合格之日起六個月內依審定結果申請建造執照，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關就其審定事項應予認可」，建築法第三十條、第三十四條之一第一項、第二項分別定有明文。因此，起造人只要檢具申請書、土地權利證明文件工程圖樣及說明書，只要在建築結構之安全沒有顧慮，則主管機關原則上，會通過審查程序，是故系爭合約工程之建築執照與土地或產權之糾紛，並無特殊之關連。縱使系爭合約工程發生土地或產權之糾紛不能解決，亦不足以導致建築執照無法領取；反面推論，即使系爭合約工程已經領取建築執照，亦非保證絕不發生任何土地或產權之糾紛，因此「土地或產權糾紛不能解決」與「建築執照無法領取」係二個不相干、獨立併存之事由，故被上訴人領取建造執照來阻止上開注意事項第九項規定之適用，在理論上，顯然無可採。
㈢查本件南瑤宮香客大樓興建工程之所以未能按約順利施工，乃肇因於預定香客大
樓座落之基地遭民眾侵占所致，此事有瑤宮香客大樓工程協調會議紀錄可稽，而基地遭民眾越界侵占，自亦係屬於土地或產權糾紛之一種。基於本合約，在性質上係屬於繼續性契約，故，前開工程合約注意事項第九項之規定「經甲方提出乙方軍意解除合約」，應即合理解釋為甲乙方軍意終止本合約之意思，承前述一之說明，本合約已經上訴人與被上訴人合意終止，因此，依上開注意事項之規定，被上訴人本不得向上訴人請求任何補償；既然不得請求補償，則無所謂損害賠償之可言。
㈣退萬步言，被上訴人於原審辯論意旨狀第一頁友面稱：「原告於民國八十六年四
月三十日訂約承攬被告所轄「彰化市南瑤宮辦公大樓新建工程（土木建築工程部分）工程總價為新台幣（下同）一千八百六十五萬元：：，原告即依約派員進場施工，並已完成地下室擋土支撐等車程：：嗣至同年十二月間，系爭工程因設計錯誤致無法進行，二造爰同意解除系爭工程承攬合約：：因負責系爭工程設計之建築師乃被告另案委者，核屬被告之使用人，依民法第二百廿四條之規定，被告對於其設計錯誤之過失應負同一責任」。即是主張上訴人指示確有不適當之情事，致所人攬之工作不能不完成。按民法第五百零九條規定：「於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵，或其指示不適當，致工作毀損、滅失，或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵，或指示不適當之情事，通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬，及墊款之償還。定作人有過失者，並得請求損害賠償。」。故，因定作人所指示不適當，而致工作不能完成者，承攬人尚須履行及時將指示不適當之情事，通知定作人者，始得請求已服勞務之報酬、墊款之償還及損害賠償。然按本件合約附件施工說明書中，總則之⑴實地勘查及土方工程之⑴標示界線⑵標示水平等項規定得知，承包人即被上訴人應先至工地勘查，對地形高一計劃道路建築線指示（定）、地面標高（Ｇ、Ｌ）：：：鄰房狀況：：應顧慮周全後詳實估價，本工程現場場地地上或地下任何構造物，由被上訴人負責清理，以能開工為準；且應按圖示，用本樁和石灰將工程界線標出，經建築師查驗後，始准開工，但一切尺寸仍由被上訴人負全責，又於工程開工前，製就標準水平樁，作為工程高度準繩。總合實地勘查、標示界線、標示水平等工作，可得推認被上訴人，在締約前及締約過程，對於鄰房狀況即所預定工作座落基地之使用情形已經充分了解，因此，縱上訴人之設計縱與實際情形不符，致系爭工程無法進行，被上訴人若依約辦理前述事宜，當亦早已明瞭建築基地遭人侵佔之事實，惟被上訴人並未即時履行通知指示不適當之對已義務一事，業已十分明確，是故，按前開法條規定，被上訴人對上訴人自不得主張已服勞務之報酬、墊款之償還及損害之賠償，否則豈不是將應歸責於被上訴人之損失轉嫁由上訴人來負擔。
㈤「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果
關係為成立要件」（四十八年臺上字第四八一號判例），「所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所在在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境，有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係」（七十六年臺上字第一九二號判例）。本件合約工程，按工程預算書，首先預支出的，係假設工程及放樣費用；而假設工程係為實施建築物之直接工程，而臨時設備之間接工程，放樣則按照設計圖放置木樁及接線來表示樑柱及壁面之工作。故，被上訴人實施上述工作，必定可以查知合約工程座落基地之使用與建築師建築設計圖有出入狀況，即可得知系爭工程無繼續進行，故假若上訴人委託之建築師設計工程錯誤，致系爭工程無法進行，綜合行為當時所在在之一切事實，被上訴人於進行完假設工程及放樣工作之後，對於無法依約施工之情形，當已了然於心，則其仍舊繼續施工，所支出之花費，顯與上訴人使用人設計工程錯誤，無相當因果關係。再者，被上訴人僅提出支出明細表、統一發票、收據等紙，主張受有損害貳佰壹拾萬柒仟伍佰肆拾參元，然統一發票、收據是否具形式上真實，非無疑義，且有支出明細、統一發票、收據亦不足證明被上訴人確有上開費用之支出。又按施工說明書規定，實地勘查及標示界線之工作規定，被上訴人本應負責清理，工程現場場地上或地下任何構造物，倘因事前疏忽致發生額外工作時，概不得要求加價，且應按圖示，用木樁和石灰將工程界標出，經建築師查驗後始准開工，但一切尺寸仍由被上訴人負全責。因此，建築工作所座落之基地，遭眾侵占，致預定工程無法順利進行，此風險所生之費用及損失，按上開施工說明書應均由被上訴人來負擔，無由轉稼給上訴人負擔之理。
㈥被上訴人就損害發生與有過失，且因此受有利益，爰請於損害額中扣除。按民法
第二百十七條第一項規定：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之」。本件被上訴人所主張之損失，實係肇於被上訴人在實地勘查時，未及時將所見聞之事實通知上訴人且未及時採取適當之停工處置所致，據此，退萬步言，縱認上訴人應行負責，亦請於決定損害賠償金額時，斟酌被上訴人就損害發生之原因力，減輕或免除上訴人害之損害賠償責任。又被害人受有損害之同時亦受有利益者，於計算損害償額時，依據損益相抵原則，應自損害額中扣除利益額。查本件被上訴人所主張鋼筋定金費、安全圍籬費、運沙工資及告示牌制作費之支出受有損害，然卻因此獲。有一定之財產利益，即訂購鋼筋及抵付價金之權利、安全圍籬、運送所得之沙石及告示牌，此財產利益依損益相抵原則，應自損害賠償額扣除。
㈦退萬步言，縱仍認上訴人應負損害害賠償責任。惟查被上訴人請求賠償之數額，其中容有存疑，應予扣除：
⒈鑑定測量費新台幣（以下同）十九萬六千零二十五元、地下室擋土牆支撐費三
十萬元、租用鋼版樁租金四十九萬四千二百零八元。被上訴人僅提出支票為證，惟按票據屬無因證券，殊難推認被上訴人係為上開費用所為之支出；固被上訴人復聲請傳喚證人等，然證人特春工程有限公司侯文華所為證詞亦未與被上訴人主張相符，是被上訴人主張礙難採信。
⒉鋼筋定金費六十八萬七千六百元。被上訴人向崇陽公司購買鋼筋三百四十噸，
因本件工程未能施工，被上訴人遂指定將系爭鋼筋送至其他工地使用，有證人崇陽公司負責人蘇銀行八十八年十二月二十二日庭訊結證可核，足知被上訴人稱鋼筋經裁成一定尺寸，無法施用於其他工程云云，殊與事實相悖。
㈧補提注意事項，協議記錄、施工說明書、工程預算書、退還押標金或保證金支出憑證等影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費由上訴人負擔。
二、陳述及所用證據，除與第一審判決書所載相同者茲引用外，補稱：㈠本件系爭合約被上訴人並未以意思表示終止，而係陳情要求上訴人終止，此有陳
情書在卷可稽，而當初所以以陳情方式處理，是因為雙方於八十六年十月十七日開協調會時，上訴人有表示擬照現狀辦理變更設計後繼續施工。惟嗣後上訴人一直未變更設計，而被上訴人在一方面仍想繼續承作此工程，一方面又怕上訴人一直拖延未予處理，造成其損害繼續擴大，故乃以陳情方式，讓上訴人決定本件工程是要終止或是其能言即完成變更設計，讓被上訴人繼續施工，故被上訴人於該陳情書中始未為終止契約之意思表示，僅陳情要求上訴人終止合約，即要上訴人若確定無法完成變更設計時，能終止合約。嗣上訴人公所八十六年彰市寺字第三二○四三號函所載：「貴公司承包南瑤宮大樓所建工程一案，因工程無法進行，同意要求解除合約，請來所辦理解約手續」等語，應認本件工程合約之終止，是上訴人所為，蓋依工程合約第二十四條約定，上訴人有隨時終止合約之權利。
㈡退步言之，若以被上訴人之陳情書中所載：「本公司承包南瑤宮香客大樓工程，
因該工程設計與現場基地不符，以致無法開挖地下室；而經第一次協調會協調要求建築師變更設計，但至今尚無法具體檢討及變更，而導致工程無法進行，經本公司依工程合約條文解說，本公司要求與業主解除合約」等語，即認為被上訴人該陳情書中已有為終止合約之意思表示，則上訴人對因設計圖與基地不符，導致工程無法進行，業已停工八個月等事實，亦表示不爭執，則依工程合約第廿五條之規定，被上訴人亦有權終止合約，故被上訴人所為終止合約之意思表示達到上訴人時，即上訴人收到被上訴人之陳情書時，雙方工程合約即已合法終止，被上訴人亦得依工程合約第廿五條之規定向上訴人請求損害賠償，且被上訴人於原審亦有主張得依工程合約第二十五條請求損害賠償。是本件工程合約，若非上訴人終止合約，即係被上訴人終止合約，並非合意終止。而若認定係上訴人終止合約，被上訴人依工程合約第二十四條請求損害賠償；若認定係被上訴人終止合約，被上訴人則變更訴訟標的，依工程合約第二十五條請求損害賠償。
㈢被上訴人就本件工程無法繼續進行，係因上訴人委任監造人林國治設計錯誤所致
，此為上訴人所自認，並非因上訴人所指因土地或產權糾紛不能解決建築執照無法領取致不能施工之事由，且本件工程之建造執照上訴人業已取得，被上訴人就本件工程始能動工，故上訴人引用其提出之「彰化市公所工程合約注意事項」第九項規定，謂被上訴人不得請求任何補償，顯無理由。況前開注意事項亦未存於兩造所簽定之系爭合約中，上訴人亦不能據此為任何主張，灼然至明。
㈣上訴人於八十八年五月二十六日提出之準備狀辯稱被上訴人未及時通知指示錯誤
，依法不得請求勞務報酬，償還墊款及損害賠償云云。惟被上訴人否認之，蓋依兩造系爭合約第八條之約定，上訴人得選派具備監工資格之人員監督乙方（即被上訴人）有關工程之施工。是本件工程上訴人係選派林國治建築師監督整個工程之施工，即為本件工程之監造人，且本件工程於用木樁和石灰將工程界線標出後，仍須經建築師查驗後，始准開工。故本件工程係在上訴人選派之建築師之監督下進行，工程進行時所發生之設計圖與現況不符之情形，上訴人知之其詳。況且本件被上訴人係主張依系爭工程合約第廿四條第一項前段之規定請求損害賠償，則被上訴人僅須證明於上訴人終止合約時所受之損害即可，是上訴人以民法第五○九條之規定，拒絕賠償被上訴人之損害，亦顯無理由。
㈤上訴人就被上訴人請求賠償之項目，其中有關㈠鑑定測量費十九萬六千零二十五
元㈡鋼筋定金費六十八萬七千六百元㈢地下室擋土牆支撐費三十萬元㈣八十六年七月二十九日至八十七年三月五日租用鋼版樁之租金四十九萬四千二百零八元等，質疑被上訴人是否確有支出。故為證明被上訴人確有上開款項之支出，除提出前開費用之付款憑據外，並業經本院傳訊相關人員證明：
⒈鑑定測量費十九萬六千零二十五元，係以八十八年六月二十四日答辯狀證物一
之五紙支票給付，其中十六萬六千一百元係給付予台灣省建築師公會彰化辦事處（其中支票號碼ＦＡ00000000、發票日八十七年三月三十一日、付款人中國農民銀行彰化分行、票面金額三萬五千元之支票，原係應給付予台灣省建築師公會彰化辦事處，惟因當初係由特春工程企業有限公司），除有上開支票為憑外，並有黃聖智、黃啟明建築師收費收據兩紙（見原審卷）及鑑定報告乙冊為證；另其中二萬九千九百二十五元係給付亞成工程顧問有限公司（下稱亞成工程公司），除有前開支票兩紙為憑外，並經亞成工程公司人員林金城庭證屬實。
⒉鋼筋定金費六十八萬七千六百元，係以八十八年六月二十四日答辯狀證物二之支票給付，票面金額七十二萬一千九百八十元係包含百分之五之營業稅在內。
嗣崇揭鐵業有限公司雖有給付該鋼筋，然送至南瑤宮工程工地之鋼筋因無法施工，且因鋼筋業已裁成一定之尺寸，無法施用於其他工程，是被上訴人亦受有此部分之損失七十二萬一千九百八十元。
⒊地下室擋土牆支撐費三十萬元及八十六年七月廿九日至八十七年三月五日租用
鋼版樁之租金四十九萬四千二百零八元，係分別以八十八年六月廿四日答辯狀證物三之支票及證物四之三紙支票給付（後者三紙支票票面總額五十一萬八千九百一十八元係包含百分之五營業稅在內）。而北部分除有前開支票為憑外，並經證人候文華庭證屬實。雖證入庭稱給付方式係一半現金一半支票云云，且被上訴人於八十九年三月六日呈庭被上訴人與特春工程有限公司（下稱特春公司）之工程合約中付款方式亦約定為付款以二分之一現金，另二分之一為三十天以內期票付之。然嗣雙方並未依此方式付款，被上訴人全部均以支票給付，此由證人於鈞院提示特春公司有無收到前開答辯狀證物三、四之支票時，證人亦答稱有，即足資證明，而前開支票票款即已達三十萬元及四十九萬四千二百零八元，是被上訴人不可能另有現金給付。故證人有關給付方式之陳述，應係事隔已久，記憶有誤所致，然此顯不足以影響被上訴人確有因南瑤宮工程支付前開款項予特春公司之事實。
㈥補提建造執照支票十紙、彰化南瑤宮香客大樓新建工程擋土支撐工程合約，估價單等影本為證，並聲請訊間證人葉新化、侯文華、蘇銀河、林金城。
理 由
一、本件被上訴人於原審即主張依兩造簽訂之彰化市公所工程合約書第二十四條及第二十五條之約定為請求（見原審卷第五十頁），因此被上訴人於本院審理時再為相同之主張，自無訴之變更或追加之問題，合先敘明。
二、被上訴人主張：伊於八十六年四月三十日與上訴人簽訂工程合約書，承攬彰化市南瑤宮辦公大樓新建工程之土木建築工程部分，工程總價款為一千八百六十五萬元。伊已依約派員進場並運送機具材料施工，且完成地下室擋土支撐等工程，並支出費用二百二十二萬二千二百十一元；惟至同年十二月間，系爭工程因上訴人委任之建築師設計錯誤，無法進行，而要求伊與上訴人辦理睡除系爭工程合約之手續。然兩造解除契約後，上訴人除返還履約保證金二百萬元予伊外，就伊因解約所受之損害，即前述支出費用及所失利益三百七十三萬元，合計五百九十五萬二千二百十一元，竟迭催不予賠償，為此提起本件訴訟，依兩造簽訂之上開合約第二十四條、第二十五條約定，求為命上訴人應給付伊五百九十五萬二千二百十一元及自八十七年四月一日起算之法定遲延利息之判決。（原審判命上訴人應給付被上訴人二百十八萬二千八百八十五元，其中二百一十萬七千五百四十三元自八十七年四月一日起算法定遲延利息。其餘部分則駁回被上訴人之請求。上訴就其敗訴部分提起上訴，被上訴人則未就其敗訴部分聲明不服。）
三、上訴人則以：兩造就系爭工程合約之終止，屬合意終止，非上訴人片面終止，因此被上訴人自大得依工程合約書第二十四條、第二十五條之約定，請求損害賠償。且係工程合約注意事項第九條規定，被上訴人亦不得請求任何補償。又被上訴人就系爭工程所支出之費用，與上訴人之使用人設計工程錯誤，無相當因果關係，上訴人負無庸負責。況被上訴人之所主張之損失，實係肇於被上訴人在實地勘查時，未及時將所見所開之事實通知上訴人，且未及時採取適當之停工處置所致，自屬與有過失，且被上訴人關於鋼筋定金費、安全圍籬費、運沙工資及告示牌制作費之支出受有損害，然卻因此獲有一定之財產利益，自應從損害額中扣除利益額。又被上訴人請求賠償之數額中，有關鑑定測量費十九萬六千零二十五元，地下室擋土牆支撐費三十萬元，租用鋼版樁租金四十九九萬四千二百零八元，及鋼筋定金費六十八萬七千六百元之支出，容有存疑，應予扣除等語，資為抗辯。
四、查本件兩造於八十六年四月三十日簽訂彰化市公所工程合約書，由被上訴人承攬彰化市南瑤宮辦公大樓新建工程之土木建築工程。被上訴人已依約進場開工施作，且完成地下室擋土支撐等工程；惟因上訴人委任之建築師設計錯誤，致工程無法進行，停工超過八個月。被上訴人於八十六年十一月間即書具陳情書一紙稱「本公司承包南瑤宮香客大樓工程，因該工程設計與現場基地不符，以致無法開控地下室，而經第一次協調會協調，要求建築師變更設計，但致今尚無法具檢計及變更，而導致工程無進行，經本公司依工程合約條文解說，本公司要求與主解除合約等語，並於八十六年十一月二十八日送達上訴人收受。而上訴人於同年十二月二十四年即以八十六日彰化市寺字第三二○四三號函通知被上訴人，表示：「貴公司承包南瑤宮辦公大樓新建工程一案，因工程無法進行，同意要求解除合約，請來所辦理解約手續。」等語，並於八十七年一月二十三日將被上訴人原繳交押標金嗣轉作履約保證金二百萬元返還被上訴人等情，有上開工程合約書、陳情書、彰化市公所函、協調會議紀錄、被上訴人之彰化市農會存摺、退還押標金或保證金支出憑證等影本在卷可稽，兩造亦不爭執，自無疑義。而兩造所簽訂之系爭工程合約，其性質屬繼續供應契約，非一時給與契約，且被上訴人業已開工施作，因此兩造所分別制作之上開陳情書，及公函中所稱「解除合約」一詞，其真意係指終止合約而言，兩造對此亦不爭執。又按終止之行使，依民法第二百六十三條準用軍法第二百五十八條之規定，應向他方當事人以意思表示為之。且終止契約之意思表示，不得撤銷。因此契約終止權之行使，僅須有終止權之一方，以意思表示向他方為之，並於此意思表示到達他方時即發生效力，並無庸他方之同意。經查依兩造所簽訂之上開工程合約書第二十五條第一款約定，上訴人如有違反合約之事實，致工程無法進行時，被上訴人得終止系爭工程合約，且上訴人必須賠償被上訴人所受一切損失。而系爭工程於被上訴人開車施作至完成地下室擋土支撐等車程後，無法再進行，係因上訴人委任之建築師設計錯誤，造成設計圖與現場基地不符所致，已如前述。且雙方於協調會議後，上訴人並未依協調會議結論及時為變更設計，被上訴人因而停工逾八個月以上等情，有該協調會議紀錄在卷可佐，並為上訴人所不爭執。可見依上開工程合約書第二十五條之約定，被上訴人自屬有權終止系爭工程合約。又上開陳情書係被上訴人於協調會議後結束一個多月後始書立寄送。於該陳情書中除明確表示工程無進行係可歸責於上訴人之事由外，並稱：「經本公司依工程合約條文解說，本公司要求與業主解除合約」等語。是本件綜觀上開事實，顯見該陳情書之文字已明確表示被上訴人要終止系爭工程合約之真意，因此系爭工程合約於被上訴人之陳情書送達於上訴人時，即發生終止之效力。至上訴人答覆被上訴人之陳情書所出具之上開第三二○四三號函稱：「同意要求解除合約」等語，僅係表示對被上訴人之終止系爭工程合約不為爭執或反對之意並無終止契約之效力。蓋系爭工程合約於八十六年十一月二十八日上訴人收受上開陳情書時，即發生終止之效力而嗣後歸於消滅，上訴人自無從再為終止。本件上訴人以被上訴人所為終止契約之意思表示係以陳情書方式表達，遽以解釋該陳情書係屬被上訴人為終止系爭工程合約之要約，而上訴人之上開覆函為終止系爭工程合約之承諾兩造就系爭工程合約之終止，屬合意終止云云，核與契約終止行為之性質有違，亦不符兩造所訂工程合約之本旨，委不足採。因此被上訴人主張依系爭工程合約書第二十五條約定，請求上訴人賠償一切損失，洵非無據，堪予採信。
五、上訴人所提彰化市公所工程合約書注意事項第九條係規定：「本工程如因土地或產權糾紛不能解決建築執照無法領取致不能施工時經甲方（指上訴人）提出乙方（指被上訴人）同意解除合約並不得請求任何補償」等語。而系爭工程之建築執照業已領取，為不爭之事實，復有被上訴人提出之建造執照影本可佐。又系爭工程無再進行，係因上訴人委任之建築執照業已領取，為不爭之事實，復有被上訴人提出之建造執照影本可佐。又系爭工程無再進行，係因上訴人委任之建築師設計錯誤所致，且亦非上訴人提出要解除合約等情，已如前述，足見本件終止系爭工程合約之情形，與該注意事項第九條之規定有間，上訴人執該規定，抗辯被上訴人不得對上訴人請求任何補償云云，自屬誤會，不足採信。
六、依系爭工程合約書約定，被上訴人應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，且由上訴人指派監工人員，監督被上訴人有關工程之施工。又於施工說明書中亦明定，承包人應按圖示，用木樁和石灰將工程界線標出，經建築師查驗後始准開工等語。有該工程合約書及上訴人提出之施工說明書在卷可稽。由此可見，被上訴人主張系爭工程之開工及施工均係在建築師及上訴人指派之監工人員監督下進行一節，核與事實相符，堪予採信。又設計圖與現場基地是否相符，非承包商即被上訴人所能預知，且被上訴人依合約規定，僅有按設計圖樣施工之義務，並無審查或預防設計圖是否有錯誤之義務。因此被上訴人承包系爭工程，因上訴人委任之建築師設計錯誤，致工程無法進行，而造成損害，自屬可歸責於上訴人，且該損害之發生，與建築師設計錯誤，自屬有相當因果關係，依系爭工程合約之約定，上訴人自應對被上訴人負賠償之責。上訴人抗辯稱被上訴人之損失與建築師之設計錯誤，無相當因果關係，上訴人自無庸負損害償之責，且被上訴人就損害之發生，亦與有過失云云，洵屬無據，殊不足採。
七、被上訴人依系爭工程合約書第二十五條約定，所得請求上訴人賠償之損失，經原審判命上訴人應給付之金額為二百十八萬二千八百八十五元。上訴人就被上訴人所提出用以證明上開金額之統一發票及收據之真正，均不爭執，僅就其中鑑定費十九萬六千零二十五元，地下室擋土牆支撐費三十萬元，租用鋼版樁租金四十九萬四千二百零八元，及鋼筋定金費六十八萬七千六百元等項目的支出存疑，對其餘項目及金額則不爭執。是本院僅就上訴人存疑之項視為斟酌。經查：被上訴人確實有支付鑑定測量費十九萬六千零二十五元，業據提出建築師收費收據二紙、統一發票一紙、支票五紙等影本及鑑定報告乙冊在卷為證，上訴人就上開書證之真正均不爭執，並經證人林金城結證屬實，自堪信為真實。另地下室擋土牆支撐費三十萬元，及八十六年七月二十九日至八十七年三月五日租用鋼版樁之租金四十九萬四千二百零八元，被上訴人確實有支付予特春公司，業據提出支票五紙，擋土支撐工程合約等影本為證，上訴人就上開項目之支出空言否認，殊不足採。至鋼筋定金費六十八萬七千六百元部分，被上訴人固有支付予崇陽公司；惟被上訴人向崇陽公司所購買之二百四十噸鋼筋，因系爭工程不能施工，被上訴人遂指定將該批鋼筋轉送至其他工地使用，崇陽公司並未沒收該筆定金等情，業據證人即崇陽公司負責人蘇銀河於本院審理時結證在卷。足見被上訴人並未遭受此筆購買鋼筋所付定金之損失，則其對上訴人請求賠償此筆金額，自屬無據，不應准許。上訴人此部分之抗辯，自堪採信。此外，上訴人抗辯被上訴人因支出安全圍籬費，同沙工資及告示牌製扯等費用後，亦受有一定之財產利益一節，為被上訴人所否認，又無法舉證以實其說，委不足採。
八、綜上所述，本件被上訴人依系爭工程合約第二十五條之約定，所得請求上訴人賠償之金額為一百四十九萬五千二百八十五元，其中七萬五千三百四十二元之利息損失，依法不得再請求遲延利息。因此被上訴人訴請上訴人給付一百四十九萬五千二百八十五元，及其中一百四十一萬九千九百四十三元自八十七年四月一日起算法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並為假執行及免假執行之宣告，其理由雖有夫同，惟結果一致，故應予維持。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由。至被上訴人超過上開金額範圍之請求，尚嫌無據。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由。又被上訴人此部分假執行之聲請，亦失所附麗，一併駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法就判決結果，已不生影響，故不予論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 朱 樑~B3 法 官 林松虎右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳信和中 華 民 國 九十 年 一 月 五 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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