臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第六四八號
上 訴 人 己○○上 訴 人 戊○○被上訴 人 甲○○
丁○○丙○○乙○○右當事人間請求確認通行權不存在事件，上訴人對於中華民國八十八年八月二十六日臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第一三六三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）、原判決廢棄。
（二）、確認被上訴人通行上訴人（辯論意旨狀誤載為被上訴人）所有座落台中
市○○區○○段一八二０－三、一八０五、一八０五－二、一八０三－
四、一八０三－三地號內，如台中市中正地政事務所八十九年一月五日複丈成果圖所示第一八二０－三地號土地內Ｂ部分面積０．００七一公頃、第一八０五地號土地內Ｅ部分面積０．０００六公頃、第一八０五－二地號土地內Ｈ部分面積０．０００一公頃、Ｊ部分面積０．０００二公頃、第一八０三－三地號土地內Ｍ部分面積０．００八０公頃之通行權不存在。
（三）、被上訴人應通行上訴人所有座落台中市○○區○○段第一八０三－三、
一八０三－四地號內新設之通道，如台中市中正地政事務所八十九年一月五日複丈成果圖所示第一八０三－四地號土地內Ｋ部分面積０．０００一公頃、第一八０三－三地號土地內Ｏ部分面積０．００六四公頃。
（四）、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、訴訟標的之法律關係：⒈耕地租賃關係（耕地三七五租約關係）；⒉耕
地出租人與承租人即被上訴人丙○○、甲○○變更農路之契約關係，及附帶在農路上通行之人即被上訴人丁○○之同意契約關係；⒊被上訴人乙○○係依民法第七百八十七條第二項之規定，應隨同其他承租人擇出租人即上訴人損害最少之處所通行。
（二）、查被上訴人丙○○係繼承其父陳阿選自政府實施三七五減租條例起向上
訴人承租座落台中市○○區○○段第一八０三－三、一八０三－四地號地目田等耕地迄今，被上訴人甲○○繼承其父李春火向上訴人承租同座落第一八二０－二、一八二０－三地號耕地迄今，有台灣省台中市私有耕地租約及台中市北屯區公所函可證。系爭附圖所示Ｂ、Ｅ、Ｊ、Ｍ部分之通路，係上開承租耕地之耕種及搬運農作物之用（俗稱牛車道），為被上訴人甲○○自認所不爭之事實。為土地利用及使用經濟利益，兩造協商變更該原有之通路，於八十八年一月五日訂立協議書即出租人與承租人將現有承租耕地上之原有農路變更其位置而已，此有協議書第一條：「甲方（己○○、戊○○）同意提供自有台中市○○區○○段○○○○○○○號及一八０三－四地號土地三米寬作為乙方通行道路之使用（如附圖塗綠色部分）（按附圖所示部分包括一八二０－二、一八二０－三地號土地），該筆土地原與乙方訂有三七五租約登記。倘將來甲乙雙方三七五租約終止註銷時，不得就作為道路通行使用之面積一併計算補償金。」及第四條：「塗綠色之道路由甲方負責施作、俟完成道路時乙方同意廢除原有之道路（塗褐色部分），並不得對甲方提出任何補償。」，上訴人依約將兩造同意變更之新通路施工完成時，為原有通路之通行權失權條件成就，而新通行權生效。上訴人已依約將新開闢之通路完成，並通知被上訴人，有鈞院勘驗筆錄及台中市中正地政事務所複丈成果圖可證。被上訴人對於兩造協議之通行法律關係有爭議，致上訴人在私法上之地位有受侵害，因此上訴人有即受確認判決之法律上利益，且被上訴人不依約履行通行新設之通路，為此請求判決如聲明所示。
（三）、本件訴訟係屬私權之爭議，被上訴人主張應依台灣省建築管理規則程序辦理，此乃屬行政法規之範疇，其主張無理由。
（四）、被上訴人主張「舊通路為其台中市北屯區同平巷十九、十九之一、十九
之二、十九之三號房屋指定建築線之既成巷道，人民申請道路之改道或廢止，依內政部六十七年一月十八日內營字第七五九五一七號及台灣省建築管理規則第六條規定辦理」云云。惟查系爭土地業經台中市第一期擴大都市計畫細部計畫確定並經台中市○鄰○○○道路完成，系爭之舊牛車路，並非都市計畫規劃之巷道通路，有呈案之都市計畫圖可查。又被上訴人向台中市政府工務局六十九年中工建建字第二一一號建築執照之建築線平面圖所繪製之平面圖六米通道，與台中市中正地政事務所複丈成果圖現有舊道路不符，並經台中市政府工務局八九中工都字第００二三六八號覆函鈞院在案，故被上訴人所主張之指定建築線之道路自始不存在，純屬虛擬，被上訴人之主張不能成立，自難謂有理由。故被上訴人之房屋今後如要改建，需與相鄰地再協商通行道路之問題，自不得以其非法之事項，阻礙兩造合法之協商履行。
（五）、上訴人於八十八年一月五日與被上訴人丙○○、丁○○、甲○○等人協
議變更通行路徑之前，與訴外人陳進章申請廢除座落同段一八二一－四號國有土地之既成道路，因台中市第一期擴大都市○○○道路已開闢完成，原陳平段道一八二一－四號已失去其功能及有影響上訴人之整體開發，實與本件爭議無涉。上訴人依兩造八十八年一月五日之協議將改道之道路設置完成後，被上訴人依約應通行新設之通道，舊有之通道依約不再通行，被上訴人違約不履行，竟向台中市政府工務局提出陳情，欲以行政機關出面干涉私權，致引起本件之糾紛，而台中市政府錯把申請廢除一八二一－四地號之國有土地供公眾通行道路，當做本件非供公眾通行之私設通道處理，經上訴人提訴願、再訴願，台灣省政府訴願決定書指明私權爭議自行解決，故上訴人與被上訴人間之爭議屬民法通行權之範疇，殊無疑義。
（六）、按通行地役權，分供不特定公眾通行之公用地役權及供特定人通行之私
法上地役權。台灣省建築管理規則第六條，供公眾通行之公用地役權之改道或廢止之規定，其性質為行政法規，原判決誤認公用地役權之規定，作為本件特定私人通行地役權之理由，顯然有適用法令之違法。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：現場照片六張、土地登記簿謄本一件、地籍圖謄本影本一件、都市計劃圖影本一件、台中市中正地政事務所複丈成果圖影本一件、台中市私有耕地租約影本二件、臺中市北屯區區公所函影本一件為證，並聲請本院向台中市政府工務局調閱六十九年中工建建字第二一一號、七十年中工建使字第二五號檔案及囑託台中市中正地政事務所派員會同勘驗、測量，又聲請本院向台中市政府工務局查詢被上訴人所有土地能否指定建築線等相關問題。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）、上訴及追加之訴均駁回。
（二）、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、按本件上訴人主張廢止既成巷道，另闢新巷道，係依上訴人與被上訴人
丙○○、丁○○、甲○○之協議同意，被上訴人未依協議條件履行，爰依兩造訂立之協議書所附條件已成就，被上訴人仍依舊通行該舊道並阻止上訴人僱工剷除該道路，為此提起本訴，準此以觀，所謂協議同意亦僅被上訴人丙○○、丁○○、甲○○等三人，並未包括被上訴人乙○○在內，是則，本件上訴人本於協議書訴請履行，顯然於法無據。
（二）、尤有甚者，本件系爭巷道係依臺灣省建築管理規則第四條第一項第三款
經臺中市政府核定之現有巷道，有原審卷附之新建工程配置圖及廢止現有巷道會勘紀錄足稽，而現有巷道之改道及廢止，依該規則第六條第一項規定應向當地縣市主管機關申請之，縣市主管機關將廢止或改道之路段公告一個月，徵求異議，又依前項申請改道者，除應檢附新設巷道位置圖外，並應檢附新設巷道土地所有權人出具供公眾通行及變更地目為道之同意書，或捐獻土地為道路使用同意書；再者，新巷道自開闢完成供公眾通行之日起，其土地所有權人不得為違反供公眾通行之使用，原巷道土地所有權人於新巷道開闢通行並辦理變更地目為道，或將新巷道土地完成或捐獻移轉登記手續之日起，始得申請廢止原巷道，亦為同規則第二、四項所明定，可見現有巷道之改道或廢止，臺灣省建築管理規則已有法定程序之規定，自無得以協議書廢止現有巷道之餘地，尤無何謂根據協議書內容終止使用、禁止通行之可言。
（三）、本件被上訴人丙○○、丁○○、甲○○等三人，固有於八十八年一月五
日與上訴人協議就系爭巷道變更事宜，達成協議，惟亦定明上訴人應依法辦理廢止道路之申請時，被上訴人丙○○、丁○○、甲○○等三人同意配合辦理等語（請見該協議書第四項後段內載），立協議書人仍有約明應依法定程序辦理廢止巷道之情事，復可概見。
（四）、本件上訴人所主張廢止既成巷道，由鈞院向臺中市政府工務局調取之該
府六十九年中工建字第二一一號建築執照案之建築線指定圖內，已明確註明，該建築線係於六十九年一月九日經工都字第五八二號核定，並建築線前面為六公尺之既成道路，且該建築線指定圖，依其程式及意旨，自難謂非公文書，由上開核定建築線之既成巷道係在台灣省建築管理規則七十三年十一月七日修正公布以前，是本件系爭巷道為屬該管理規則第四條第一項第三款所稱現有巷道之一種，且依建築基地面臨現有巷道申請建築，免附該巷道之土地權利證明文件，此觀該管理規則第七條第一項亦有明定，自無上訴人於聲請調查證據狀所述需經土地所有權人出具同意書之可言（按本件系爭巷道並非臺灣省建築管理規則第四條第一項第二款所稱私設巷道）。
（五）、抑有進者，依臺灣省建築管理規則第五條規定，面臨現有巷道之基地，
其建築線之指定，應依左列規定辦理，㈠巷道為單向出口，長度在四十公尺以下．．．巷道長度超過上開規定者（本件系爭巷道為單向，出口長度四十公尺以上），兩旁亦應均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界做為建築線．．．從而依該管理規則第五條第一項第一款規定，本件現有既成巷道，寬既小於六公尺，自應依法擴大為六公尺之巷道，要無不合，以故，臺中市政府八九中工都市第００二三六八號函內述及：本府六九中工建建字第二一一號建築執照按之建築現指定圖，該圖所示範圍與中正地政事務所依實地測量結果位置略有不同云云，依前開現有巷道之寬度應擴大為六公尺之說明，目前巷道之實測結果，自與經市府核定建築線前面應為六公尺之既成巷道，略有不同，亦足概見，既應依法將現有巷道之寬度擴大為六公尺，殊非如上訴人所稱申請新建工程平面圖所繪巷道，係憑空杜撰之情形，亦為明顯。
（六）、本件系爭巷道，依臺中市政府八十九年十二月二十二日八九府都字第一
八一０一六號函覆附卷之臺中市政府八十八年五月十八日八八府工都字第五四七六０號臺中市政府訴願答辯書及前臺灣省政府訴願決定書均已認定，本府（即臺中市政府）認定該道路位於都市計畫住宅區範圍內，又供交通上使用，已非農路使用，為現有道路，對於人民申請道路之改道或廢止，目前本府係依內政部六十七年一月十八日內營字第七五九五一七函及臺灣省建築管理規則第六條規定（即現有巷道之改道或廢止之法定程序）辦理，及卷附前臺灣省政府訴願決定書理由欄內復認定：惟上開土地係經臺中市政府六十四年五月二十三日辦理臺中市（西屯地區）第一期擴大都市計畫公佈實施時編定為住宅區、市場用地，並經該府工務局於七十一年五月二十九日之建築執照檔案之建築線指示圖標示為既成巷道，是上陳事實，至為明灼，自不容謂為農路抑或牛車路云云。
（七）、系爭巷道，已為都市計畫列為既成巷道，係屬公用地役關係，其廢止或
改道，依附原審卷之臺中市政府工務局八十八年三月九日八十八年中工都字第一九五０號函檢附之廢止現有巷道現場會勘紀錄綜合意見欄內亦載：申請改道或廢止現有路請依臺灣省建築管理規則相關規定辦理，足徵既成巷道之改道或廢止，自應依臺灣省建築管理規則第六條法定程序辦理，即在申請獲准前，就不得無視其公用地役關係存在，任意主張既成巷道之廢止或改道。
（八）、姑不論上訴人為本件系爭巷道之改道，係經全體被上訴人同意，合法協
商成立系爭巷道為牛車路，並非既成巷道云云，均非事實外，縱如上訴人所稱更正上訴之聲明，其訴訟標的之法律關係，為基於⒈耕地租賃關係（耕地三七五租約關係），⒉耕地出租人與承租人：：變更農路契約關係，即依耕地三七五減租條例第二十六條規定，自應經當地鄉鎮（區）公所耕地租佃委員會及縣市政府耕地租佃委員會調解、調處，方屬合法，而本件上訴人未經調解、調處，逕行起訴，係屬欠缺訴訟要件。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：台中市工務局使用執照影本二件、台灣省建築管理規則影本一件、建築線指定圖影本一張為證。
丙、本院依聲請向台中市政府工務局調閱六十九年中工建建字第二一一號、七十年中工建使字第二五號檔案及囑託台中市中正地政事務所派員會同勘驗、測量，暨向台中市政府工務局查詢被上訴人所有土地能否指定建築線等相關問題。
理 由
一、本件上訴人於原審之聲明為禁止被上訴人通行上訴人所有坐落台中市○○區○○段一八二五－二、一八二０－三、一八０五、一八０三－三地號等筆土地中，如附圖所示斜線之通道，長約七十二公尺，寬約二點八公尺，面積大約六一三點二平方公尺，嗣於九十一年三月十八日具狀更正聲明為：「一、確認被上訴人通行上訴人（辯論意旨狀誤載為被上訴人）所有座落台中市○○區○○段一八二０－
三、一八０五、一八０五－二、一八０三－四、一八０三－三地號內，如台中市中正地政事務所八十九年一月五日複丈成果圖所示第一八二０－三地號土地內Ｂ部分面積０．００七一公頃、第一八０五地號土地內Ｅ部分面積０．０００六公頃、第一八０五－二地號土地內Ｈ部分面積０．０００一公頃、Ｊ部分面積０．
０００二公頃、第一八０三－三地號土地內Ｍ部分面積０．００八０公頃之通行權不存在。二、被上訴人應通行上訴人所有座落台中市○○區○○段第一八０三－三、一八０三－四地號內新設之通道，如台中市中正地政事務所八十九年一月五日複丈成果圖所示第一八０三－四地號土地內Ｋ部分面積０．０００一公頃、第一八０三－三地號土地內Ｏ部分面積０．００六四公頃。」，要屬訴之變更及追加，惟均係基於兩造間通行權之爭議而為，應可認為係屬於請求之基礎事實同一，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項之規定相符，應予准許，事涉程序，合先敘明。
二、本件上訴人主張被上訴人所有坐落台中市○○區○○段一八０八、一八０八－一、一八０七、一八０七－一、一八０七－二、一八０七－三、一八０六地號等筆建地，向以上訴人所有坐落同段一八二五－二、一八二０－三、一八０五、一八０三－三地號等筆土地作為對外聯絡之用，嗣於八十八年一月五日，上訴人與被上訴人甲○○、丙○○、丁○○達成協議，由上訴人在其所有坐落同段一八０三－三、一八０三－四地號土地中另闢一條三公尺寬之通道，以供被上訴人通行後，前開原供被上訴人通行之私設巷道即予以廢除，上訴人已依約將新道開闢完成，被上訴人仍執意通行舊道，並阻止其雇工剷除該舊有通道，而系爭原有舊道僅供被上訴人四戶人家通行，並非既成道路，亦非現有道路，係上開承租耕地之耕種及搬運農作物之用（俗稱牛車道）之私設巷道，則耕地承租人即被上訴人丙○○、甲○○，及附帶在農路上通行之人即被上訴人丁○○既與上訴人達成變更農路協議，則依契約關係及被上訴人乙○○部分，依民法第七百八十七條第二項之規定，應隨同其他承租人擇出租人即上訴人損害最少之處所通行等情。
三、被上訴人丙○○、丁○○、甲○○對於右述八十五年一月五日曾與上訴人達成協議，原通行上訴人所有坐落台中市○○區○○段一八二五－二、一八二０－三、一八０五、一八０三－三地號等土地之通道，以在上訴人所有坐落同段一八０三－三、一八０三－四地號土地中，由上訴人另闢三公尺寬通道，以供渠等通行之，及被上訴人對於上訴人已於其所有坐落同段一八０三－三、一八０三－四地號土地中，另闢三公尺寬通道，以供渠等通行等事實，固均不加爭執，但被上訴人均以：舊有供通行之巷道，為既成巷道，而既成巷道之改道或廢除，須依台灣省建築管理規則第六條所定之程序辦理，除應向當地縣市主管機關申請核准外，應以原巷道土地所有權人於新巷道開闢通行並辦理變更地目為道後，始得申請廢止原巷道，是原舊有巷道之改道或廢止，縱經袋地全體所有權人之同意，亦屬於法不合，況本件上訴人僅被上訴人丙○○、丁○○、甲○○簽立協議，其內容亦訂定上訴人應依法辦理廢止道路申請，自不容上訴人曲解為僅經部分被上訴人之同意，即可訴請禁止通行改道等語資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：本件上訴人主張被上訴人四戶人家向以上訴人所有坐落同段一八二五－二、一八二０－三、一八０五、一八０三－三地號等筆土地作為對外聯絡之用，嗣於八十八年一月五日，上訴人與被上訴人甲○○、丙○○、丁○○達成協議，由上訴人在其所有坐落同段一八０三－三、一八０三－四地號土地中另闢一條三公尺寬之通道，以供被上訴人通行後，前開原供被上訴人通行之通道即予以廢除，上訴人已將新道開闢完成等事實，為被上訴人所不爭執，復有上訴人提出之土地登記簿謄本、地籍圖、協議書、現場照片等件為證，並經本院履勘現場無訛，製有勘驗筆錄在卷可稽，自堪信為真實。
五、當事人爭點的論斷：本件上訴人主張其業與被上訴人丙○○、丁○○、甲○○達成協議，由其另闢通道供被上訴人通行，並已依約完成新通道，但被上訴人既以上詞為辯，則本件所應審究者，乃本件訴訟是否屬於租佃爭議事件﹖該舊有通路之性質為何﹖是否有公用地役關係之存在﹖該舊有通路可否因當事人間之協議，即加以廢止﹖茲分述如左：
（一）、本件上訴人既主張被上訴人丙○○係繼承其父陳阿選自政府實施三七五
減租條例起，向上訴人承租座落台中市○○區○○段第一八０三－三、一八０三－四地號地目田等耕地迄今，被上訴人甲○○繼承其父李春火向上訴人承租同座落第一八二０－二、一八二０－三地號耕地迄今，並提出台灣省台中市私有耕地租約及台中市北屯區公所函等件影本為證，復為被上訴人所不爭執，而本件上訴人所爭執者，乃在訴請「確認被上訴人通行上訴人所有座落台中市○○區○○段一八二０－三、一八０五、一八０五－二、一八０三－四、一八０三－三地號內，如台中市中正地政事務所八十九年一月五日複丈成果圖所示第一八二０－三地號土地內Ｂ部分面積０．００七一公頃、第一八０五地號土地內Ｅ部分面積０．０００六公頃、第一八０五－二地號土地內Ｈ部分面積０．０００一公頃、Ｊ部分面積０．０００二公頃、第一八０三－三地號土地內Ｍ部分面積０．００八０公頃之通行權不存在」，及「被上訴人應通行上訴人所有座落台中市○○區○○段第一八０三－三、一八０三－四地號內新設之通道，如台中市中正地政事務所八十九年一月五日複丈成果圖所示第一八０三－四地號土地內Ｋ部分面積０．０００一公頃、第一八０三－三地號土地內Ｏ部分面積０．００六四公頃」，此觀諸上訴人於九十一年三月十八日提出於本院之民事辯論意旨狀即明，顯然本件並非兩造關於租佃爭議之事件，是上訴人主張本件訴訟標的之法律關係為耕地租賃關係（耕地三七五租約關係）部分，似有誤會；再者，本件如係耕地租佃爭議，則依耕地三七五減租條例第二十六條規定，自應經當地鄉鎮（區）公所耕地租佃委員會及縣市政府耕地租佃委員會調解、調處，方屬合法，而本件上訴人既未經調解、調處，即逕行起訴，亦屬欠缺訴訟要件，是上訴人此部分之主張，本院認為應不足採。
（二）、按私有土地，若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱
未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以供役地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同，而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除，如有爭議應循行政爭訟程序處理之，最高法院八十六年度台上字第二六二二號判決要旨足供參照（載最高法院民事裁判書彙編第二十九期第四四一頁至第四四七頁），即私有土地，若實際已供公眾通行數十年，成為道路，而有公用地役關係存在，本質上即屬公法關係，若有爭執，當事人應循行政爭訟程序處理之；次按所謂公眾通行，係指供二戶以上通行之謂，行政法院七十六年度判字第一０七七號裁判要旨亦可供參酌（載行政法院裁判要旨彙編第七輯第一二八九頁至第一二九一頁）。經查被上訴人所有右開土地，係向上訴人所購買，並由上訴人提供系爭舊有通路供被上訴人四戶人家通行等事實，為上訴人自認在卷，並有土地登記簿謄本在卷可參，復經本院履勘現場屬實，製有勘驗筆錄在卷可憑，即被上訴人甲○○於本院履勘現場時亦稱系爭舊有通路以前是牛車路，應該超過五十年了（見本院卷第一宗第一二二頁），再參酌卷附被上訴人所有土地之土地登記簿謄本顯示，被上訴人取得各該土地所有權均已逾二十年，及台中市政府檢送被上訴人丙○○、丁○○之父陳阿選之戶籍謄本顯示，陳阿選於三十五年十月一日即申請設籍於台中市北屯區陳平里同平巷十六號，嗣於四十九年七月一日整編為同巷十九號，暨被上訴人李金水原住其父李春火戶內，於四十五年六月二十日創立新戶，於四十九年七月一日整編為同巷十九號等情，揆諸上開說明，足見系爭舊有通路實際已供公眾即被上訴人四戶人家通行數十年，成為道路，而有公用地役關係存在，要可認定，是上訴人主張兩造間僅存在特定私人通行地役權云云，尚難採信。
（三）、再者，上訴人所有座落同段一八二五－二、一八二０－三、一八０五、
一八０三－三地號等筆土地中之舊有通路，係屬曾指定建築線之現有巷道之事實，已據被上訴人提出台中市政府核定之新建工程配置圖及廢止現有巷道會勘紀錄影本等件為證，並經本院依上訴人聲請向台中市政府工務局調閱六十九年中工建建字第二一一號、七十年中工建使字第二五號檔案可稽，即經本院函詢台中市政府，據台中市政府檢送之訴願答辯書亦載明：「有關該道路經本府相關單位現場會勘二次，當時現場仍供通行使用，又當地居民乙○○、甲○○等一再陳情反對改道或廢道。本府（即臺中市政府）認為該道路位於都市計畫住宅區範圍內又供交通上使用已非農路使用為現有道路。對於人民申請道路之改道或廢止，目前本府係依內政部六十七年一月十八日內營字第七五九五一七函及臺灣省建築管理規則第六條規定辦理。」等情（見本院卷第一宗第一三三頁），而現有巷道之改道或廢止，應向當地縣市主管機關申請之，縣市主管機關應將廢止或改道之路段公告一個月，徵求異議。依前項申請改道者，除應檢附新設巷道與現有巷道位置圖外；並應檢附新設道土地所有權人出具供公眾通行及變更地目為道之同意書，或捐獻土地為道路使用之同意書。新巷道自開闢完成公眾通行之日起，其土地所有權人不得為違反供公眾通行之使用，原巷道土地所有權人於新巷開闢通行並辦理變更地目為道，或將新巷道土地完成捐獻移轉登記手續之日起，得申請廢止原巷道，台灣省建築管理規則第六條亦有明定，是依前開規定，現有巷道之改道，應先向當地縣市主管機關申請，並依法公告徵求異議，於無異議並完成新巷道開闢，並辦理新巷道用地地目變更為道，或完成捐獻移轉手續，始得申請廢止原巷道，並禁止他人繼續通行原有巷道，但上訴人未為此舉，僅依其與被上訴人甲○○、丙○○、丁○○間所立之廢除舊有通路協議，即訴請確認被上訴人對於舊有通路之通行權不存在，並主張被上訴人應依其新闢之通道通行，自屬無據。
（四）、系爭舊有通路，既為現有道路，復有公用地役關係存在，則上訴人主張
被上訴人乙○○依民法第七百八十七條第二項之規定，應隨同其他承租人即上訴人擇損害最少之處所通行云云，即屬無理由，自不待多言。
六、綜上所述，本件上訴人主張本件訴訟標的之法律關係：⒈耕地租賃關係（耕地三七五租約關係）；⒉耕地出租人與承租人即被上訴人丙○○、甲○○變更農路之契約關係，及附帶在農路上通行之人即被上訴人丁○○之同意契約關係；⒊被上訴人乙○○係依民法第七百八十七條第二項之規定，應隨同其他承租人擇出租人即上訴人損害最少之處所通行，進而訴請「確認被上訴人通行上訴人所有座落台中市○○區○○段一八二０－三、一八０五、一八０五－二、一八０三－四、一八０三－三地號內，如台中市中正地政事務所八十九年一月五日複丈成果圖所示第一八二０－三地號土地內Ｂ部分面積０．００七一公頃、第一八０五地號土地內Ｅ部分面積０．０００六公頃、第一八０五－二地號土地內Ｈ部分面積０．０００一公頃、Ｊ部分面積０．０００二公頃、第一八０三－三地號土地內Ｍ部分面積０．００八０公頃之通行權不存在」，及「被上訴人應通行上訴人所有座落台中市○○區○○段第一八０三－三、一八０三－四地號內新設之通道，如台中市中正地政事務所八十九年一月五日複丈成果圖所示第一八０三－四地號土地內Ｋ部分面積０．０００一公頃、第一八０三－三地號土地內Ｏ部分面積０．００六四公頃」，為無理由，均不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，自毋庸逐一加以論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 九 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 王重吉~B3 法 官 李寶堂右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 廖次芬中 華 民 國 九十一 年 四 月 十 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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