臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第六五五號
上 訴 人 唯全企業股份有限公司法定代理人 王涼洲訴訟代理人 許景鐿 律師被 上訴人 日月線割股份有限公司
設法定代理人 游金松 住訴訟代理人 林本能 律師右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十八年七月十二日灣臺中地方法院第一審判決（八十八年度訴字第一一七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰柒拾陸萬陸仟壹佰伍拾元，及其中新臺幣壹佰陸拾萬元自民國八十七年十一月十一日起，其餘新臺幣壹拾陸萬陸仟壹佰伍拾元自民國八十八年四月三十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決上訴人勝訴部分，於上訴人以新臺幣陸拾萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰柒拾陸萬陸仟壹佰伍拾元供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事 實
一、上訴人方面：
甲、聲明：求為判決：⒈原判決廢棄，廢棄部分改判被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）一百七十
八萬六千零八十八元正及自民國（以下同）八十七年十一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉右第一項聲明，上訴人願擔保請准宣告假執行。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
乙、陳述及所用證據：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：⒈民國八十七年六月十五日兩造簽訂承攬合約前，上訴人係經由訴外人劉金霸之
介紹，始與被上訴人之業務經理游金榮談論模具承作事宜，游金榮一再地向上訴人法定代理人王涼洲表示，該日月線割股份有限公司作了很多業界都稱讚之模具出來，所以請唯全公司放心將這批模具交由他們公司承作，日月線割公司一定不會讓唯全公司失望並能準時供唯全量產交貨云云。因此，王涼洲才會與游金榮簽訂高達二、二一五、三○○元之模具承攬合約。上訴人並簽發①八十七年六月二十二日（實為六月廿五日，嗣又更改為七月十五日）為發票日之支票三張，票額計六○○、○○○元予被上訴人。②八十七年十一月十日為發票日、票面額一、○○○、○○○元之支票予被上訴人，且支票均指名付款予日月線割股份有限公司。被上訴人歷次均以其公司名義向上訴人請領工程款，並出具由其公司署名之模具保管書，如此證據明確之情事，何得謂被上訴人非簽約之當事人？⒉退千萬步言，縱令被上訴人於八十七年六月十五日之模具合約上並未簽署法定
代理人之字樣，但由其一連貫之『外在行為』足以令一般與其交易之相對人深信其有表見代理之事實，依法亦須負表見代理之責任。由上訴人簽發交予被上訴人之支票上均由被上訴人背書兌現，請款單亦是由被上訴人之名義，模具保管書亦是以被上訴人名義出具，如何得謂這件模具合約與該公司無關，天下至愚之人亦不致相信係由唯全公司與游金榮個人簽約！⒊民法第二百五十五條規定：「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時
期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告、解除其契約。」又同法第五百零二條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成或未定期限經過相當而未完成者，定作人得請求減少報酬。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。」又同法第二百五十九條第二款之規定：
「契約解除時雙方當事人負回復原狀之義務。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」準此而言，兩造於八十七年六月十五日所簽訂之承攬契約，業經上訴人合法解除。
捕提請款單七張、付款請示單二張、支票影本六張、模具保管書影本一件，並請求訊問證人劉金霸。
二、被上訴人方面：
甲、聲明：求為判決：駁回上訴。第二審訴訟費用由上訴人負擔。如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
乙、陳述及所用證據：除與原判決所載相同部分均予以引用外，補述略稱：⒈上訴理由稱：「：：：上訴人並簽發：：：支票三張，：：：予被上訴人。：
：：票面額一、○○○、○○○元之支票予被上訴人，且支票均指名付款予日月線割股份有限公司。」云云。查系爭四張支票，雖有指名：日月線割股份有限公司，但上訴人並未交給被上訴人，而係將三張支票（十萬元、二十萬元、三十萬元）之「禁止背書轉讓」劃掉後，直接交給游金榮，此有上訴人所呈附卷之領款簽收單、轉帳傳票上簽收人：游金榮可證。另外一百萬元之支票，係由上訴人將票上之指名劃掉後，直接交給游金榮的，除有上開領款簽收單、轉帳傳票可證外，也為上訴人於八十八年六月二日準備書狀內準備意旨二自認在案。觀系爭四張支票背後，雖有被上訴人之印文外，尚有「游金榮」（十萬元支票）、「游金榮」及「金座模貝有限公司」（二十萬元支票）、「張漢崑」（三十萬元支票）、「立高企業股份有限公司」（一佰萬元支票）之背書，足證：上訴人沒有付款給被上訴人，被上訴人也沒有兌領上開四張支票。
⒉上訴人所呈附卷之請款單上，請款人並非被上訴人，被上訴人也沒有向上訴人
請款，故上訴理由所謂：「被上訴人歷次均以其公司名義向上訴人請領工程款」，係不實在的，自不足以採信。其所謂：「公司署名之模具保管書」，係游金榮於依約履行完畢，向上訴人請求全部款項時，應上訴人要求簽發的，並非被上訴人簽立的，此有游金榮之證詞可稽，縱使「保管書」上蓋有被上訴人之印文，充其量只能證明：模具是由被上訴人負責保管而已，並不能證明：兩造間訂有承攬契約。事實上，模具是由游金榮保管，不在被上訴人處，此有游金榮之證詞可證。故兩造間應無契約關係，被上訴人也非簽約之當事人，應無疑義。
⒊上訴理由稱：「：：：縱令被上訴人於：：：合約上並未簽署法定代理人之字
樣，但由其一貫之『外在行為』：：：須負表見代理之責任。：：：支票上均由被上訴人背書兌現，請款單亦是由被上訴人之名義，模具保管書亦是以被上訴人名義出具，如何得謂這件模具合約與該公司無關：：：」。云云。查上訴人簽發之支票，並沒有直接交給被上訴人，被上訴人也沒有兌現支票；請款單亦非被上訴人具名請款的；模具保管書也不能證明；兩造間訂有承攬契約，均有如前述，故被上訴人並無：「一貫之外在行為」，足以令一般人深信，有表見代理之事實，應無疑義，自無負表見代理之責任。查游金榮並非被上訴人之經理，其也未以被上訴人經理之身分對外與上訴人及第三人簽約，此有游金榮於八十八年六月二十八日證稱：「：：：系爭產品是我個人承接的：：：。」可證；證人劉金霸於當時在場證稱：「：：：我把平面圖圖面交給中部線割之游金榮，至於他們如何談，我不知道。：：：我放工作給游金榮：：：。」，後卻供稱：「日月線割他們承攬下來也是要轉包他人」，前後矛盾，故證人劉金霸所述：「日月線割他們承攬下來也是要轉包他人」，應不足以採信。再參酌證人林建璋於八十八年六月二日證稱：「：：：在整個過程中，我只知道游金榮出面處理，原告也未說系爭產品交給被告公司生產。」，及契約書上僅有『游金榮』私人簽章而已，足證：兩造間並無契約關係，游金榮也沒有：以『被上訴人經理』之身分與王涼洲簽約，應無疑義。
⒋查上訴人提出之六張請款單影本，係私文書否認其真正。觀其上所載，並無被
上訴人名稱，應非「鉝高公司與被上訴人間之請款單」，應無疑義。進而自不能證明：「游金榮在本件訴訟之前，對外一直以被上訴人經理身分與人做生意」。又上開六張請款單影本，係第三人之私文書，應不得引用之，蓋其與本件無關。
⒌上訴人於八十九年四月十九日爭點整理書狀一（三）：「上訴人早在：：：八十七年二月份及五月份與被上訴人亦有小額之模具承造生意往來，並簽發：：
：二張支票給付模具款：：：。」。查上訴人所謂：「亦有小額模具承造生意往來」，係其片面之陳述，否認之。其所舉之支票二張，亦非給付模具款，而係「放電」，其請款人也非被上訴人，此有附卷之請款單可證。縱使二張支票最後由被上訴人兌領，亦不足以證明：兩造間曾有小額模具承造生意往來。補提經濟部公司執照、游金榮之勞工保險卡、公司登記事項卡及董監事名單影本各一份為證。
三、本院依職權向勞工保險局及萬通商業銀行豐原分行函查。
理 由
一、上訴人主張：兩造於八十七年六月十五日簽訂模具承攬契約，契約協議內容略為：模具完成工期三十日，並附十組成品（按工件經沖壓成型加工完成謂之成品），供買方即驗收確認。沖壓成型工期二十日，賣方運達買方指定之塗裝電鍍廠。賣方如延誤交期，每逾七日買方扣該貨款０．三％。依上開承攬契約約定，賣方應自八十七年六月十五日即簽署日暨定金收受日八十七年六月二十二日起算三十日之施工期間，。被上訴人自簽約後，陸續自上訴人處請款一百六十萬元，惟遲遲未依約定將成品十組送給上訴人驗收確認，更未將模具完成交付予上訴人。上訴人除一再以電話催促被上訴人履行外，更在八十八年一月二十一日以台中郵局第六四四號存證信函限期作最後催告，並表明屆時倘被上訴人未履行交付模具義務，則以該函作為解除兩造承攬契約之意思表示，被上訴人已於同年一月二十六日收受，直至同年二月五日期限屆至被上訴人依然未有任何善意回應，置商場信譽於不顧，故兩造所簽訂之承攬契約業經原告解除。被上訴人除應返還已收取之一百六十萬元以外，並應附加自受領之八十七年十一月十一日起至清償日止之利息，另逾期違約金部分，自八十七年七月二十二日起算至八十八年二月五日止，計一百九十九天，依每逾七日罰六千六百四十六元計算，計為十八萬六千零八十八元等情，求為命被上訴人給付上訴人一百七十八萬六千零八十八元，及自民國八十七年十一月十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：並未與上訴人簽訂模具承攬契約，亦未授權游金榮與上訴人簽約，兩造間並無承攬契約存在。系爭承攬契約，實係游金榮以私人名義與上訴人簽約，承攬工作地點亦非在被上訴人公司，故上訴人對被上訴人無權請求等語，資為抗辯。
三、查上訴人就其主張之前開事實，業據提出承攬契約書一份，領款簽收單四份，支票影本四張、統一發票影本三張、模具保管書一張、存證信函及其回執各一份等為證。被上訴人雖以：與上訴人簽約者為訴外人游金榮，被上訴人並未授權游金榮與上訴人簽約，且游金榮以私人名義與上訴人簽約，承攬工作之地點，亦非在被上訴人公司所在，上訴人對被上訴人並無請求權云云為抗辯。然查，與上訴人簽約者固為游金榮，據證人劉金霸在本院結證稱：「我與日月線割（按即被上訴人公司）生意往來八年以上，所以我知道游金榮係日月線割的經理，當時因我是做吊扇，不是做模具，唯全公司（即上訴人）在找人做模具，而日月線割他們承攬下來，也是要轉包他人，我是帶游金榮去唯全公司找老板談，合約內容是他們雙方自己談，我沒有在場。沒有聽說游金榮說是他自己要做的。」再問其在原審作證時說游金榮有說要自己做時，答稱：「我是聽別人說的。」並問其在原審所為證言是否實在時，答稱：「我是聽朋友說游金松本來要讓游金榮自己做，但後來仍由游金松（按即為被上訴人公司之法定代理人）自己做。我沒有問游金榮是否他自己要做。本件生意係由游金松在做，他們是做線割，可是這件他們有轉包他人做。」等語，參照本件合約成立時，游金榮為被上訴人公司之業務員，為游金榮在原審所陳明，且經本院向勞工保險局函查結果，游金榮自八十七年二月十六日由被上訴人公司為之投保後，迄今仍為其員工，有勞工保險卡及勞工保險局八十九年四月十日承保字第一○○六六五二號書函在卷可稽。而游金榮為被上訴人公司法定代理人游金松之兄弟，亦為其所是認，而游金榮本身並無從事系爭模具承攬工作之能力及設備，自不可能私自與上訴人訂約，承接系爭模具之生產與加工。證人游金榮所稱，其曾向上訴人表明係以個人名義承做，並將承攬之工作轉由第三人生產，有得上訴人法定代理人之同意云云，然為上訴人所否認，被上訴人又未舉證證明，再參諸上開劉金霸之證言，及游金榮為被上訴人之員工，又為被上訴人法定代理人之兄弟，其所為係其私人與上訴人簽約及承攬製作云云，顯係迴護被上訴人之詞，自不足取。
四、次查，被上訴人於本件訴訟前後，仍由游金榮代表被上訴人分別向劉金負責之鉉高公司與上訴人請款，其使用中部線割股份有限公司之請款單，然其請款均指明「支票抬頭開立日月線割股份有限公司」，有請款單七張、付款請示單轉帳傳票等為證（見本院卷第五十九頁至六十五頁）而請款開立之支票抬頭記明為被告公司者，計有五張，雖有劃掉禁止背書轉讓，但仍由被上訴人背書後移轉，或由被上訴人兌領等情，亦經萬通商業銀行豐原分行於八十九年二月十九日以萬通豐原字第四四號函覆本院，並檢附支票影本在卷可按（見本院卷第七十八頁至八十四頁），足見本件上訴人所付定金及部分價金，確由被上訴人收受，而非游金榮個人開立模具保管書（本院卷第廿四頁）與上訴人者亦為被上訴人（由游金榮簽收）。本件契約存在兩造之間，而非與游金榮私人簽約，要堪認定。雖游金榮在原審曾證稱，將承攬工作轉包與他人，且向上訴人收取之支票，亦其要求上訴人將票據上之指名受款人或禁止背書轉讓部分劃掉，以便轉給承包之客戶云云，然由支票之背書轉讓及兌現情形，亦均由被上訴人為之，再參以證人劉金之證言，轉包他人承做，亦為被上訴人而非游金榮私人。李建璋在原審證稱整個過程只知游金榮出面處理云云，亦僅係出面處理之過程而已，故亦不足以否認被上訴人公司為承攬人之事實。至於上訴人提出之請款單，雖以中部線割股份有限公司之請款單為之，但兩家公司之股東，有四人相同，而據上訴人表示，被上訴人過去一向互用，而參之向劉金及其鉝高公司請款之請款單亦為中部線割股份有限公司名義，且被上訴人亦就以該中部線割之請款單請款亦未爭執，上訴人此部分之說詞，應足憑採。故亦不得因之否認被上訴人有向上訴人請款之事實。足見本件契約存在兩造之間，不因簽約之「賣方代表」由游金榮個人名義為之，即否認被上訴人為契約之當事人。
五、再就被上訴人是否按雙方約定完成工作物一節，上訴人主張被上訴人至八十七年十一月十一日為止，受領報酬一百六十萬元，迄未按約定交付工作物，因而以存證信函限期催告履行，被上訴人置之不理，且已逾期，上訴人主張解除契約，已據提出存證信函及其回執為證。被上訴人雖以第三人游金榮業已依約完成模具，並附十組模具成品供上訴人驗收確認後，上訴人簽發一百萬元之支票與游金榮，尚欠尾款未清，游金榮收受一百萬元支票時，曾寫一張模具保管書給上訴人收執，再參照該一百萬元請款單之日期為八十七年八月，亦可證明游金榮並無遲延違約情事云云。並在原審提出照片、鼓風機試模品問題點，游金榮、林建璋之名片等為證（見原審卷第卅一頁至卅七頁）。然為上訴人所否認，而證人林建璋在原審亦證稱，大約在八十七年十二月三十日之前一星期，上訴人公司曾通知設計出問題，其有找游金榮一起去討論，依規定模具生產過程，應先進行功能模型，功能模型是以Ａ、Ｂ、Ｓ之材料試驗，伊當初有告訴原告公司最好先做功能模型，在伊接這個案子之前，原告公司功能模型已經做了，但因他的設計有變更過，而未另施作功能模型才會產生問題點上面的問題等語，按被上訴人既能提出鼓風機試模品問題點，足見其產品尚有問題無法克服解決，故其主張已依約完成工作物，證人游金榮在原審稱其已完成成品於八十七年七月份交付上訴人云云，均不足採信。另證人林建璋所稱依目前所生問題，以我們的對策系爭產品應可以順利的銷售等語，亦不否認產品尚有問題必須解決，至於如何解決，有何對策，並未明言，足見其有瑕疵，至於是否能順利銷售，亦與被上訴人是否依約完成工作無關，自不足為被上訴人有利之證明。況且，果如被上訴人所言，工作物已全部完成，上訴人尚有尾款未付，何以接獲上訴人之催告存證信函，竟默爾不言，其此部分之抗辯，亦不足採。上訴人主張解除契約，自屬合法有效。查被上訴人至八十七年十一月十一日為止，共計收受上訴人交付之定金及部分價金，共計一百六十萬元，有上訴人提出之支票影本四張為證，被上訴人亦不否認，且上開一百六十萬元之支票為被上訴人所兌領或背書移轉，業如上述契約解除後，上訴人請求返還，及自受領時起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬有據，應予准許。又依兩造合約書協議事項七之約定，賣方（即被上訴人）如延誤交期，每逾七日買方扣該貨款千分之三，查本件貨款為二百二十一萬五千三百元，其千分之三為六千六百四十六元，依合約協議事項二、五約定模具完成工期三十天，以簽署暨定金收受日起計。則本件簽約日為八十七年六月十五日，上訴人交付定金支票三張原載日期為八十七年六月廿五日，又改為八十七年七月十五日，故計算工期應自八十七年七月十五日起算，至八十七年八月十四日期滿，算至上訴人限期解約日為八十八年二月五日，共計遲延一百七十五日，每逾七日罰六千六百四十六元，則應付遲延之違約金計十六萬六千一百五十元。此部分之遲延利息，僅得以起訴狀繕本送達翌日即八十八年四月三十日起算，上訴人超過部分之請求及一併請求自八十七年十一月十一日起算利息，尚屬無據。故上訴人之請求遲延違約金，超過十六萬六千一百五十元及自八十八年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為無理由，應予駁回。又兩造分別陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行，就上訴人之訴有理由部分，分別酌定相當之擔保金額，為准，免假執行之宣告。至於上訴人之請求無理由部分，其假執行之聲請為無理由，應予駁回。
六、本件上訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條，第七十九條但書，第四百六十三條，第三百九十條第二項，第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十六 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 陳成泉~B3 法 官 蔡王金全右為正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳美利中 華 民 國 八十九 年 五 月 十八 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｑ