臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第六六二號
上 訴 人 甲 ○訴訟代理人 黃嘉明 律師被上訴人 保證責任台中市第六信用合作社 設台中市○區○○路一段一二法定代理人 丁○○ 設台訴訟代理人 乙○○ 住同
丙○○ 住同右當事人間塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十八年九月九日臺灣臺中地方法院八十八年訴字第二二二○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）確認被上訴人就上訴人所有坐落台中市○○區○○段第七三一號地號土地於八十七年二月三日設定最高限額新台幣（下同）一百七十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）擔保之債權不存在。
（三）被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）系爭抵押權設定之目的並非在追加擔保訴外人黃林金雀所欠被上訴人之一千萬元本息債務，而係在向被上訴人借貸一百二十萬元現金，轉借與訴外人黃林金雀，以清償黃林金雀所欠被上訴人之債務，但被上訴人迄未將一百二十萬元借與上訴人，顯見系爭抵押權所擔保之債權不存在，而抵押權具有從屬性，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則系爭抵押權亦應隨同消滅。
（二）系爭抵押權設定之初，曾約定被上訴人應就其對訴外人黃林金雀強制執行事件具狀向執行法院聲請延緩執行三個月（延緩至八十七年四月十四日為止），上訴人已依約設定系爭抵押權與被上訴人，但被上訴人竟不依約具狀向執行法院聲請延緩其對訴外人黃林金雀強制執行事件之執行，顯有違約定，是系爭抵押權之設定條件尚未成就，被上訴人尚未取得系爭抵押權，自應將系爭抵押權登記予以塗銷。
（三）被上訴人若不願依約聲請延緩其對債務人黃林金雀財產之強制執行事件之執行，亦可以撤回強制執行之方法，以達到延緩執行之目的。
（四）被上訴人曾於八十七年一月十四日，向訴外人即債務人黃林金雀索取執行費用八萬元，以便被上訴人若不能延緩執行時，先撤回執行，如債務仍未清償再聲請強制執行時，可以該八萬元繳納執行費，但被上訴人未依約向執行法院聲請延緩強制執行，亦未撤回強制執行，致黃林金雀之房地於八十七年四月九日遭法院拍定，足見被上訴人違反約定之條件，不得對上訴人取得抵押債權。
三、證據：除引用原審立證方法外，請求傳訊證人黃林金雀。調閱原審八十六年民執九字第八四四三號被上訴人與黃林金雀間拍賣抵押物民事執行卷宗。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）訴外人黃林金雀以其所有之不動產設定抵押，向被上訴人貸款，未依約繳納利息，致被上訴人聲請拍賣抵押物，訴外人黃林金雀於拍賣期日前之八十七年一月十四日，出具申請書，向被上訴人申請准許以其母即上訴人所有之上述土地，設定新台幣（以下同）一百七十萬元本金最高限額抵押權與被上訴人，以追加擔保訴外人黃林金雀原先所欠被上訴人之借款債務，追加擔保之抵押權設定登記手續辦妥後，上述執行程序延緩執行。被上訴人認為條件可行，雙方因而依據上述申請書之內容，以訴外人黃林金雀為債務人，上訴人為義務人兼連帶保証人，於同年二月三日至地政機關辦理系爭抵押權設定登記。其後，訴外人黃林金雀復於同年二月二十一日再出具申請書，其內容亦載明上訴人係為擔保訴外人黃林金雀所欠被上訴人之債務而將其所有之上述土地而設定系爭抵押，以追加擔保訴外人黃林金雀所欠被上訴人之債務。上訴人主張伊提供其所有之不動產設定抵押權與被上訴人以後，被上訴人應貸與上訴人一百二十萬元，再由上訴人將該一百二十萬元借與黃林金雀，以清償黃林金雀所欠被上訴人之利息債務云云，與事實不符。
（二）被上訴人與訴外人黃林金雀於八十七年一月十四日達成上述協議，其協議內容係：黃林金雀覓得連帶保證人及擔保物並辦妥追加擔保之抵押設定以後，被上訴人始願向法院聲請暫緩三個月，被上訴人已依約於八十七年一月十四日，向原執行法院具狀聲請延緩執行，執行法院承辦法官亦於民事執行事件交辦單中批示」八十七年一月十五日之第二次拍賣停拍」等字，有「民事聲請延緩執行狀」、「民事執行事件交辦單」可稽，被上訴人既已依照約定之協議內容向執行法院聲請延緩執行，自無違約情事。
（三）上訴人提供系爭土地設定抵押權登記予被上訴人，係為擔保黃林金雀積欠被上訴人之借款債務，若拍賣黃林金雀所提供設定抵押之不動產以後，債權人即被上訴人尚有不足額未獲清償，則系爭抵押權擔保之債權尚未消滅，系爭抵押權自仍附屬存在，上訴人請求塗銷，自屬無據。
（四）被上訴人曾向訴外人黃林金雀收取八萬元，係以此作為延緩執行之條件，並非答應於收受八萬元以後即應撤回強制執行，將來若再聲請強制執行時，得以該八萬元繳納執行費。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：民事延緩執行聲請狀影本、民事執行事件交辦單影本各一件為證。
理 由
一、本件上訴人主張：訴外人即上訴人之女兒黃林金雀於八十四年五月十二日，以黃林金雀所有坐落台中市○○區○○段八二之二地號土地及其地上建物即同市○○○街○○號房屋，設定新台幣（以下同）一千二百萬元本金最高限額抵押權與被上訴人，向被上訴人借貸一千萬元，未能如期清償本息，被上訴人聲請法院拍賣上述房地，定期八十七年一月十五日拍賣，因恐法院拍賣價格較低，若由債務人自己出售則可售得較高價格，訴外人黃林金雀因而於拍賣期日之前一日（即十四日）與兩造相互約定，由上訴人提供其所有坐落同市○○區○○段第七三一號地號土地設定一百七十萬元本金最高限額抵押權與被上訴人，向被上訴人借款一百二十萬元後，將該一百二十萬元轉借與黃林金雀，以之先予清償所欠被上訴人之利息債務，被上訴人則同意向執行法院聲請延緩強制執行三個月。上訴人已依約於八十七年二月三日以其所有之右揭土地設定一百七十萬元本金最高限額抵押權與被上訴人，但被上訴人迄不依約將一百二十萬元交付上訴人，顯見系爭抵押權所擔保之債權不存在，抵押債權既不存在，則系爭抵押權當然隨同消滅，系爭抵押權登記已侵害上訴人之土地所有權，爰本於物上請求權，求為確認被上訴人就上訴人所有上述七三一地號土地所設定之系爭抵押權不存在，及命被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷之判決。
二、被上訴人則以：訴外人黃林金雀以其所有之上述房地設定抵押，向被上訴人借款一千萬元，未如期清償本息，被上訴人聲請法院強制執行，拍賣其所有之不動產，在八十七年一月十五日拍賣期日前一日即同年一月十四日，黃林金雀與其母即上訴人要求暫緩拍賣，經協議結果，約定由上訴人所有之上述土地設定系爭抵押權與被上訴人，追加擔保黃林金雀所欠被上訴人之借款債務，被上訴人則應向執行法院聲請延緩執行。上訴人設定系爭抵押權與被上訴人，目的僅在追加擔保訴外人黃林金雀所欠被上訴人之債務，並非在向被上訴人借貸一百二十萬元，且被上訴人已依約於當日（即八十七年一月十四日）具狀向執行法院聲請延緩執行，同年一月十五日停止拍賣，被上訴人未再聲請定期拍賣，執行法院係依職權定於同年四月九日拍賣訴外人黃林金雀之上房述地，所得價金仍不足以清償所欠被上訴人之債務，被上訴人始於八十八年間，再對上訴人之上述土地聲請強制執行，系爭抵押權之設定並非不實，上訴人請求塗銷系爭抵押權，為無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：伊之女兒即訴外人黃林金雀於八十四年五月十二日，以黃林金雀所有坐落台中市○○區○○段八二之二地號土地及其地上建物即同市○○○街○○號房屋，設定一千二百萬元本金最高限額抵押權與被上訴人，向被上訴人借貸一千萬元，未能如期清償本息，被上訴人聲請法院以拍賣上述房地，定期八十七年一月十五日拍賣，因恐法院拍賣價格較低，若由債務人自己出售則可售得較高價格，訴外人黃林金雀因而於拍賣期日之前一日（即十四日）與兩造相互約定，由上訴人提供其所有坐落同市○○區○○段第七三一號地號土地一筆，設定一百七十萬元本金最高限額抵押權與被上訴人等情，業據上訴人提出土地登記簿謄本一張及被上訴人提出之他項權利證明書、抵押權設定契約書、約定書附卷可稽（見原審卷第七、十七至二十頁）並為被上訴人所不爭，固可認為真正。惟上訴人另主張：系爭抵押權所擔保之債權不存在，而抵押權具有從屬性，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則系爭抵押權亦應隨同消滅等語，則為被上訴人所否認。被上訴人辯稱：上訴人之女兒黃林金雀所欠被上訴人之一千萬元本金及利息債務無法如期清償，為加強擔保，上訴人始以其所有之上述土地，設定一百七十萬元系爭抵押權與被上訴人，以擔保黃林金雀原先所欠被上訴人之上述借款債務得以清償，而黃林金雀所欠被上訴人之一千萬元本息債務尚未清償，系爭抵押權所擔保之債權既仍存在，則系爭押權並未消滅，上訴人自不得請求塗銷系爭抵押權登記等語。經查：
（一）被上訴人所提黃林金雀於八十七年一月十四日出具交與被上訴人之申請書，其內容載稱：「本人因整體經濟不景氣，生意經營艱苦，以致週轉困難，積欠貴社利息，以致本人所有坐落台中市○○○街○○號之房屋，原訂於八十七年一月十五日拍賣，以清償貴社之本息，但拍賣底價尚不足約五百萬，屆時雙方將遭受巨大之損失，今因積極出售當中，為表誠意，將提供其母親（即上訴人）所有○○○區○○段○○○號之建地一筆，追加設定，懇請貴社暫緩三個月拍賣，屆期則任由貴社依法執行拍賣該二筆擔保物，絕無異議」等語（見原審卷第三十八頁）。又被上訴人所提黃林金雀於八十七年二月二十一日出具交與被上訴人之申請書，內容載稱：「申請人黃林金雀因經濟不景氣，生意經營艱苦，以致週轉困難，原以貴社八十七年一月十四日協議方式：１．拍賣暫緩三個月。２．每月提存利息十萬元。３．提供其母建地乙筆，追加擔保。今因積極買賣洽談中，為表示處理誠意，懇請貴社：１．暫緩拍賣至八十七年四月十四日。２．每月暫緩提存利息十萬元。３．本人提供擔保物設定之抵押權不足清償債權後，再向其母甲○提供設定之抵押權求。屆期若無法履行，願任由貴貴社依法訴追」等語（見同卷第四十一頁）。而上訴人及其女兒黃林金雀又均自承上述申請書之內容為真正（見本院卷第二十九頁）。由上述申請書所載內容觀之，上訴人以其所有之右揭土地，設定系爭抵押權與被上訴人，其目的顯在追加擔保其女兒黃林金雀所欠被上訴人之上述貸款本息債務，並非如上訴人所稱在向被上訴人借貸現款，用以清償黃林金雀所欠債務至明。
（二）系爭抵押設定之目的若果如上訴人所稱係在向被上訴人借貸現款，則土地登記簿上必登載上訴人為債務人，惟本件系爭抵押登記債務人為「黃林金雀」，並非以上訴人為債務人，有土地登記簿可稽（見原審卷第七頁），足見上訴人之主張，顯與常情有違。況設定系爭抵押時，兩造所訂之抵押權設定契約書亦記載債務人為黃林金雀，上訴人係「義務人兼連帶保證人」（見本院卷第十八頁），更見上訴人主張系爭抵押之設定目的在向被上訴人借貸一百二十萬元云云，殊非有據。
（三）上訴人以其所有之上述土地設定系爭抵押權與被上訴人時，曾於八十七年一月十四日出具保證書交與被上訴人，其內容載稱：「連帶保證人甲○（即上訴人）今向台中市第六信用合作社保證，凡貴社所持有黃林金雀（後稱債務人）於現在及將來所發出或保證之本票及債務人向貴社所借之款項等一切債務，以新台幣一千二百萬元正為限額，保證人願與債務人負連帶保證責任，倘若債務人到期不還或拒絕履行償還義務或保證義務之請求時，對於本項債務，不問債務人有否向貴社提供 擔保品或票據證書之形成或其請求手續等，即使有不完備之處，一經貴社通知，保證人願即按票上金額及附帶之遲延利息各項費用代付款等立即代為清償」等語，此有被上訴人所提之保證書影本一張附卷可據（見原審卷第二十頁），上訴人設定系爭抵押與被上訴人，若其目的果在向被上訴人借貸現款，何以未以自己名義為借款人書立借據？反而僅以自己名義為保證人，書立上述保證書，載明願為其女兒黃林金雀之保證人？由此益足證明系爭抵押權之設定，係在加強擔保黃林金雀所欠被上訴人之債務。
（四）上訴人所舉證人黃林金雀雖於原審及本院證稱：伊因無力清償所欠被上訴人之借款本息，始與被上訴人協議，由伊母親提供上述土地，設定系爭抵押與被上訴人，目的在向被上訴人借貸一百二十萬元，用以代伊清償所欠被上訴人之債務云云（見原審卷第三十二頁、本院卷第二十八頁）。惟查該證人係上訴人之女，與上訴人誼屬至親，又係上訴人所保證之債務人，彼此利害一致，供前又不得命其具結，所為證言難免偏袒上訴人，且其所證述之內容，參諸上述，顯與本院調查結果所認定系爭抵押權設定之目的在追加擔保黃林金雀所欠被上訴人之債務，而非向被上訴人借貸一百二十萬元之事實不符〔見本判決理由三之（一）至（三）所載〕，該證人之證述，顯非可採。
（五）系爭抵押權設定之日期係八十七年二月三日，有上訴人所提之土地登記簿謄本可考（見原審卷第七頁），設定當時，訴外人黃林金雀尚欠被上訴人一千萬元及遲延利息，此為兩造所不爭，並有訴外人黃林金雀出具之申請書附卷可據（原審卷第三十八、四十頁）。嗣因訴外人黃林金雀仍未清償本息，被上訴人聲請法院拍賣黃林金雀所有上述房地結果，被上訴人之債權仍有三百四十五萬一千八百四十一元未受償，此經本院調閱原法院八十六年執字第八四四三號執行卷宗查明屬實（見該事件卷宗八十七年四月二十八日分配表）。系爭抵押權之設定，既在追加擔保訴外人黃林金雀所欠被上訴人之債務，而設定當時黃林金雀確有積欠被上訴人一千萬元本息債務，迄本院言詞辯論終結時，黃林金雀仍欠被上訴人債務，足見系爭抵押權所擔保之債權仍屬存在，抵押債權既屬存在，則抵押權自不得塗銷。
（六）上訴人雖主張：系爭抵押權設定之初，曾約定被上訴人應就其對訴外人黃林金雀強制執行事件具狀向執行法院聲請延緩執行三個月（延緩至八十七年四月十四日為止），亦即以被上訴人聲請延緩執行其對黃林金雀強制執行事件之執行，作為系爭抵押權成立之條件之一，但被上訴人迄未依約具狀聲請法院延緩執行，條件未成就，抵押權尚未成立云云。按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利（最高法院七十二年台上字第二四三二號判例參照）。本件系爭抵押權，依上訴人所提土地登記謄本（原審卷第七頁）所示，並無任何有關上訴人所指系爭抵押權之成立，以被上訴人具狀聲請法院延緩對黃林金雀強制執行三個月為前提條件之記載，依上述說明，系爭抵押權之成立，已與被上訴人是否具狀向法院聲請延緩對訴外人黃林金雀強制執行無關，況執行法院確實將原定之八十七年一月十五日之拍賣停拍，改定於同年四月九日另行拍賣，不惟業經證人黃林金雀證述在卷（原審卷三十四頁正、反面）且有本院調閱之上述強制執行卷可稽，是被上訴人抗辯其確曾向原執行法院聲請延緩執行云云，尚非不可採，否則執行法院於強制執行開始後，何以會無任何原因而停止八十七年一月十五日之拍賣？其中情理，一思即明，是上訴人主張被上訴人未向法院聲請延緩對黃林金雀強制執行，認系爭抵押權尚未成立云云，自屬無據。
（七）本件爭執之要點在於抵押權所擔保之債權是否存在，若抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人即有塗銷系爭抵押權登記之義務。至於被上訴人是否有另向債務人黃林金雀收取執行費八萬元？是否應先撤回對黃林金雀之強制執行，均與系爭抵押權所擔保之債權是否存在無涉。上訴人指稱被上訴人若不願延緩對黃林金雀之強制執行，亦應先撤回其對黃林金雀之強制執行，以及被上訴人已向黃林金雀收取其所繳之執行費八萬元，卻不聲請延緩或撤回對黃林金雀之強制執行，不得對上訴人主張抵押債權存在云云，均無庸予以審究。
（八）綜上所述，系爭抵押權之設定，目的在追加擔保訴外人即上訴人之女黃林金雀所欠被上訴人之債務，而黃林金雀確有積欠被上訴人債務，迄未全部清償，足見系爭抵押權所擔保之債權存在，抵押債權既屬存在，則系爭抵押權自不消滅，上訴人訴請確認系爭抵押權不存在，並請求被上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷，自非正當，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
四、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十四 日~B1民事第一庭審判長法 官 楚汝聰~B2 法 官 黃宗正~B3 法 官 邱森樟右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
~B 書記官 盧東煥中 華 民 國 八十九 年 三 月 十七 日
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