臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第六七五號上 訴 人 國裕建設工程股份有限公司即被上訴人法定代理人 丙○○訴訟代理人 楊曉邦律師
李和音律師複 代理人 蕭富山律師
乙○○ 住臺北市○○○路○○○號七樓丁○○ 住臺北市○○區○○路二段二七三巷十三號一樓被 上訴人 臺灣電力股份有限公司臺中施工處即 上訴人 設臺中縣○○鄉○○村○○路○號法定代理人 甲○○ 住同右訴訟代理人 江錫麒律師右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年九月七日臺灣苗栗地方法院八十七年度訴字第五四三號號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命被上訴人即上訴人臺灣電力股份有限公司臺中施工處給付之金額超過新台幣參佰零壹萬壹仟肆佰元及其利息部分，及該部分假執行之宣告，與訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人即被上訴人國裕建設工程股份有限公司在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人即上訴人臺灣電力股份有限公司臺中施工處負擔四分之三，餘由上訴人即被上訴人國裕建設工程股份有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人國裕建設工程股份有限公司方面：
一、上訴聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）參拾參萬捌仟陸佰元整，及自民國（下同）八十八年一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣請准上訴人供擔保宣告假執行。答辯聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠本件原審判決無非係以系爭投標須知附註頁附註四十六第七項之違約金條款具有
拘束力，不因投標須知暨附註與被上訴人之開工通知均係在本約訂立之前受有影響，上訴人之鑽掘機既有遲延進場情事，自應賠償被上訴人完工總價之百分之一作為懲罰性違約金云云，然查：
１如原審判決所認定，系爭承攬契約既係於兩造簽訂時始為生效，則於系爭承攬契
約正式成立生效（八十六年十月十四日）以前雙方之行為，無論係被上訴人之開工通知或上訴人之開工報告，均屬當然無效之行為，迺原審法院未察，亦未敘明理由，竟認被上訴人之開工通知雖早於系爭承攬契約成立生效前，仍然有其效力云云，自非妥適。
２至系爭工程合約第二章第四項雖規定系爭工程應自業主（即被上訴人）通知之開
工日起90 /70天以內竣工等語，惟無論業主於何時通知開工，系爭工程合約均不應屬於無效之狀態，易言之，倘若系爭工程合約無效，則業主之開工通知行為亦屬無效，否則，豈非產生開工通知行為有效，而賴以存立之合約卻屬無效之現象，其邏輯論理矛盾，自不待言。
３退萬步言，縱認被上訴人得於正式簽訂系爭承攬契約前通知開工，惟其實際通知
日（即八十六年十月七日）距通知之開工日（即八十六年十月十三日），客觀上仍須足敷承攬人即上訴人籌備開工事宜，始符民法誠實信用原則之規範。查八十六年十月七日開標之際，上訴人是否就此一工程得標，尚未可知，自無從充分準備開工事宜，而被上訴人於開標後立即口頭通知上訴人即時開工，其有違誠信原則，固已至明。矧八十六年十月十日至十二日間適逢連續假期，被上訴人強求於八十六年十月十三日開工，致上訴人倉促間無法充份籌備開工相關事宜，益徵被上訴人通知開工，違反誠信原則，原審法院認定未違誠信原則，實有未洽。
４至上訴人曾提出工程開工報告單乙節，查被上訴人既為本件工程之業主，其於契
約簽訂日前片面通知上訴人開工，且被上訴人自始即自行認為本件承攬契約在開標決標日即已成立生效，因而要求上訴人必須配合提出開工報告，則上訴人雖不認為本件承攬契約在簽訂日前有效成立，但基於營業上之考量，亦唯有勉力提出工程開工報告單乙途。易言之，相對於被上訴人，上訴人係經濟上之弱者，準此，被上訴人自不得再以上訴人曾有配合提出開工報告乙節，遂謂其開工通知為合法，否則，被上訴人以其經濟上強者之態勢迫使經濟上弱者之承包商屈從其意思，豈非益形彰明？５再按投標須知附註第七項之規範目的，無非在督促承包商即上訴人如期完工，而
其規定之罰款，依民法第二百五十條第二項前段之規定，性質上應屬賠償額預定性違約金，依民法第二百五十二條規定及最高法院四十九年台上字第八○七號及五十一年台上字第十九號判例意旨，此違約金之約定是否過高，法院仍應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，並非僅以約定一日之違約金額若干為衡量之標準。準此，倘如承包商已如期完工，業主自無損害可言，則被上訴人自不得執此約定予以扣款，無乃甚明。查附註46第七項規定之第一期工程（即系爭四部鑽掘機擬施作之工程），業已如期完工，此有被上訴人核發之工程驗收紀錄（參原審原證三號）可稽，因而工程投標須知第五條有關工程未能如期竣工應扣違約金之規定（參原審原證四號），於此即不得適用，則單純鑽掘機遲延進場施工之罰款規定，自亦無適用餘地，否則其損益權責顯不相當，失其平衡。
６退萬步言，被上訴人縱不考慮損益平衡，執意機械式適用單純鑽掘機遲延進場施
工之罰款規定（即附註46第七項），惟 鈞院亦得依民法第二百五十二條酌減違約金至相當之數額。查包括第一期工程在內之全部工程既已如期完工，被上訴人不僅毫無損害，且已享有完工之全部利益，則 鈞院自得酌減本件違約金至零。
易言之，本件被上訴人並無任何損害可言，其扣款自無理由。
㈡綜上所述，原審判決所為不利於上訴人部分之認定應有違誤，上訴人本件上訴應有理由。
㈢本件上訴人（即台灣電力股份有限公司台中施工處）無非係以被上訴人（即國裕
建設工程股份有限公司）領用超出契約最高供給量之混凝土為由，主張被上訴人應賠償成本費用云云，然查：
１本件混凝土從製造、供應至澆置皆由上訴人負責，被上訴人領用超出契約最高供
給量之混凝土並非可歸責於己之廢棄、損耗或超用等原因，被上訴人自毋庸賠償該部分混凝土之成本費用：
⑴被上訴人僅於可歸責於己之廢棄、損耗或超用等原因時，始就領用超出契約最高供給量之混凝土負責賠償：
①按「混凝土廢棄之原因，若屬乙方因素其損失不列入３％損耗內，應由乙方負責
賠償」、「乙方未經甲方同意而任意加水於拌合車或混凝土輸送泵（DUMP CRETE）中，其混凝土應予廢棄，或乙方施工不良已澆置之混凝土須鑿除者，其損失亦不列入３％損耗內，應由乙方負責賠償」、「因乙方之原因而廢棄之混凝土（不列入契約規定之損耗部分）及乙方領用混凝土總數量超過契約最高供給量部分，應由乙方負責」、「乙方領用混凝土及水泥砂漿總數量，超出契約最高供給量部分，如屬於乙方之原因廢棄、損耗或超用者，概由乙方負責賠償成本費。」，施工說明書第九章第四條及系爭承攬契約之「台電台中施工處通霄工區混凝土及水泥砂漿供應要點」第二條分別定有明文（參見原審原證五號）。是被上訴人僅於可歸責於己之廢棄、損耗或超用等原因時，始就領用超出契約最高供給量之混凝土負責賠償，洵無疑義。
②至上訴人另辯稱依據施工說明書第九章第四條第三項「因乙方之原因而廢棄之混
凝土（不列入契約規定之損耗部分）及乙方領用混凝土總數量超過契約最高供給量部分，應由乙方負責」規定，被上訴人應負賠償情形有二，一為屬於被上訴人之原因廢棄、損耗，一為超用，後者不論是否有歸責之原因，只須有超用之事實，被上訴人皆須負賠償責任云云，然查：
⒈施工說明書第九章第四條第三項係規定：「因乙方之原因而廢棄之混凝土（不列
入契約規定之損耗部分）及乙方領用混凝土總數量超過契約最高供給量部分，應由乙方負責按附件『台電台中施工處通霄工區混凝土及水泥砂漿供應要點』規定賠償」，而參照『台電台中施工處通霄工區混凝土及水泥砂漿供應要點』（以下簡稱「供應要點」）第二條「乙方領用混凝土及水泥砂漿總數量，超出契約最高供給量部分，如屬於乙方之原因廢棄、損耗或超用者，概由乙方負責賠償成本費。」規定（參見原審原證五號），足見就超出契約最高供給量之混凝土及水泥砂漿數量，被上訴人僅就因其原因廢棄、損耗或超用之部分負責。上訴人前開辯稱，無非係曲解契約文字，顯無足採。
⒉至上訴人辯稱「供應要點」與本工程契約為普通規定與特別規定之關係，如該要
點與本契約之約定有所牴觸時，則應優先適用本契約之約定云云。惟查本件工程契約施工說明書第九章第四條第三項既已規定關於「廢棄」及「超用」混凝土，「按附件『台電台中施工處通霄工區混凝土及水泥砂漿供應要點』規定賠償」等語，則有關混凝土之超用悉依「供應要點」之規定定其權責，要無疑義，是「供應要點」與本工程契約不僅並無普通規定與特別規定之關係、兩者不相牴觸，抑且必須概依「供應要點」之規定辨明廢棄及超用混凝土之權責，不得再藉詞區分「廢棄」與「超用」之規定有所不同，無乃甚明。
㮀⒊抑有進者，上訴人自承本件工程為「包工不包料」云云，則除非本件工程之「材
料」有可歸責於承包商之處，否則其材料悉由業主負責，故本件混凝土之廢棄或超用乙節，須可歸責於被上訴人承包商，被上訴人始負其責，此由上訴人於其上訴理由狀第五頁自承被上訴人應負責混凝土之超用，係因有超用且有可歸責之處云云自明。
②本件混凝土從製造、供應至澆置皆係由上訴人負責：
滏１按「本工程所需混凝土由甲方（按：即上訴人）製造、供給」、「．．．（工程
承包商，以下簡稱乙方）（按：即指被上訴人）於混凝土澆置前一日．．．，向甲方工程經辦課（請料部門）述明需用混凝土．．．，由甲方（按：即指上訴人）．．．通知混凝土製造承包商（以下簡稱丙方）拌合場預約供料事宜。．．．需用料時，乙方及甲方請料部門填具『混凝土製造通知單』（一式五份）並蓋章，經供料部門認可後，送甲方品管部門核填配比，送丙方（按：即指訴外人民峰實業股份有限公司）拌合場以備供應混凝土．．．。每車混凝土．．．運送時，丙方在送料單（一式五份）上簽章註明發料時間並由甲方品管及供料人員簽章後，隨車送至澆置工地，交乙方及甲方請料部門簽認，依規定各抽存乙份憑以查對供應數量。」、「混凝土之澆置須在甲方人員監督下進行」、「有下列各項情形之一者，因足以影響混凝土品質，故不得澆置混凝土。．．．甲方認為不可能妥善澆置混凝土情況時」，系爭承攬契約施工說明書第九章第一條、供應要點第一點第㈠至㈢項及施工說明書第九章第五條第一項及第二項第６款分別定有明文（參見原審原證五號）。是系爭工程所需混凝土之製造、供應及澆置皆係由上訴人負責，洵無疑義。
添２查本件混凝土之供給及澆置實際作業如下：
⒈上訴人公司土木課先作深度測量，再由其品管部門檢測，完成檢測後求得所需之混凝土使用數量。
⒉依據上述之使用數量，被上訴人填寫「請料單」，再由上訴人公司經辦人員（即
土木課）傳真予混凝土製造承包商民峰實業股份有限公司（以下簡稱「民峰公司」）準備供料。
⒊民峰公司出料前，先由上訴人台電公司測試股人員施作「氯離子及坍度試驗」，
待此品管程序合格，則將混凝土裝載於拌合車上，而由上訴人台電公司駐民峰公司工廠之工務課人員監管地磅，以確定混凝土數量與「請料單」相符，而後再由上訴人測試股人員及工務課人員會同民峰公司簽認無誤後，再予出料。查本件上訴人主張應予扣款之混凝土2000psi（基礎PC）、3000psi（基礎RC）及3500psi（基樁）（參見原審被證八號），在民峰公司之拌合車運送出廠前，即由上訴人公司之人員在「混凝土送料單」上載明「原請料單編號」、「車次」、「澆置地點」、「混凝土類別」、「數量」、「混凝土出場時間」，再由上訴人公司工務課人員及測試股人員會同民峰公司簽名蓋章，而後拌合車始得出廠（參見原審原證七號）。
⒋迨拌合車到達施工現場時，即由被上訴人工地人員填載「混凝土到場時間」，而後簽署。
⒌惟被上訴人工地人員並不能立即施以澆置，尚須經上訴人公司經辦人員認為可以
澆置時，在混凝土送料單上填載「卸料起訖時間」，並予簽名後，上訴人始得施以澆置。倘若上訴人公司經辦人員認為澆置不足，則要求被上訴人再以混凝土澆置。易言之，混凝土應於何時澆置、應澆置多少混凝土，概由上訴人工地人員控管，被上訴人不得異議。
③綜上，本件混凝土之製造及供給概由上訴人負責，且於澆置時亦完全在上訴人之
指揮監督下實施，則縱有超用混凝土，顯亦非可歸責於被上訴人。易言之，混凝土之使用數量既由上訴人於澆置當場認可，且因其認可下所使用之混凝土數量確可達本件施工標準（上訴人對本件混凝土之澆置並不主張存有瑕疵），則被上訴人自不負超用混凝土之賠償。倘若上訴人主張有可歸責於被上訴人之事由，致廢棄、損耗或超用混凝土，自應由上訴人負舉證之責。
⑵上訴人並未具體舉證證明混凝土之超量使用係可歸責於被上訴人之原因①查上訴人主張應予扣款之混凝土種類及超用數量為：１2000 psi（即140 kg/cm2
）一二．五三立方米；２3000 psi（即210 kg/cm2）二二三．二六立方米；３3500 psi（即245 kg/cm2）三六二．三一立方米。然上訴人並未具體舉證證明混凝土之超量使用係可歸責於被上訴人之原因，茲就上開三種混凝土分述如下：滏１2000 psi（即140 kg/cm2）一二．五三立方米：
上訴人就此部分完全未舉證或說明一二．五三立方米之超用係歸責於何一因素。況參酌上訴人於鈞院前次審判期日中主張此部份屬「超用」部分，不論是否可歸責於被上訴人原因，被上訴人皆須負責云云，更可證明上訴人並未舉證證明。
２3000 psi （即210 kg/cm2）二二三．二六立方米：
⒈按上訴人援引原審被證四號「混凝土用量計算表」，計算3000 psi混凝土之增加
量為二二三．二六立方米，並附有「高程檢測表」（即上訴人原審之被證四號p.33以下），另又援引原審被證六號「評估報告」，辯稱被上訴人已自認部分基樁高程不符圖說及需按照契約無償配合上訴人評估之結果補救，並再援引原審被證十號以為證明云云。核其提出之證物及主張，顯有謬誤，並有誤導 鈞院視聽之舉：
原審被證四號p.33以下雖附有混凝土之計算方式及高程檢測表，惟查該計算式僅
在計算領用混凝土之數量，尚不足證明該領用量之使用係可歸責於被上訴人，至高程檢測表載有「須補強」等語，係上訴人自製之文件，仍不足證明有可歸責於被上訴人之原因。
原審被證六號附有「測量檢驗表」及「高程檢測表」二項文件。按「測量檢驗表
」雖有記載沉陷量過大等之檢驗結果，其右上角並蓋有被上訴人之公司章，惟查此一檢驗表係由被上訴人先行填寫表格編號、檢驗範圍、依據圖說等項目，並蓋用公司章後，再交予上訴人自行填載其餘項目，而上訴人填載檢驗結果後，並未交予被上訴人確認。易言之，被上訴人僅填載「測量檢驗表」之上半部，至下半部有關檢驗結果等項目，係上訴人自行製作之文書，是仍不足證明其檢驗結果項目所載之施工品質係可歸責於被上訴人之原因。
關於原審被證六號上之「高程檢驗表」，多未經被上訴人確認（例如GT6-1基樁
頂部、GT6-2基樁頂部、GT6-2旁通煙囟基樁頂部、G3G4G5-GB之F5, F6, F7基樁頂部等是），至其餘雖蓋用被上訴人公司大、小章，惟查混凝土應於何時澆置、應澆置多少混凝土，概由上訴人工地人員控管，被上訴人不得異議（參見原審原證七號），且上訴人之訴訟代理人亦於第一審庭訊時自承混凝土最後之澆置，概須經上訴人同意等語在案，準此，無論在混凝土最後澆置之前，被上訴人曾製作何等書面文件，惟既經上訴人就混凝土之澆置為最後之同意，且未保留任何主張之權利，則混凝土之超用量即非可歸責於被上訴人。易言之，混凝土之超用量已因上訴人最後同意澆置，而使被上訴人免責。因此，上訴人茲再以澆置前之文件對被上訴人有所主張，顯非誠實信用行為，其抗辯洵無足採。
至上訴人所提原審被證十號，屬上訴人自行製作之文書，並未經被上訴人所確認，自不足以證明係因被上訴人原因廢棄混凝土。
⒉至上訴人另以系爭合約第六章第一條規定，主張被上訴人應負責賠償，不論是可
否歸責於被上訴人之事由云云，然查前開規定係針對3500psi 基樁混凝土而言，非系爭3000 psi鋼筋混凝土之規範，上訴人妄加比附援引，意圖混淆視聽，自非可採。
３3500psi（即245 kg/cm2）三六二．三一立方米：
按上訴人將此類混凝土超用量三六二．三一立方米分為一二八．五立方米及二三
三．八一立方米二部分（參上訴人原審答辯狀第四至五頁）：⒈關於一二八．五立方米部分
上訴人提出被證二號「混凝土製造通知單」，主張其上載有鋼筋籠上浮，逾時無法施工等語，故廢棄量應由被上訴人負責云云。惟查該「混凝土製造通知單」係由被上訴人自行填寫編號、結構物澆置部份及地點、預估數量、預定出料時間及所需混凝土特性等項目，並蓋用公司章後，再交予上訴人自行填載其餘項目，而上訴人填寫「廢棄數量及原因」乙欄後，並未交予被上訴人確認。易言之，被上訴人僅填載「混凝土製造通知單」之上半部，至下半部有關廢棄數量及原因等項目，係上訴人自製之文書，故不足證明其所稱之技術不良係可歸責於被上訴人之原因。矧混凝土最後之澆置係經上訴人同意後始予施作，是上訴人之同意澆置亦使被上訴人免責，自不待言。⒉至二三三．八一立方米部分，上訴人僅空言被上訴人鑽掘及澆置技術不良，以致
混凝土超用云云，並未舉出任何可歸責於被上訴人之證明（況參酌上訴人主張此部份屬「超用」部分，更可證明上訴人並未舉證證明），故關於上訴人就此部分之抗辯，顯乏理由，自不足採。
４茲就上訴人對三種混凝土（分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四部分）之指摘不實之處，謹作一小結如下：
⒈2000 psi / 12.53 m3（Ａ部分）：
上訴人完全未提出任何證據資以證明超量使用係可歸責於被上訴人。
⒉3000 psi / 223.26 m3（Ｂ部分）：
上訴人提出之證物，或為其自製之文書，或經上訴人最後同意澆置混凝土而使被上訴人免責。
⒊3500 psi / 362.31 m3：
128.5 m3部分（Ｃ部分）：
上訴人證物所示可歸責被上訴人之部分，係上訴人自製之文書，不足證明超量使用係可歸責於被上訴人。
233.81 m3部分（Ｄ部分）：
上訴人完全未提出任何證據資以證明超量使用係可歸責於被上訴人。
𨛯５至上訴人另於其言詞辯論續狀提出「混凝土送料單」十八紙及「測量檢驗表」八紙，主張有可歸責於被上訴人原因而廢棄混凝土云云，然查：
⒈「混凝土送料單」十八紙皆屬基樁3500 psi /128.5 m3（即上述Ｃ部分），上訴
人就該部分所提之證物，悉屬上訴人自製之文書，不足證明超量使用係可歸責於被上訴人，已如上述。至「混凝土送料單」上被上訴人公司承辦人員之簽名（即「承包商請料」欄），係在上訴人同意澆置混凝土之前所為，易言之，上訴人所稱「廢棄原因及數量」欄載有施工不良之文字云云，乃上訴人自行填載，並未經被上訴人確認，且被上訴人亦否認有上訴人指述之施工不良情形（倘若被上訴人公司承辦人員之簽名在後，則豈有經上訴人填載施工不良應予廢棄之文字後，被上訴人公司承辦人員再為簽名「請料」之理？）。
⒉關於「測量檢驗表」八紙，係屬基礎3000 psi / 223.26 m3（即上述Ｂ部分），
查被上訴人僅填載該表之上半部，至下半部有關檢驗結果等項目，係上訴人自行製作之文書，易言之，上訴人就B 部分所提之證物，或為其自製之文書，不足證明其檢驗結果項目所載之施工品質係可歸責於被上訴人之原因，或經上訴人最後同意澆置混凝土而使被上訴人免責，是上訴人執此證物抗辯，實無足採。綜上，上訴人提出所謂被上訴人施工不良之抗辯，顯無理由，自不足採。
三、證據：引用原審立證方法。
乙、被上訴人即上訴人臺灣電力股份有限公司臺中施工處方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人應給付被上訴人四百二十二萬一千六百二十四元，及自八十七年一月七日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，暨該部分訴訟費用之負擔及假執行之聲請均廢棄。㈡關於前項廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。㈢第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠關於鑽掘機遲延進場處罰違約金部分，原審認定上訴人處罰被上訴人懲罰性違約
金未違反誠信原則，洵屬正確；惟原審復依民法第二百五十二條規定，將上訴人主張之懲罰性違約金數額新台幣(下同)三百三十五萬元，酌減為工程決算總價三千三百八十六萬元之百分之一，即三十三萬八千六百元，則非妥適。蓋依據內政部八十六年二月二十五日台(86)內營字第八六七二三三九號函頒「工程契約範本」第二十三條第一項但書規定，最高額之逾期罰款金額不得超過結算總價十分之一。本件上訴人處罰被上訴人違約金之數額，顯然未超過工程決算總價之十分之一，應屬公允，且原審驟減為決算總額之百分之一，卻未見其酌減之理由，其判決應有可議之處。是此部分仍請 鈞院予以廢棄，判決如上訴人於原審之主張，以維工程慣例，及施工品質，並避免惡性搶標。
㈡又本件工程依設計圖需用三種混凝土，其中245kg/cm(3500psi)用於基樁圓柱部
分，210kg/cm(3000psi)用於基礎平台，140kg/cm(2000psi)則用於基礎正式灌入3000psi之混凝土前，先灌入少許之2000psi混凝土，作為打底之用，故2000psi之混凝土用量較少。再者，上開三類型之混凝土依設計圖之計算，各需使用如本訴狀附表<上證一>所示(2) 之設計用量，且考慮被上訴人施工期間應享有合理之耗損量，故於工程契約內允許被上訴人就3500psi 之混凝土得享有設計用量加20% 、以及就 3000psi.2000psi 之混凝土得享有設計用量加3% 之無償使用數量，此兩項之混凝土數量(即最大供應量)由上訴人負擔，被上訴人無須負擔此部分材料之費用，亦即所謂混凝土澆置包工不包料。上訴人就該三類混凝土之最大供應量，其數額各如<上證一>附表(3)所示。
㈢兩造另於工程契約內，有左列關於混凝土使用量應由被上訴人負擔之特別約定：
⑴因被上訴人之原因而廢棄之混凝土(不列入契約規定之耗損部分)及被上訴人領用
混凝土總數量超過契約最高供應量部分，應由被上訴人負責，按附件「台灣電台中施工處通霄工區混凝土及水泥砂漿供應要點」規定賠償，在被上訴人之工程款內扣抵等情，業載明工程契約第五十五頁 <第九章混凝土第四條混凝土廢棄及賠償辦法(三)>可稽(上證二)。
⑵其次，基礎施工前原已打設完成場鑄混凝土基樁，基樁開挖完成後應作基樁位置
檢測，如有不符圖說規定者，若經甲方 (按即上訴人) 評估需進行補樁、基礎增加鋼筋或局部加厚等時，乙方 (按即被上訴人) 應無償配合辦理等情，亦載明工程契約第四十七頁 <第六章場鑄混凝土基樁檢測與樁頭處理第一條> 可憑 (上證三) 。
⑶再者，基樁混凝土澆置時，如因鋼筋籠上浮上訴人可判定為廢樁，且因該原因判
定廢樁後，被上訴人應按上訴人指示之數量、位置無償補樁(含樁體檢測費用)等情，業載明工程契約第三十六頁 <第四章場鑄混凝土基樁施工細則第五混凝土澆置(十一)廢樁與補樁1.2.>可按(上證四)。
㈣查本件上訴人因工程契約應提供被上訴人施工之三類混凝土最大供應量，各詳如
<上證一>附表 (3)所示；而被上訴人已領用之三類混凝土數量，亦各詳如<上證一>附表 (1)所示；兩項扣減結果，被上訴人就3500psi .3000psi.2000psi 三類混凝土，各超用362.31m、223.26m、12.53m，此超用之部分依據前述四工程合約第五十五頁之約定，應由被上訴人負擔，且與被上訴人有無過失，是否可歸責均無關連。
㈤又查：
⑴兩造間之工程契約第五十五頁<第九章第四條(四)>業已規定『因乙方 (按即被上
訴人) 之原因而廢棄之混凝土 (不列入契約規定之損耗部分) 及乙方領用混凝土總數量超過契約最高供給量部分，應由乙方負責」，該規定關於被上訴人領用總數量超過契約最高供給量應由被上訴人負責一節，與被上訴人有無過失，是否可歸責無關，僅單純以領用數量扣減上訴人最高供給量之數據，為責任依歸，惟被上訴人竟強加「應被上訴人有過失始需負責」之條件，顯然曲解契約之原意。
⑵況「台灣電台中施工處通霄工區混凝土及水泥砂漿供應要點」為台電通霄工區發
包各類工程需使用混凝土及水泥砂漿時之一般規定，其與本工程契約之位階關係，為普通規定與特別規定之關係，該供應要點之規定於不違反本契約約定時，得發生補充契約約定之效力，惟如該要點與本契約之約定有所牴觸時，則應優先適用本契約之約定。查本件工程契約固將上開作業要點援為契約之附件，約定上訴人得依該要點賠償，並得於工程款內扣抵，惟關於超用混凝土之責任，既經兩造約定如契約第五十五頁所示，則被上訴人領用超用混凝土時，自應先依契約之規定負超用責任，其引用供應要點之規定，主張應有過失始負責任云云，應係推諉其責，不能信為實在。
⑶且本件工程屬於大地工程之施工方式，一但開始進行當日混凝土澆置作業，即需
連續作業不能間斷其施工，否則混凝土砂漿將隨時硬化，工程全面失敗，因此上訴人僅得於當日工程施作前，控制其可能之因素是否正確，如果適於被上訴人之施工，且經被上訴人一旦開工，上訴人已無法控制其施工之品質。在具體施作上，上訴人不可能控制被上訴人施工時一鋤一鏟，不可能先行磅秤其每次澆置之混凝土數量，更不可能判定其該次澆置之混凝土是否工程所需，有無過失？是否可歸責？有無浪費？被上訴人要求上訴人應舉證其何時、何次、何數量之混凝土澆置作業有過失，誠屬強人所難。
⑷因此，依照工程慣例，定做人僅得與承攬人於工程契約內約定，定做人在工程進
行中有供應混凝土之義務，承攬人於工程完工後就其已領用數量，與定做人依約應供應之最高數量相扣減，如領用數量超過定作人之最高供應量時，應賠償定作人之損失。本件工程契約之訂定即係依據此工程慣例而來，非上訴人獨特之設計，被上訴人亦非初次承攬工程，惟其曲解契約之約定，圖脫免責任，實令人遺憾。
㈥況本件工程因被上訴人施作之鋼筋籠上浮經判定廢樁，而需由被上訴人負擔3500
psi混凝土之用量為128.50m，且依據工程合約第三十六頁之約定<第四章>，此部分需由被上訴人無償負擔；又超用3000psi 混凝土部分，亦係因被上訴人施作之基樁樁頭經檢測高程不足，需局部加強其厚度，依據工程契約第四十七頁 <第六章第一條> 規定，亦應由被上訴人無償配合辦理，均與被上訴人有無可過失無關等情，業據證人朱錫彰到庭證述屬實，被上訴人抗辯該部分耗損需由上訴人舉證證明被上訴人有過失始需負責云云，顯然悖於工程契約之約定，非可採信。惟此部分鋼筋籠上浮及基礎局部加厚應由被上訴人負擔之混凝土數量，因已包含於其超用之數量內，不另計算其責任，併此說明。
㈦綜上所述，依據被上訴人應負責之上開三類混凝土超用量，乘以其扣款單價，詳
如<上證一>附表 (8)，被上訴人應負擔3500psi.3000psi.2000psi之混凝土費用各為$775,343.$413,254. $21,627.三類合計共$1,210,224.上訴人依據工程合約第五十五頁<第九章第四條(三)> 之規定，於工程款內扣抵，於法有據，被上訴人起訴請求此部分之工程款，應非實在，原審未察遽為被上訴人有利之判決，容有誤會。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：混凝土超用扣款數量統計及扣款數金額計算表一份、工程契約部分條文一份、混凝土送料單影本十八份、測量檢驗表影本八份為證。並聲請證人朱錦璋作證。
理 由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、三、七款定有明文。本件上訴人即被上訴人國裕建設工程股份有限公司（下稱上訴人國裕公司）原起訴請求四百五十七萬零二百二十四元，嗣減縮為四百五十六萬零二百二十四元，參諸前揭規定，自屬無礙，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人國裕公司起訴主張：被上訴人即上訴人臺灣電力股份有限公司臺中施工處（下稱上訴人台電公司）於八十六年十月十四日與上訴人國裕公司就系爭工程，總價三千三百八十六萬元，簽立承攬契約，然於同年十月七日決標當日，上訴人台電公司口頭告知上訴人國裕公司應即時開工並應於十日內（即自八十六年十月二十四日起算至實際進場為遲延期間）將四部鑽掘機進場，此因雙方承攬契約尚未成立生效，故該口頭告知及其後同年同月八日之開工通知單，均不生拘束雙方之效力。縱認該開工通知單是一有效之催告通知，但上開催告，亦應符合誠信原則而預留足夠之相當期限予上訴人國裕公司準備開工事宜，而同年十月十日至同年月十二日適逢連續假日，上訴人台電公司強求上訴人國裕公司在此一不合理期限下開工，實不合理，而無法拘束上訴人國裕公司。況且系爭工程，已如期完工，是上訴人台電公司並無任何損害，實不應有何扣款理由，爰依據民法第二百五十二條請求法院將違約金酌減至零；至於超用混凝土部分，雖自認確有超用之事實，上訴人台電公司所計算之超用數量與金額亦不爭執，惟該混凝土之使用過程均在上訴人台電公司之指揮監督下進行，是雖有超用，亦已經上訴人台電公司當場認可，而不得要求上訴人國裕公司就超用部分負責，故依據系爭承攬契約請求上訴人台電公司給付餘款等語。上訴人台電公司則以：本件承攬契約於決標當日即已成立生效，是上訴人台電公司於當日口頭通知上訴人國裕公司應於八十六年十月十三日通知上訴人國裕公司於十日內將四部鑽掘機進場，當具有拘束力，是上訴人國裕公司提供之鑽掘機四部共遲延六十七天，並依據投標須知附註四十六，每日應罰五萬元，合計三百三十五萬元，且此屬於懲罰性違約金，故縱使上訴人國裕公司提前完工，上訴人台電公司亦得請求上訴人國裕公司賠償，至於超用混凝土部分，依據混凝土供應要點第二條可知，針對超出契約最高供給量之混凝土，上訴人國裕公司需於可歸責於己之廢棄及不論是否可歸責於己之超用情形，均應負擔罰款之責等語資為抗辯。
二、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文；約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及債權人所可享受之利益、當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行時，債權人可得享之一切利益為衡量核減之標準（最高法院七十九年台上字第一九一五號、五十一年台上字第十九號判例及八十八年度台上字第二七七號判決參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。是本件兩造之爭點，主要集中於以下四點：
㈠投標當日由上訴人國裕公司以最低價承包，是否同時成立承攬契約或僅為承攬契約之預約？㈡八十六年十月八日之開工通知書是否拘束上訴人國裕公司？（若拘束上訴人國裕公司，則究係因有雙方意思表示之合致或因該相當期限並不違反誠信原則？）㈢若兩造就單純鑽掘機遲延進場之罰款約定有效，則其性質究為懲罰性違約金或預定損害賠償額？㈣超用混凝土時，是否限於該超用需可歸責於上訴人國裕公司，始有罰款約定之適用？（亦即在定作人之指示下為澆置混凝土之過程是否由上訴人國裕公司抑或上訴人台電公司負起監督指揮之責？以及若係由上訴人台電公司指揮，則該超用之瑕疵事實，是否為承攬人上訴人國裕公司所明知，而不告知定作人上訴人台電公司所致？）
三、遲延開鑽掘機進場之違約金酌減請求權部分：本件兩造針對八十六年十月七日決標、同年月八日上訴人台電公司為開工通知上訴人國裕公司應於同年月十三日開工並於十日內將鑽掘機四部進場、同年月十四日正式簽訂承攬契約等上開事實，均不爭執，自應認為真實。惟查：
㈠上訴人台電公司抗辯雙方承攬契約於八十六年十月七日決標當日已成立生效，因
契約並不以書面之具備為成立要件等語，上訴人國裕公司則以當日決標時兩造僅成立承攬契約之預約，因上訴人台電公司為國營公司，其工程採購尚須審計機關稽核，因而雙方於決標當日承攬契約應認尚未成立，故上訴人台電公司自不能以開工通知書片面通知之方式拘束上訴人國裕公司等語。查上訴人台電公司為國營公司乃眾所周知之事實，是上訴人國裕公司就該事實無須負舉證之責，又於決標時，雙方對承攬之竣工期限以及結算付款辦法等必要之點均為空白，此參照上訴人國裕公司所提之台灣電力股份有限公司工程投標須知暨附註頁附註四至八、十一至十三、二十至二十二等多處均為空白可資佐憑，是雙方於決標時尚有諸多事項尚未決議。按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立；又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第一百五十三條、第四百九十條定有明文，可知當事人所締結之承攬契約雖非要式行為，惟對於承攬契約之必要之點，諸如承攬工作期間與契約一般條款如結算付款辦法等等，均未確定，且是否會經採購部門之稽核通過，亦尚在未定之數，是為免驟然成立本約肇至解約時回復原狀之困難，對於重大工程，自應將決標解為預約之成立生效而已，是上訴人台電公司所辯承攬契約於決標時已經成立生效云云，實不足採。
㈡至於前開鑽掘機四部遲延進場之違約金條款是否拘束上訴人國裕公司，上訴人國
裕公司主張因本約於八十六年十月十四日始正式簽訂，故於本約簽訂前，上訴人台電公司尚非定作人，是上開違約金條款自未生效，且縱該條款得拘束上訴人國裕公司，亦因違反誠信原則而使該未定相當期限之催告歸於無效云云，上訴人台電公司則辯以上訴人國裕公司於八十六年十月十三日之開工通知單回應上訴人台電公司於同年十月八日之開工通知之催告，自表示上訴人國裕公司同意四部鑽掘機進場之義務之履行，故上訴人國裕公司既已願受拘束，自應於違反時負起違約金之賠償責任等語。按依據投標須知附註頁附註四十六第七項之明文：「本工程為配合通霄複循環第六號機緊急供電需要工期非常緊迫不得延誤，第一期工程開工十日內需將四部（含）以上性能優良之鑽掘機運入工地，並開始基樁之鑽掘工作，若乙方每缺少一部鑽掘機則每日罰款新台幣伍萬元整，直至鑽掘機備齊並開始基樁鑽掘工作為止」，兩造既均對該須知暨附註之真正不爭執，則上開違約金條款自具有拘束力，而不因上開投標須知暨附註與上訴人台電公司之開工通知均係在本約訂立之前而受影響，亦即上開違約金條款之拘束力，核與合約書何時生效無關。次按行使債權，履行債務，應依誠實及信用方法，本件上開違約金條款之約定，開宗明義即出現在投標須知附註中，並非債權人於開始時故意隱瞞，是上訴人國裕公司應於投標時及預約一開始時對工程進度之緊迫性即有預見，且上訴人台電公司復於決標當日口頭提醒及於次日再以開工通知單訂十日催告其履行，是上訴人台電公司之行為並無違反誠實信用原則，則上訴人國裕公司主張該違約金條款因違反誠信原則而無效，顯不足採。
㈢上訴人國裕公司另主張：違約金條款縱然有效，亦得因系爭工程已如期完工，上
訴人台電公司並未生損害，而得請求法院將違約金酌減至零，上訴人台電公司則辯稱：上開違約金條款，其性質屬懲罰性違約金，是不論上訴人台電公司是否生有損害，均得請求等語，按民法第二百五十條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務人履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。本件系爭違約金條款約定，其目的顯然在強制上訴人國裕公司履行，屬懲罰性違約金，是遲延進場之天數既為上訴人國裕公司所不爭執，且有上訴人台電公司所提之其上蓋有上訴人國裕公司公司印章之鑽掘機進場時程表附卷可憑，自應認上訴人國裕公司此部分主張無理由，是上訴人台電公司之抗辯顯為可採。㈣又上訴人國裕公司另主張該違約金不論係懲罰性違約金或賠償金額之預定，均得
依民法第二百五十二條之規定，於金額不合理時，請求法院予以酌減，且本件因工程如期完工，是上訴人台電公司並無損害，故應酌減至零；上訴人台電公司則以關於鑽掘機遲延進場處罰違約金部分，原審認定上訴人台電公司處罰被上訴人國裕公司懲罰性違約金未違反誠信原則，洵屬正確；惟原審復依民法第二百五十二條規定，將上訴人台電公司主張之懲罰性違約金數額三百三十五萬元，酌減為工程決算總價三千三百八十六萬元之百分之一，即三十三萬八千六百元，則非妥適。蓋依據內政部八十六年二月二十五日台 (86)內營字第八六七二三三九號函頒「工程契約範本」第二十三條第一項但書規定，最高額之逾期罰款金額不得超過結算總價十分之一。本件上訴人台電公司處罰被上訴人國裕公司違約金之數額，顯然未超過工程決算總價之十分之一，應屬公允，且原審驟減為決算總額之百分之一，卻未見其酌減之理由，其判決應有可議之處等語，經查：懲罰性違約金之性質已如前述，並非以債權人受有損害為必要，且當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，其是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準；約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院四十九年度台上字第八零七號、五十一年度台上字第十九號、七十九年度台上字第一九一五號判例參照），故違約金之酌減，並非僅以約定違約一日若干做為衡量之標準，仍應考量一切客觀情勢及債務人如期履行時，債權人可得享之一切利益而為衡量。本件上訴人台電公司請求之違約金額雖未逾內政部八十六年二月二十五日台（86）內營字第八六七二三三九號函頒「工程契約範本」第二十三條第一款但書規定：「但其最高額的逾期罰款金額，不超過結算總價十分之一為限」，然此適用應係以承攬人雖最後盡力克服困難完工但未能如期完工為前提，今系爭工程既已如期完工，則審酌上訴人台電公司因該工程如期完工所受利益為三千三百八十六萬元對比目前上訴人國裕公司違約共計六十七天之款項為三百三十五萬元觀之，其比例為十分之一，於工程已如期完工之前提下，參酌上開判例說明，實顯屬過高，原審酌減為完工總價之百分之一作為單純遲延之懲罰性違約金之數額即三十三萬八千六百元，其認定並無違誤，是兩造就原審所認定之違約金提起上訴表示不服，均無理由。
四、超用混凝土之罰款請求：㈠兩造針對領用混凝土之種類及數量之事實及超用量乘以單價，金額合計共一百二十一萬零二百二十四元一節並不爭執。
㈡關於超用混凝土時，是否限於該超用需可歸責於上訴人國裕公司，始有罰款約定
之適用一節，據上訴人國裕公司主張稱：本件混凝土從製造、供應至澆置皆由上訴人台電公司負責，上訴人國裕公司領用超出契約最高供給量之混凝土並非可歸責於己之廢棄、損耗或超用等原因，上訴人國裕公司自毋庸賠償該部分混凝土之成本費用，其理由為：⑴上訴人國裕公司僅於可歸責於己之廢棄、損耗或超用等原因時，始就領用超出契約最高供給量之混凝土負責賠償，按「混凝土廢棄之原因，若屬乙方因素其損失不列入３％損耗內，應由乙方負責賠償」、「乙方未經甲方同意而任意加水於拌合車或混凝土輸送泵（DUMP CRETE）中，其混凝土應予廢棄，或乙方施工不良已澆置之混凝土須鑿除者，其損失亦不列入３％損耗內，應由乙方負責賠償」、「因乙方之原因而廢棄之混凝土（不列入契約規定之損耗部分）及乙方領用混凝土總數量超過契約最高供給量部分，應由乙方負責」、「乙方領用混凝土及水泥砂漿總數量，超出契約最高供給量部分，如屬於乙方之原因廢棄、損耗或超用者，概由乙方負責賠償成本費。」，施工說明書第九章第四條及系爭承攬契約之「台電台中施工處通霄工區混凝土及水泥砂漿供應要點」第二條分別定有明文。是上訴人國裕公司僅於可歸責於己之廢棄、損耗或超用等原因時，始就領用超出契約最高供給量之混凝土負責賠償，洵無疑義。⑵上訴人台電公司另辯稱依據施工說明書第九章第四條第三項「因乙方之原因而廢棄之混凝土（不列入契約規定之損耗部分）及乙方領用混凝土總數量超過契約最高供給量部分，應由乙方負責」規定，上訴人國裕公司應負賠償情形有二，一為屬於上訴人國裕公司之原因廢棄、損耗，一為超用，後者不論是否有歸責之原因，只須有超用之事實，上訴人國裕公司皆須負賠償責任云云，然查：施工說明書第九章第四條第三項係規定：「因乙方之原因而廢棄之混凝土（不列入契約規定之損耗部分）及乙方領用混凝土總數量超過契約最高供給量部分，應由乙方負責按附件『台電台中施工處通霄工區混凝土及水泥砂漿供應要點』規定賠償」，而參照『台電台中施工處通霄工區混凝土及水泥砂漿供應要點』第二條「乙方領用混凝土及水泥砂漿總數量，超出契約最高供給量部分，如屬於乙方之原因廢棄、損耗或超用者，概由乙方負責賠償成本費。」規定，足見就超出契約最高供給量之混凝土及水泥砂漿數量，上訴人國裕公司僅就因其原因廢棄、損耗或超用之部分負責。上訴人台電公司前開辯稱，無非係曲解契約文字，顯無足採。⑶至上訴人台電公司辯稱上開供應要點與本工程契約為普通規定與特別規定之關係，如該要點與本契約之約定有所牴觸時，則應優先適用本契約之約定云云。惟查本件工程契約施工說明書第九章第四條第三項既已規定關於「廢棄」及「超用」混凝土，「按附件『台電台中施工處通霄工區混凝土及水泥砂漿供應要點』規定賠償」等語，則有關混凝土之超用悉依「供應要點」之規定定其權責，要無疑義，是「供應要點」與本工程契約不僅並無普通規定與特別規定之關係、兩者不相牴觸，抑且必須概依「供應要點」之規定辨明廢棄及超用混凝土之權責，不得再藉詞區分「廢棄」與「超用」之規定有所不同，無乃甚明。⑷上訴人台電公司自承本件工程為「包工不包料」云云，則除非本件工程之「材料」有可歸責於承包商之處，否則其材料悉由業主負責，故本件混凝土之廢棄或超用乙節，須可歸責於上訴人國裕公司承包商，上訴人國裕公司始負其責等語。惟查：
⑴兩造間之工程契約第五十五頁第九章第四條 (四)業已規定『因乙方 (按即被上
訴人)之原因而廢棄之混凝土 (不列入契約規定之損耗部分)及乙方領用混凝土總數量超過契約最高供給量部分，應由乙方負責」，該規定關於被上訴人領用總數量超過契約最高供給量應由被上訴人負責一節，與被上訴人有無過失，是否可歸責無關，僅單純以領用數量扣減上訴人最高供給量之數據，為責任依歸，至於「台電台中施工處通霄工區混凝土及水泥砂漿供應要點」第二條規定：「乙方領用混凝土及水泥砂漿總數量，超出契約最高供給量部分，如屬於乙方之原因廢棄、損耗或超用者，概由乙方負責賠償成本費。」上訴人台電公司辯以「台灣電台中施工處通霄工區混凝土及水泥砂漿供應要點」為台電通霄工區發包各類工程需使用混凝土及水泥砂漿時之一般規定，其與本工程契約之位階關係，為普通規定與特別規定之關係，該供應要點之規定於不違反本契約約定時，得發生補充契約約定之效力，惟如該要點與本契約之約定有所牴觸時，則應優先適用本契約之約定，而查本件工程契約固將上開作業要點援為契約之附件，約定上訴人台電公司得依該要點賠償，並得於工程款內扣抵，惟關於超用混凝土之責任，既經兩造約定如契約第五十五頁所示，則上訴人國裕公司領用超用混凝土時，自應先依契約之規定負超用責任，其引用供應要點之規定，主張應有過失始負責任，應係推諉之詞等語，經查：兩造間之工程契約第五十五頁第九章第四條 (四)業已規定『因乙方 (按即被上訴人)之原因而廢棄之混凝土 (不列入契約規定之損耗部分)及乙方領用混凝土總數量超過契約最高供給量部分，應由乙方負責按附件台灣電台中施工處通霄工區混凝土及水泥砂漿供應要點」規定賠償，在上訴人國裕公司之工程款內扣抵」（見原審卷第七七頁），而觀之台灣電台中施工處通霄工區混凝土及水泥砂漿供應要點二：乙方領用混凝土及水泥砂漿總數量，超出契約最高供給量部分，如屬於乙方之原因廢棄、損耗或超用者，概由乙方負責賠償成本費，其賠償標準按甲方（即上訴人台電公司）「通宵複循環第六號機混凝土製造供應」承攬契約內相關水泥砂漿或混凝土之「每立方公尺單價另加35 有關費用」尾數取整為元計扣，由乙方（即上訴人國裕公司）應得之工程款中扣繳（見原審卷第八二頁），經細研兩造間之工程契約第五十五頁第九章第四條 (四)既規定「因乙方之原因而廢棄之混凝土（不列入契約規定之損耗部分）及乙方領用混凝土總數量超過契約最高供給量部分，應由乙方負責」，已明顯約定領用混凝土總數量超過契約最高供給量時，應由上訴人國裕公司負責，而又規定「... 應由乙方負責按附件台灣電台中施工處通霄工區混凝土及水泥砂漿供應要點」規定賠償，在上訴人國裕公司之工程款內扣抵」，參酌台灣電台中施工處通霄工區混凝土及水泥砂漿供應要點二規定「... 其賠償標準按甲方「通宵複循環第六號機混凝土製造供應」承攬契約內相關水泥砂漿或混凝土之「每立方公尺單價另加35 有關費用」尾數取整為元計扣，由乙方應得之工程款中扣繳，其重點在於賠償標準及賠償方法之有關規定，以補兩造間之工程承攬契約規定之不足，不得以台灣電台中施工處通霄工區混凝土及水泥砂漿供應要點二規定：乙方領用混凝土及水泥砂漿總數量，超出契約最高供給量部分，如屬於乙方之原因廢棄、損耗或超用者，概由乙方負責賠償成本費，而認定上訴人國裕公司於屬於其原因廢棄、損耗或超用始負責賠償。至於「台灣電台中施工處通霄工區混凝土及水泥砂漿供應要點」為台電通霄工區發包各類工程需使用混凝土及水泥砂漿時之一般規定，該供應要點之規定於不違反本契約約定時，得發生補充契約約定之效力，惟如該要點與本契約之約定有所牴觸時，則應優先適用本契約之約定，從而上訴人國裕公司所主張依上開約定其所領用超出契約最高供給量之混凝土非可歸責於己之廢棄、損耗或超用等原因時，上訴人國裕公司自毋庸賠償該部分混凝土之成本費用云云，應不足採信。
⑵本件工程之基礎施工前原已打設完成場鑄混凝土基樁，基樁開挖完成後應作基樁
位置檢測，如有不符圖說規定者，若經甲方 (即上訴人台電公司)評估需進行補樁、基礎增加鋼筋或局部加厚等時，乙方 (即上訴人國裕公司)應無償配合辦理等情，台灣電力股份有限公司工程承攬契約第四十七頁第六章場鑄混凝土基樁檢測與樁頭處理第一條載有明文；又基樁混凝土澆置時，如因鋼筋籠上浮上訴人台電公司可判定為廢樁，且因該原因判定廢樁後，上訴人國裕公司應按上訴人台電公司指示之數量、位置無償補樁 (含樁體檢測費用)等情，業載明台灣電力股份有限公司工程承攬契約第三十六頁第四章場鑄混凝土基樁施工細則第五混凝土澆置 (十一)廢樁與補樁1.2.可按，雖本件混凝土之供給概由上訴人台電公司負責負責，且於澆置時亦在上訴人台電公司之指揮監督下實施，上訴人國裕公司因而主張混凝土之使用數量既由上訴人台電公司於澆置當場認可，且因其認可下所使用之混凝土數量確可達本件施工標準，則上訴人國裕公司自不負超用混凝土之賠償云云，惟依前開契約約定：①本件工程之基礎施工前原已打設完成場鑄混凝土基樁，基樁開挖完成後應作基樁位置檢測，如有不符圖說規定者，若經甲方 (即上訴人台電公司)評估需進行補樁、基礎增加鋼筋或局部加厚等時，乙方 (即上訴人國裕公司) 應無償配合辦理；②基樁混凝土澆置時，如因鋼筋籠上浮上訴人台電公司可判定為廢樁，且因該原因判定廢樁後，上訴人國裕公司應按上訴人台電公司指示之數量、位置無償補樁 (含樁體檢測費用)，以上情形，雖在上訴人台電公司之指揮監督下施工亦可能發生因施工不當所致之混凝土之使用數量超量情形。
⑶次查：本件工程屬於大地工程之施工方式，一但開始進行當日混凝土澆置作業，
即需連續作業不能間斷其施工，否則混凝土砂漿將隨時硬化，工程全面失敗，因此上訴人台電公司僅得於當日工程施作前，控制其可能之因素是否正確，如果適於上訴人國裕公司之施工，且經上訴人國裕公司一旦開工，上訴人台電公司已無法控制其施工之品質。在具體施作上，上訴人台電公司不可能控制上訴人國裕公司施工時一鋤一鏟，不可能先行磅秤其每次澆置之混凝土數量，更不可能判定其該次澆置之混凝土是否工程所需，有無過失？是否可歸責？有無浪費？因此，依照工程慣例，定作人僅得與承攬人於工程契約內約定，定作人在工程進行中有供應混凝土之義務，承攬人於工程完工後就其已領用數量，與定作人依約應供應之最高數量相扣減，如領用數量超過定作人之最高供應量時，應賠償定作人之損失。本件工程契約之訂定上訴人台電公司為免就混凝土超量使用責任歸屬不易認定，而於兩造間之工程契約第五十五頁第九章第四條 (四)既規定「因乙方之原因而廢棄之混凝土（不列入契約規定之損耗部分）及乙方領用混凝土總數量超過契約最高供給量部分，應由乙方負責」，亦與施工現狀所可能發生超量使用混凝土之情形，為免責任歸屬之不易認定，所為之約定，亦符核工程慣例。
⑷證人即吉興工程顧問有限公司派在上訴人台電公司服務，領吉興公司薪資受上訴人台電公司監督之朱錦璋結證稱：3500 psi混凝土超用工程原因為，施工程序：
套管下壓，取土，重複下壓取土至預定進度，在吊放鋼筋籠，再澆置。一、鋼筋籠會因焊接不良及拔套管時卡到鋼筋籠，鋼筋籠上浮，就廢樁，損耗混凝土。二、套管下壓取土時，超過套管而超挖，澆置混凝土時會超過。三、3000psi混凝土部分超用原因：基礎未銜接，就要增加；技術方面是上訴人國裕公司，但檢驗合格後施工仍有可能施工不良造成損耗廢棄；水泥量每樁順利時要二小時，若施工不良，現場之水泥，若現場有其他地方需要，則先挪用，若沒有就要廢棄等語（見本院卷第一O六、一O七頁），由此可見本件工程因上訴人國裕公司施作之鋼筋籠上浮經判定廢樁，而需由上訴人國裕公司負擔3500psi 混凝土之用量為128.50m，且依據工程合約第三十六頁之約定第四，此部分需由上訴人國裕公司無償負擔；又超用3000psi混凝土部分，亦係因上訴人國裕公司施作之基樁樁頭經檢測高程不足，需局部加強其厚度，依據工程契約第四十七頁第六章第一條規定，亦應由上訴人國裕公司無償配合辦理，均與上訴人國裕公司有無可過失無關，上訴人國裕公司抗辯該部分耗損需由上訴人台電公司舉證證明上訴人國裕公司有過失始需負責云云，顯然悖於工程契約之約定，非足採信。
⑸基上說明，關於超用混凝土時，並不限於該超用需可歸責於上訴人國裕公司，始
有罰款約定，亦即因上訴人國裕公司之原因而廢棄之混凝土及上訴人國裕公司領用混凝土總數量超過契約最高供給量部分，應由上訴人國裕公司負責一節，堪以認定。從而上訴人台電公司毋庸為上訴人國裕公司於何時、何次、何數量之混凝土澆置作業有過失，負舉證責任，本件兩造針對領用混凝土之種類及數量之事實及超用量乘以單價，金額合計共一百二十一萬零二百二十四元一節並不爭執，此款項自應自工程款中扣除，上訴人台電公司此部分之上訴為有理由。
五、綜上所述，扣除上開違約金三十三萬八千六百元及罰款一百二十一萬零二百二十四元後，上訴人國裕公司基於承攬契約關係，請求上訴人台電公司給付工程餘款為三百零一萬一千四百元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年一月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息為有理由，超過此部分，則為無理由，原審未查遽以認定上訴人台電公司應給付上訴人國裕公司四百二十四萬一千六百二十四元，其超過上開金額部分，應有違誤，上訴人台電公司此部分之上訴為有理由，應廢棄原審此部分之判決改判，並駁回上訴人國裕公司上開超過部分之請求及假執行之聲請；又原審就違約金三十三萬八千六百元之認定，於法有據，上訴人台電公司以違約金過低提起上訴，為無理由，上訴人國裕公司就違約金部分提起上訴，依上開說明，亦屬無理由，均應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條第、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 五 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 蔡秉宸~B3 法 官 黃永泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 吳宗玲中 華 民 國 八十九 年 十二 月 六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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