臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第六八五號
上 訴 人即被上訴人 庚○○
壬○○癸○○訴訟代理人 己○○即 上訴人 戊○○
甲 ○辛○○乙○○丁○○丙○○右當事人間請求確認祭祀公業管理權存在等事件，兩造對於中華民國八十八年九月一日臺灣彰化地方法院八十八年度訴字第一○○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於確認庚○○就祭祀公業賴媽力之共同管理權存在部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人庚○○、壬○○、癸○○、己○○在第一審之訴駁回。
上訴人庚○○、壬○○、癸○○、己○○之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用均由上訴人庚○○、壬○○、癸○○、己○○負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人庚○○、壬○○、癸○○、己○○方面（下簡稱庚○○等四人）：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決主文第二項關於上訴人敗訴部分（確認規約不存在）廢棄。（二）確認被上訴人於民國八十七年七月五日所制訂及於同年十一月十五日修改之「公業賴媽力管理暨組織規約」均不存在。（三）駁回對造上訴人之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）祭祀公業賴媽力至民國八十七年七月五日始由派下員大會選任上訴人庚○○與被上訴人丁○○為共同管理人，並商議制訂「公業賴媽力管理暨組織規約」，惟該草案因第十點尚有爭議，未獲一致通過，即決議留待下次大會討論之，有該會議紀錄可稽。被上訴人丁○○以管理人名義私自以前開未獲全體派下員同意之規約草案，虛以所謂「公業賴媽力管理暨組織規約」於八十七年八月二十四日、二十五日、二十六日經刊登新聞公告，無人異議為由，申報大村鄉公所，准予備查。八十七年十一月十五日未依法通知上訴人，僅由被上訴人（即被告）等數人私自聚會，虛以經全體派下員大會之決議，將前開之組織規約予以修改後，再向大村鄉公所申報准予備查。前開組織規約既未經全體派下員之同意制訂或修改，則該組織規約應不存在。惟既已經大村鄉公所准予備查，則其存否即生爭議。因該管理暨組織規約倘若存在，上訴人（即原告）之派下員權益即有受侵害之虞，即屬法律關係，而有受確認判決之法律上利益，得提起確認之訴。
（二）八十七年十一月十五日派下員大會之召開，既未經合法召集，則不論被上訴人就該次會議決議為如何確認或追認，均不生罷免之效力。被上訴人所主張嗣於八十七年十一月十五日召開之會員大會決議，同意丁○○之請辭並罷免庚○○，改推戊○○、甲○為管理人。惟該次大會未經合法召集，其決議即非屬會員大會之決議，不生罷免之效力，當無生推選之效果。且被上訴人既主張丁○○已請辭，則應經合法程序予以補選，惟迄今仍未依法補選；縱認庚○○有管理權存在，基於公業管理人係二人，且應共同行使權利之原則，上訴人庚○○於本件訴訟判決尚未確定前，尚無接受其請求召開會員大會之權能。被上訴人對於庚○○之共同管理權存在提出爭議，另一方面卻請求庚○○召開會員大會，二者之間豈非矛盾？被上訴人等竟未待庚○○管理權有無之判決確定，逕行請求其召開派下員大會，而以庚○○不召開為由，私自以「經派下員全體十分之一以上連署」，報請民政機關許可，於八十八年十月二十四日召開派下員大會，依誠信原則，其召開之程序不合法，從而其罷免庚○○而選任戊○○、賴信志二人為新任管理人之決議無效。
（三）庚○○之管理權存否因仍上訴中，故尚未確定，兩造即應受訴訟繫屬之約束，待判決確定後，定庚○○之管理權以資行事始為正當。被上訴人一方面於訴訟中爭執庚○○之管理權，一方面卻於訴訟外承認庚○○之管理人資格而提出罷免案，即有違誠信原則。八十八年十月間被上訴人戊○○提出罷免上訴人庚○○，其罷免案之提出違反誠信原則，且庚○○無任何違法失職之事實，渠等顯係濫用罷免權，亦即違反權利之行使不得損害他人之規定，則其罷免案之提出依法未合，應屬無效。
（四）被上訴人函請上訴人庚○○限期召開派下員大會之存證信函及向大村鄉公所申請於八十八年十月二十四日召開派下員大會，其程序依法未合，不生效力。戊○○等於八十八年十月二日之存證信函通知上訴人於函到一星期內召開派下員大會，議決罷免案等，因系爭事件仍爭訟中，該罷免案之提出顯依法無據，又因該管理權存否仍有爭議，其請求上訴人召開大會依法無據，不生請求之效力，即庚○○不受該函請求之拘束，從而被上訴人即不得藉以管理人不召開派下員大會為由，主張由一部派下員連署決議於八十八年十月二十四日開會，並向大村鄉公所申請准予備查，該申請書依法即有未合。
（五）大村鄉公所就被上訴人丁○○、賴志信以召集人名義定於八十八年十月二十四日召開派下員大會之申請，同意備查之處分，僅係依公文處理程式之形式上審查所作的行政處分，惟該處分違反法律審判及依法行政原則，不生實質上效力。即行政權不能優越司法權，被上訴人片面申請准予備查亦不符合正當程序。大村鄉公所對於被上訴人之申請予以形式審查，雖該當內政部祭祀公業土地清理要點第十三點之規定之程序，惟本件並不符合「管理人死亡或因故不召開派下員大會」之情況，實係因庚○○之管理權尚於訴訟繫屬中，無法行使，並非故意拒不召開，即非屬「因故不召開」，從而大村鄉公所同意備查之處分因誤認事實，致違反法律爭議應經司法審判之原則。
（六）綜上所述，因八十八年十月二十四日召開之派下員大會程序上不合法，則其罷免、重新選任管理人等決議，均屬無效。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提另案確認甲○、賴志信派下權不存在之訴起訴狀繕本、彰化縣大村鄉公所函影本、公業賴媽力派下全員系統表影本為證。
乙、被上訴人即上訴人戊○○、甲○、辛○○、乙○○、丁○○、丙○○方面（下簡稱被上訴人戊○○等六人）：
一、上訴之聲明：求為判決：
（一）原判決不利於被上訴人部分之判決均廢棄。
（二）右廢棄部分對造上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。答辯之聲明：對造上訴人之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）原審以決議內容第三項為「民國八十七年十一月十五日派下員大會決議免除前管理人丁○○、庚○○職務之事由，經本次大會過半數派下員決議確認．．．」而認不能追認無效之決議，使之生效，但查該段尚有以下數句「說明其等失職事由如下．．．」（證一，八十八年三月六日派下員大會會議記錄影本）可證明該決議乃「確認其等失職事由」，並非再確認決議內容。查該決議同項（第三項）第二款末表明「經派下員大會全體過半數派下決議免除其管理人職務。」可證明該次大會決議係另行以派下員決議免除對造管理人職務，並非單純確認前次之罷免而已。
（二）縱認前項陳述，仍難以證明已合法罷免對造管理人職務，惟被上訴人等在八十八年十月二日經派下員連署由戊○○代表請求上訴人召開派下員大會（證二，員林西門郵局存證信函第五四五號影本），但上訴人不召開（證三，庚○○員林郵局存證信函第一○七三號影本），而經派下員全體十分之一以上連署，並報經民政機關許可，於八十八年十月二十四日下午十四時整召開派下員大會（證四，彰化縣大村鄉公所八八彰大鄉民字第一一○七四號函影本），經合法通知上訴人（證五，員林三橋郵局三六二號存證信函影本及回執影本），經於八十八年十月二十四日派下員大會決議，罷免庚○○，而選任戊○○、賴志信二人為新任管理人，並函經大村鄉公所備查（證六，彰化縣大村鄉公所八八彰大鄉民字第一二二二二號函影本），由此已足以證明上訴人庚○○之管理人職務業經合法罷免，並依法產生新管理人上任，上訴人訴請確認其管理權存在，已無理由。又上訴人另案訴請確認被上訴人甲○、賴志信就祭祀公業賴媽力派下權不存在之訴業經本院判決上訴人敗訴確定。
（三）答辯之理由：依法祭祀公業管理及組織規約應非確認之訴之標的，其起訴實違民事訴訟法第二四七條規定，況該規約係依最高法院六十九年台上字第四六五號、八八三號判決經派下員多數同意修訂並送行政機關備查，為合法有效之規約，對造起訴確認實無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提八十八年三月六日派下員大會會議記錄影本、員林西門郵局存證信函第五四五號影本、彰化縣大村鄉公所八八彰大鄉民字第一一Ｏ七四號函稿等影本、台灣彰化地方法院八十八年度訴字第一一二九號、本院八十九年度上易字第一八二號民事判決影本、彰化縣大村鄉公所核發之申請書、推選書、委任授權書、公業賴媽力派下員大會八十八年度第參次會議記錄簿、員林三橋郵局第三六二號存證信函等影本為證。
理 由
一、本件上訴人即被上訴人起訴主張：兩造均係祭祀公業賴媽力之派下員，該公業原未訂定管理規約，且原管理人賴文已於昭和十八年（民國三十二年）十一月廿八日死亡，至民國八十七年七月五日，始由兩造即全體派下員召開派下員大會，選任上訴人庚○○及被上訴人丁○○為共同管理人，並商議製訂「公業賴媽力管理暨組織規約」，惟該規約尚未獲一致通過，被上訴人丁○○竟以管理人名義，私自向大村鄉公所申報備查。又於八十七年十一月十五日，未通知上訴人即私自聚會，罷免上訴人庚○○及免除被上訴人丁○○管理人之職務，並另推選戊○○、甲○為公業管理人，又將前開所謂規約予以修改，爰訴請確認上訴人庚○○與被上訴人丁○○就祭祀公業賴媽力之共同管理權存在及管理暨組織規約不存在。（上訴人對原判決就規約不存在之敗訴部分提起上訴，而未對丁○○就祭祀公業賴媽力之共同管理權存在敗訴部分聲明上訴，此部分即告確定）。
被上訴人即上訴人則以八十七年十一月十五日決議罷免之程序合法有效，縱上開罷免程序仍難以證明已合法罷免上訴人庚○○管理人職務，被上訴人嗣依內政部祭祀公業土地清理要點第十三條規定於八十八年十月二十四日再召開派下員大會決議罷免後，上訴人庚○○已非祭祀公業之管理人；又祭祀公業管理及組織規約非確認之訴之標的，且管理人業經改選，縱經確認判決確認其管理權存在，系爭公業派下仍必以過半數之同意罷免之，上訴人之不安狀態不能因確認判決除去，其此部分訴訟亦無即受確認判決之法律上利益存在等語，資為抗辯。
二、被上訴人即上訴人戊○○等六人上訴部分（廢棄改判部分）：
（一）上訴人主張系爭公業之派下員於八十七年五月三日會議已經全體無異議決定選任管理人二人，當場並全體一致推選上訴人庚○○及被上訴人丁○○為管理人等情，有系爭公業八十七年五月三日會議記錄附卷可稽，並為兩造所不爭執，故庚○○、丁○○為系爭公業派下合法產生之管理人，是以其後如新管理人之改選及就任，應以原管理人之職務遭罷免解除或自行辭任為前提，茲應審究者為上訴人庚○○是否經合法罷免？按祭祀公業管理人之選任及罷免之方式，即不須全體派下員之同意。而法律就此既無明文規定，故祭祀公業之規約如有規定者，即應依規約之規定，無規約者則依習慣為之，亦即應召集有議決權之派下全員，而依其全體派下員過半數之議決為之。本件系爭公業八十七年五月三日及同年十一月十五日訂立之規約內均載有管理人之選任及罷免之方式，而祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之財產，具有特定之目的，其財產為全體派下公同共有；祭祀公業之規約規範祭祀之進行、祭產之管理、處分及派下員之權利義務，攸關祭祀公業之宗旨之達成、存廢及公同共有財產之處分，自應經派下員全體同意始能訂立。本件兩造於八十七年五月三日召開之派下員大會決議：「公業賴媽力管理及組織規約第六條管理人人數修正為二人，以及第十條經修正後，全体派下同意由管理人庚○○、丁○○確定無誤後，向大村鄉公所申請備查。（其他規約條文經全體派下無異議一致通過。）」，依上開文字記載，原規約草案因尚有第十條須再經討論修正，並經二位管理人確定，故尚未成立。此由同年七月五日仍召開派下員大會討論規約為議題可明，然該次會議仍無結論，就規約第十點仍決議：「待下次大會再開會討論」，以上各情觀之卷附各該會議記錄即明。被上訴人雖抗辯：該第十條爭議僅在上訴人庚○○堅持應於該條文之後加註：「並經由派下員全體同意之」之文字，而與丁○○意見不符；與會派下員乃決議第十條條文「由庚○○與丁○○協調意思表示一致即可」，並授權向主管機關申請備查。惟此均為上開會議記錄所無，且為上訴人所否認，不予採信。被上訴人丁○○等又抗辯：七月五日會後，在代書黃錦隆等協調下丁○○讓步，同意加註上開文字，該規約已全部通過云云，查此一事實為上訴人所否認，且未載明於紀錄，已難輕信，況縱信其為真，該修正之規約仍需提交派下員大會表決通過始可成立。蓋規約之訂立乃一合同行為，合同行為之成立以各行為人之相同意思表示一致為必要。且規約為一整體，應一次為表決決議通過，不可僅取有爭議部分私下協調讓步而認未成立之規約已獲追認，本件八月十七日之規約不能認為已成立，因此其後據以修正之規約亦失所依據，均應認為未成立。本件規約既未成立，則有關管理人之罷免自應依習慣為之。
（二）查被上訴人主張八十七年十一月十五日派下員大會，係因半數以上派下員提議由另一管理人丁○○召開，且未通知上訴人，其餘六人出席，決議同意丁○○之請辭，並罷免庚○○，推選戊○○、甲○為管理人等情，業據代為處理相關事務之代書黃錦隆於原審到庭結證綦詳。是以該次會議未經有召集權人召集，並合法通知各派下員，其決議即非屬派下員大會之決議，不生罷免之效力。至於八十八年三月六日之派下員大會，固經合法通知上訴人，有證人黃錦隆提出之存證信函及回執在原審卷可稽。惟其會議紀錄記載：「民國八十七年十一月十五日派下員大會決議免除前管理人丁○○、庚○○職務之事由，經本次大會過半數派下員決議確認．．．」，惟按管理人之任免依習慣需召開會員代表大會，以全體會員過半數決議為之，又八十七年十一月十五日之決議無效已如前述，對於已無效之決議自無從事後再召集會議追認使之生效之根據，是被上訴人主張八十七年十一月十五日已合法罷免上訴人庚○○，尚無可採。
（三）按祭祀公業管理人死亡或因故不召開派下員大會時，經派下全體十分之一以上連署，並報經民政機關之許可，得召開派下員大會，內政部祭祀公業土地清理要點第十三條明定。且按祭祀公業管理人之選任及罷免之方式，因管理人之選任及罷免，並非對於祭產即公同共有物本身權利之行使，無民法第八百二十八條第二項之適用，即不須全體派下員之同意。而法律就此既無明文規定，故祭祀公業之規約如有規定者，即應依規約之規定，無規約者則依習慣為之，亦即應召集有議決權之派下全員，而依其全體派下員過半數之議決為之（參照台灣民事習慣調查報告第七三五頁最後一行以下）。本件被上訴人又主張縱認所述八十七年十一月十五日之決議，仍難以證明已合法罷免上訴人庚○○管理人職務，嗣於本院審理中被上訴人在八十八年十月二十四日依法定程序再召開派下員大會決議罷免上訴人庚○○，則上訴人庚○○已非祭祀公業之管理人等語。觀之被上訴人在八十八年十月二日經派下員連署，確由戊○○代表請求上訴人召開派下員大會，此有員林西門郵局存證信函第五四五號影本、回執附卷可稽（見本院卷一第五十二、五十三頁），復為上訴人所自承（見本院卷一第一百四十三頁背面第八行），但上訴人仍不召開，有庚○○函復上訴人之員林郵局存證信函第一○七三號影本附卷可按（見同卷宗第五十四頁），則被上訴人依前開內政部祭祀公業土地清理要點第十三條規定，由派下員全體十分之一以上連署（本系爭公業派下員共十人，詳後述），並報經民政機關許可，於八十八年十月二十四日下午十四時召開派下員大會，且經合法通知上訴人，有彰化縣大村鄉公所八八彰大鄉民字第一一○七四號函影本、員林三橋郵局三六二號存證信函影本及回執影本附卷可證，經於八十八年十月二十四日召開派下員大會，該次派下員大會出席之派下員依會議紀錄有被上訴人戊○○、丙○○、乙○○、辛○○、甲○、賴志信六人，依兩造原祭祀公業賴媽力派下員名冊之派下員共十人，不爭之派下員者共有八人，即被上訴人戊○○、丙○○、乙○○、辛○○四人及上訴人庚○○、壬○○、癸○○、己○○四人，有爭議之派下員資格者為被上訴人甲○、賴志信二人，惟該有爭議之甲○、賴志信派下員，嗣經本院判決確認其有祭祀公業派下員資格，此有被上訴人提出之公業賴媽力派下員大會八十八年度第三次會議記錄簿、台灣彰化地方法院八十八年度訴字第一一二九號及本院八十九年度上易字第一八二號民事判決影本附卷可按，復為上訴人所不爭，既依習慣被上訴人六人過半數決議罷免上訴人庚○○，即有過半數派下員出席，出席派下員過半數罷免庚○○，且選任戊○○、賴志信二人為新任管理人，並函經大村鄉公所備查，有彰化縣大村鄉公所八八彰大鄉民字第一二二二二號函影本可稽，足證被上訴人罷免上訴人庚○○之程序合法，而上訴人庚○○之管理人職務業經合法罷免，並依法產生新管理人。上訴人雖抗辯上訴人庚○○不召開派下員大會，並不符「管理人死亡或因故不召開派下員大會」之情況，實係因庚○○之管理權尚於訴訟繫屬中，無法行使，並非故意拒不召開，即非屬「因故不召開」云云，然被上訴人於八十八年十月二日通知召開時，本件訴爭尚未判決否認上訴人庚○○之管理權，則依八十七年七月五日派下員大會決議，上訴人庚○○自仍有祭祀公業管理人資格，其得知八十八年十月二十四日開會將被罷免管理人職務而拒不召開，自屬「因故不召開」，且被上訴人依法定程序請求召開，訴諸派下員大會全體之意思，共同討論決議，亦難謂其罷免案之提出有何違反誠信原則或權利之濫用，是上訴人之抗辯，不能採信。從而上訴人於原審訴請確認其管理權存在，為無理由。綜上所述，被上訴人業於八十八年十月二十四日召開派下員大會合法罷免上訴人庚○○職務，原審未及審酌，遽以上開理由而為被上訴人不利之判決，尚有未洽，上訴論旨，指摘原判決不當，求為廢棄，非無理由，爰廢棄改判如主文所示。
三、上訴人即被上訴人庚○○等四人上訴駁回部分：按確認法律關係存在或不存在之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係則不得為此訴訟之標的，且確認之訴除確認證書之真偽之訴外，應以法律關係為訴訟標的，此觀民事訴訟法第二百四十七條之規定自明，經查本件上訴人所提起之確認祭祀公業規約不存在之訴，俱屬就過去發生之事實關係為確認標的，且上開八十七年七月五日、同年十一月十五日決議製訂之規約，即使為法律關係發生或消滅之原因，仍非即法律關係之本身，是此項規約是否存在或不存在，不得為確認之訴之標的。再按確認之訴除確認證書真偽之訴外，應以法律關係為訴訟標的，契約為法律關係發生之原因，非即法律關係本身，本屬一種事實或法律問題，不得為確認之訴之標的，最高法院三十七年上字第七九二八號判例著有明文。所謂法律關係者，係指法律上所定為權利主體之人對於其他人或物之關係，在訴訟上言即係訴訟當事人因法律事實所生之具體權利義務關係。上訴人請求確認「管理暨組織規約」不存在，惟管理暨組織規約為合同行為，其性質與契約相似，均為法律關係發生之原因，非即法律關係本身，係屬一種事實，不得為確認之訴之標的。本件上訴人訴請確認系爭祭祀公業於民國八十七年七月五日所製訂之「公業賴媽力管理暨組織規約」及於八十七年十一月十五日修改之「公業賴媽力管理暨組織規約」均不存在，因規約存在與否係屬法律問題，亦非法律關係，揆諸前開規定，均不得為確認之訴之標的，從而上訴人請求確認祭祀公業規約不存在部分，為無理由，原審本此見解而為上訴人不利之論斷，並駁回其訴，經核尚無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
四、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴人庚○○等四人之上訴為無理由，被上訴人戊○○等六人之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 鄭金龍~B3 法 官 王重吉右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 顏子良中 華 民 國 九十一 年 四 月 四 日
Ｂ