臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第六八○號
被上 訴人即上 訴人 張良堅（即祭祀公業張蒼洲管理人）被上 訴人 宙○○
Ｂ○○Ｄ○○Ｖ○○Ｕ○○Ｔ○○辰○○宇○○亥○○子○○丙○○Ｇ○○Ｌ○○黃○○申○○民國七十四年右 一 人法定代理人 張賴月裡 住被上 訴人 Ｓ○○ 住
Ｑ○○ 住Ｒ○○ 住Ａ○○ 住Ｈ○○ 住台北縣三重市○○里○○路○段○○○巷○○弄二Ｐ○○ 住台北縣三重市○○里○○路○段○○○巷○○弄二Ｃ○○ 住玄○○ 住Ｍ○○ 住Ｎ○○ 住Ｙ○○ 住Ｘ○○ 住Ｆ○○ 住台北縣中和市○○里○○街○○○號Ｊ○○ 住Ｉ○○ 住壬○○ 住癸○○ 住地○○ 住丑○○ 住民國七十一年右 一 人法定代理人 張洪素貞 住被上 訴人 Ｋ○○ 住
未○○ 住卯○○ 住寅○○ 住巳○○ 住乙○○ 住Ｗ○○ 住
甲 ○ 住丁○○ 住戊○○ 住己○○ 住午○○ 住天○○ 住辛○○ 住庚○○ 住戌○○ 住右五十人共同訴訟代理人 黃勝雄律師被上 訴人 Ｅ○○ 住上 訴 人 酉○○ 住台北市○○區○○里○○○路○段○○○巷○○弄
Ｏ○○ 住共 同訴訟代 理 人 黃勝雄律師右當事人間請求確認派下員權存在事件，酉○○、Ｏ○○及張良堅（即祭祀公業張蒼洲管理人），分別對於中華民國八十八年八月十八日臺灣彰化地方法院第一審判決（八十七年度重訴字第二○○號），均提起上訴，本院判決如左：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造上訴人等各自負擔。
事 實
甲、上訴人Ｏ○○、酉○○部分：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人之訴部分廢棄。
㈡確認上訴人Ｏ○○、酉○○對祭祀公業張蒼洲派下權存在。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述證據：除與原判決記載者相同予以引用外，補稱：㈠上訴人酉○○係張陳氏錦招夫所生，並為張陳氏錦前夫張賜福（張良者之十六世
孫）之嗣子。而按招夫婚為台灣昔時之民事習慣，以承續母之前夫香火為目的，上訴人酉○○據此而為張賜福之嗣子，是張賜福之民事法地位，均應由其繼承。㈡上訴人Ｏ○○係張氏秀儼招夫所生，並為張氏秀儼前夫張有亮（張良者之十六世
孫）之嗣子。同前理由，張有亮之民事法地位，亦均應由其繼承。因而，上訴人Ｏ○○、酉○○既對母之前夫之家產均有繼承權，則亦取得祭祀公業張蒼洲派下權。
乙、被上訴人即上訴人張良堅（即祭祀公業張蒼洲管理人）方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決主文第一項部分廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣Ｏ○○、酉○○之上訴駁回。
二、陳述證據：除與原判決記載者相同予以引用外，補稱：㈠按螟蛉子（亦稱義子）者，在民法公佈實施前無繼承權（內政部民國六十三年四
月十九日台內民字第五八五一二三號函參照）。次按螟蛉子之繼承，不包括祭祀公業祭產之繼承權，蓋民間祭祀公業係宗祧繼承之遺制，依習慣，其派下員，應為享祀者之男系子孫，公業所有祭產，為公同共有性質，非子孫應繼財產，亦無應繼分，均非養子所得繼承（最高法院四年上字第九二九二號判例及司法院二十二年院字第八九五號釋例參照）。而根據被上訴人於原審提呈附卷之祭祀公業張孔彭派下系統表及戶籍謄本，被上訴人辰○○、宇○○、亥○○、Ｌ○○、黃○○、申○○、Ｓ○○、Ｑ○○、Ｒ○○、寅○○、巳○○、乙○○、Ｗ○○、戌○○等十四人，其父祖均為螟蛉子，並非「張良者」之後代子孫，因此渠等對系爭祭祀公業之祭產，自無繼承權。
㈡又祭祀公業派下員系統表之登記原則，係以具有派下權為要件，依法理祭祀公業
之派下權為身分權與財產權之揉合體。是以被上訴人縱能證明「張良者」之後代為子孫，亦僅能表示為員林張氏宗親身分，對系爭公業財產（或其父祖為其派下員），苟無法立據證明，無從認定被上訴人派下權存在。
㈢系爭公業設立人是否為第十一世祖張良者及張文藏（海業）二人所共同設立，迄至目前尚無原始資料可資佐證，純屬宗親間之傳說。
㈣被上訴人宙○○、Ｂ○○、Ｄ○○、Ｖ○○、Ｕ○○、Ｔ○○等六人之十五世祖
名字，依員林張永和公家譜第二十一頁「孔彭公派下子孫世系表」記載，為「張清曉」，其六人之父張湖，於公元一九六九年二月所編造之第十三世祖張孔彭系統表所列亦同。而日據時期戶籍謄本記載，渠等祖父張水用（十六世祖）之生父為「張葉」。「張清曉」與「張葉」是否為同一人，應由其舉證說明。辰○○、宇○○、亥○○三人亦相同情形。又該系統表均以本名記載，有偏名者均分別加註在旁，而張湖將自己祖父之偏名「張清曉」編列在系統表上，將本名「張葉」遺漏，有違常理，又與「員林張永和公家譜」記載不合，故被上訴人以「張清曉」為「張葉」偏名之說，實難採信。
㈤再據「員林張永和公家譜」第二十四頁記載，被上訴人戊○○之父為「張明優」
日據時期戶籍謄本及現戶戶籍謄本則載為「張明伏」，其身分為何，亦有待其舉證證明。
㈥提出祭祀公業張孔彭系統表影本一份、日據時期及現戶戶籍謄本四十一件、被上訴人宙○○等九人歷代祖先神主牌照片一張、員林張永和公家譜部分抽印影本。
丙、其餘被上訴人（Ｅ○○除外）部分：
一、聲明：求為判決駁回張良堅（即祭祀公業張蒼洲管理人）之上訴。
二、陳述證據：除與原判決記載者相同予以引用外，補稱：㈠依最高法院六十九年台上字第三七四號判決意旨：「‧‧‧螟蛉子與婚生子同，
被上訴人『螟蛉子』，自有派下權，‧‧‧」從而實務上認螟蛉子有派下權無疑。
㈡祭祀公業派下員權係屬身分權，故派下員資格之取得，凡屬該派下員之直系血親
卑親屬，即當然取得，且不需繼承而當然取得。本件訴訟標的，乃確認派下權存在，訴訟對象為派下身分權，非祭產之所有權，自無需就財產權之有無為舉證及審究。
㈢系爭公業為第十一世祖張良者及張文藏（海業）二人所共同設立，前經上訴人承
認在卷，其於八十七年八月十日向彰化縣員林鎮公所申報之「祭祀公業張蒼洲派下繼承系統表」，亦列張良者及張文藏（海業）二人為共同設立人無誤，此項事實並經臺灣彰化地方法院八十四年度訴字第五二號、第七七二號、第九三一號，八十六年度訴字第三八三號民事判決所認定，上開判決並經確定在案。
㈣被上訴人宙○○等六人之十五世祖本名為張葉，「張清曉」乃其偏名，此觀世系
表其他記載，神主牌有些附記乳名，及中華民國宗親譜係學會秘書長林恩顯教授之證明自明。
㈤被上訴人戊○○之父為「張明伏」，有戶籍謄本可證，「員林張永和公家譜」則載為「張明優」，係屬筆誤，或印刷編印時誤植所致。
㈥提出中華民國宗親譜係學會秘書長林恩顯教授證明書一紙、相片二張、日據時期戶籍謄本八張。
丁、被上訴人Ｅ○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。理 由
一、本件被上訴人Ｅ○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人張良堅之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人Ｏ○○、酉○○及被上訴人宙○○等主張：祭祀公業張蒼洲係由張氏第十一世祖張良者及張文藏（海業）二人所設立。伊等均係祭祀公業張蒼洲設立人張良者之子孫，即派下員張孔彭公之後代，均為祭祀公業張蒼洲之派下員。被上訴人即上訴人張良堅（即祭祀公業張蒼洲管理人，以下簡稱張良堅）否認伊等為派下員。又被上訴人己○○、午○○二人之父張井被張林氏緞收養為養子，因違反昭穆相當之台灣習慣，其收養無效，應回復其本生之輩份，即張丈之五男，伊二人依此系統亦係設立人張良者之第十八世孫，仍具有祭祀公業張蒼洲派下員權。上訴人酉○○係張陳氏錦招夫所生，並為張陳氏錦前夫張賜福（張良者之十六世孫）之嗣子。而按招夫婚為台灣昔時之民事習慣，以承續母之前夫香火為目的，伊據此而為張賜福之嗣子，是張賜福之民事法地位，均應由其繼承。上訴人Ｏ○○係張氏秀儼招夫所生，並為張氏秀儼前夫張有亮（張良者之十六世孫）之嗣子。同前理由，張有亮之民事法地位，亦均應由伊繼承。因而，上訴人Ｏ○○、酉○○既對母之前夫之家產均有繼承權，則亦取得祭祀公業張蒼洲派下權等情。爰求為確認伊等對祭祀公業張蒼洲有派下權存在之判決。
三、被上訴人即上訴人張良堅則以：員林張永和公家譜雖經台灣省文獻委員會發行，但僅係提供台灣省地方史蹟研究之參考資料，並無證明身分之效力。該家譜係屬私人製作，錯誤頗多，不具公信力。被上訴人己○○、午○○之父張井被張林氏緞收養，但違反昭穆相當之要件業經判決認定無效。被上訴人Ｏ○○並非派下張有亮之子，因其早於昭和十八年（民國三十二年）三月七日死亡，被上訴人Ｏ○○於民國三十八年十月廿六日出生，其父為曹芳熙，被上訴人Ｏ○○與張有亮並無親戚關係。被上訴人主張Ｏ○○之母張秀儼招夫立嗣，惟戶籍資料並無張秀儼招夫之記載，，Ｏ○○自無派下權。且張秀儼於張有亮亡故後分戶獨立生活，依台灣習慣，其在原來家中已無繼承權，Ｏ○○對系爭公業自無派下權。被上訴人酉○○即係招夫所生，其母張陳氏錦於其夫即派下員張賜福無嗣死亡後，招夫吳嘉再，生子酉○○，依內政部函示，妻再招贅所生子女縱使從派下員之姓，仍無派下權。被上訴人辰○○、宇○○、亥○○、Ｌ○○、黃○○、申○○、Ｓ○○、Ｑ○○、Ｒ○○、寅○○、巳○○、乙○○、Ｗ○○、戌○○等十四人，其父祖均為螟蛉子，並非「張良者」之後代子孫，因此渠等對系爭祭祀公業之祭產，自無繼承權。被上訴人宙○○、Ｂ○○、Ｄ○○、Ｖ○○、Ｕ○○、Ｔ○○等六人之十五世祖名字，依員林張永和公家譜第二十一頁「孔彭公派下子孫世系表」記載，為「張清曉」，其六人之父張湖，於公元一九六九年二月所編造之第十三世祖張孔彭系統表所列亦同。而日據時期戶籍謄本記載，渠等祖父張水用（十六世祖）之生父為「張葉」；再據「員林張永和公家譜」第二十四頁記載，被上訴人戊○○之父為「張明優」日據時期戶籍謄本及現戶戶籍謄本則載為「張明伏」。是爾等身分均有可疑等語，資為抗辯。
四、按祭祀公業係由享祀者之後裔，為紀念或祭拜享祀者所設立。祭祀公業係屬派下全體公同共有祭產之總稱。稱「派下」者，除規約另有訂定外，依台灣地區之習慣，原則上係指設立人及其男系之男子孫而言；而祭祀公業派下權係公業派下員對公業所享有之一切權利之總稱，派下權兼有身份權及財產權之性質。本件被上訴人即上訴人張良堅既否認上訴人Ｏ○○、酉○○及被上訴人宙○○等人之系爭派下權存在，致其等私法上之地位受有侵害之危險，且此種危險得以確認判決除去，應認其等有即受確認判決之法律上利益，渠等自得提起本件確認訴訟。
五、查祭祀公業張蒼洲為第十一世祖張良者及張文藏（海業）二人所共同設立，此經上訴人張良堅於原審承認在卷，即其於八十七年八月十八日向彰化縣員林鎮公所申報之「祭祀公業張蒼洲派下繼承系統表」，亦列張良者及張文藏（海業）二人為共同設立人。稽諸上訴人張良堅製作之祭祀公業張蒼洲派下繼承系統表，原法院八十四年度訴字第五十二號、第七七二號、第九三一號、八十六年度訴字第三八三號、八十六年度訴字第三八三號民事卷宗，及原審向員林鎮公所調閱該所辦理祭祀公業張蒼洲相關資料，該祭祀公業張蒼洲係由兩造之十一世祖張良者及張文藏（海業）所共同設立，而以六世祖「張蒼洲」之名成立系爭公業。而張良者有子張宗龍，張宗龍有子張孔彭，上開被上訴人等分別為張孔彭之子張伯勳、張仲虎、張季達之後裔子孫，此有被上訴人提出之日據時代之戶籍謄本及台灣省文獻委員會編印之員林張永和公家譜為證，自係「祭祀公業張蒼洲」之設立者「張良者」之後裔子孫。上訴人張良堅雖抗辯：被上訴人所提出之員林張永和公家譜不具公信力，未能證明其身分云云，惟查：張永和（第十世祖）係於清康熙年間隻身渡海來台，此有上開員林張永和公家譜記載可稽，是張永和渡海來台之際，台灣地區並無任何戶籍資料可資查考，原告自無法提出自設立人迄其本身之完整戶籍資料。相對而言，上訴人張良堅其餘派下於民國八十三年最初申報祭祀公業張蒼洲時亦復無法提出明治以前之戶籍謄本，此有系爭祭祀公業前管理人張檨申報祭祀公業時提出之日據時期戶籍謄本附原法院八十四年度五十二號卷可稽，自不能要求被上訴人等專以戶籍謄本為證。而上開家譜係由國立政治大學教授林恩顯於民國七十一年編修，張姓子孫張尚爐依據神主牌及戶口名簿隨戶調查，參酌宗親族譜，並經其族親張尚燊、張水生（均為系爭祭祀公業派下員）等及其餘族親等十九人提供資料，協助下所完成，並由台灣省文獻委員會發行。此項資料較之被告所製作之祭祀公業張蒼洲派下繼承系統表完整、一貫、內容詳實，其可信度顯較高。上訴人張良堅雖舉台灣省文獻委員會民國七十八年一月十八日七七文編字第二一二七號函，抗辯上開委員會出版之族譜主要在提供學術研究之參考，並無證明身分之效力。惟查該函亦指出：該會出版之族譜均係有代表性且經書刊審查會通過者，且該會出版之書刊既為供學術研究之參考，基本上應具有有其根據，具備客觀性，不能憑空杜撰。且上訴人張良堅亦在本院具狀承認該家譜所收集之資料應屬齊全而審慎（本院卷第二宗卷八九頁），故除其內容與戶籍資料相左部分，應予調查確認外，原則上應堪信其為真正。本件綜合比對前述資料結果，上開家譜之記載除少數與戶籍謄本記載不符部分，應以戶籍記載為準外，其對於被上訴人等之世系順位之記載，與其他證據資料互核結果較為完整而無矛盾，自堪信為真實，上訴人張良堅此部分抗辯為無理由。依據上開家譜記載，上開被上訴人等確為系爭祭祀公業設立人「張良者」後裔子孫，自屬「祭祀公業張蒼洲」之派下。
六、又上訴人張良堅雖辯稱：被上訴人辰○○、宇○○、亥○○、Ｌ○○、黃○○、申○○、Ｓ○○、Ｑ○○、Ｒ○○、寅○○、巳○○、乙○○、Ｗ○○、戌○○等十四人，其父祖均為螟蛉子，並非「張良者」之後代子孫，因此渠等對系爭祭祀公業之祭產，自無繼承權云云。惟按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，原則上，祭祀公業之設立人及其承繼人全體均得為派下員，而依民間習慣，收養目的在傳宗接代及祭祀祖先，因此應認養子亦得為派下員。張良堅另辯稱：被上訴人宙○○、Ｂ○○、Ｄ○○、Ｖ○○、Ｕ○○、Ｔ○○等六人之十五世祖名字，依員林張永和公家譜第二十一頁「孔彭公派下子孫世系表」記載，為「張清曉」，其六人之父張湖，於公元一九六九年二月所編造之第十三世祖張孔彭系統表所列亦同。而日據時期戶籍謄本記載，渠等祖父張水用（十六世祖）之生父為「張葉」。「張清曉」與「張葉」是否為同一人，應由其舉證說明。辰○○、宇○○、亥○○三人亦相同情形云云。惟查依戶籍謄本記載，張葉生張水用、張水用生張湖等，張湖生宙○○等，而依員林張永和公家譜及兩造所提示之神主牌相片，張清曉生張水用、張水用生張湖等，張湖生宙○○等，且依傳統民俗，男子常有取多名之習，去逝後，子孫亦有另為卒諡名者，參酌中華民國宗親譜係學會秘書長林恩顯教授所立證明之內容，足認「張清曉」與「張葉」為同一人。又據「員林張永和公家譜」第二十四頁記載，被上訴人戊○○之父為「張明優」日據時期戶籍謄本及現戶戶籍謄本則載為「張明伏」。經對照戶籍謄本及「員林張永和公家譜」等文件，雖記載為「張明優」，顯係書寫「優」之簡體「优」而誤寫為「伏」，或印刷編印時誤植所致，亦足認「張明伏」與「張明優」為同一人。是上訴人張良堅所辯，均無可採。應認上述被上訴人等對系爭祭祀公業均有派下權。
七、次查被上訴人己○○、午○○部分：上訴人張良堅抗辯被上訴人己○○、午○○之父張井被張林氏緞收養，但違反昭穆相當之要件，業經判決認定無效乙節，已據其提出本院八十七年度訴字第六三八號判決影本在卷足稽，固堪信為真。惟收養無效之效果，被收養人回復其本生之親屬關係而已，查張井原係祭祀公業張蒼洲設立人張良者之第十六世孫張丈之五男，被上訴人己○○、午○○二人，依此系統亦係設立人張良者之第十八世孫，依法仍具有祭祀公業張蒼洲派下員權，渠等二人訴請確認系爭派下權存在應為有理由。
八、至於上訴人Ｏ○○、酉○○部分：據其等主張，招夫婚為台灣昔時之民事習慣，以承續母之前夫香火為目的，上訴人酉○○據此而為張賜福之嗣子，上訴人Ｏ○○則為張有亮之嗣子，是張賜福與張有亮之民事法地位，均應各由其繼承云云。按招夫婚姻為台灣昔時之民事習慣，指寡婦留在夫家迎後夫而言，招夫招入後仍冠本姓，不冠妻姓。此與一般習稱之「招贅」，指家女在本家迎夫者不同，故關於祭祀公業派下員之女與贅夫所生之子冠母姓者不同，不能比附援引。立嗣固可能為招夫之目的之一，然派下權包含身分權及財產權已如前述，民法關於繼承之法則不能全部適用，關於派下權之繼承原則上應依規約，無規約時則依民事習慣定之。又習慣為法院所不知者當事人有舉證責任，民事訴訟法第二百八十三條定有明文。系爭祭祀公業既無規約存在，為兩造所不爭執，而上訴人復未能舉證證明「招夫生子冠派下之姓者得取得派下權」之習慣存在。則於派下員死亡後，其妻再招夫結婚，該妻與派下員間之夫妻關係業已消滅，該妻再招贅所生子女與派下並無血緣關係，該子女縱使從派下員之姓，除該祭祀公業另有規約或特別習慣或得派下員全體同意外，尚難取得派下權。本件上訴人酉○○係張陳氏錦招夫所生為兩造所不爭執，並有上訴人所提之日據時期戶籍謄本記載足憑。而上訴人Ｏ○○之母張秀儼再婚，除其後夫曾冠姓張外，並無任何證據證明係招夫婚，戶籍資料亦無招夫記載，而冠姓亦非招夫婚之要件已如前述，張秀儼再婚是否招夫婚已有可疑。縱認為係招夫婚，則其與上訴人酉○○同，經查並無習慣證明招夫所生冠派下姓之子享有派下權有如前述，雖上訴人Ｏ○○另主張其公族亦同意列其為張有亮之長子者，亦尚無法證明已得全體派下員同意列其為派下員。從而，上訴人Ｏ○○、酉○○訴請確認派下權存在為無理由。應予駁回。
九、綜上所述，原審判決確認原告宙○○、Ｂ○○、Ｄ○○、Ｖ○○、Ｕ○○、Ｔ○○、辰○○、宇○○、亥○○、子○○、丙○○、Ｇ○○、Ｌ○○、黃○○、申○○、Ｓ○○、Ｑ○○、Ｒ○○、Ａ○○、Ｈ○○、Ｐ○○、Ｃ○○、玄○○、Ｍ○○、Ｎ○○、Ｙ○○、Ｘ○○、Ｆ○○、Ｊ○○、Ｉ○○、壬○○、癸○○、地○○、丑○○、Ｋ○○、未○○、卯○○、Ｅ○○、寅○○、巳○○、乙○○、Ｗ○○、甲○、丁○○、戊○○、己○○、午○○、天○○、辛○○、庚○○、戌○○對祭祀公業張蒼洲派下權存在，駁回上訴人Ｏ○○、酉○○之訴，核無違誤。上訴人各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決之結果不生影響，不一一論述，併予敍明。
、據上論結，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 七 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 黃淑玲~B3 法 官 陳成泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林育德中 華 民 國 八十九 年 六 月 十二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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