臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第七○○號
上 訴 人 苗栗縣通霄鎮公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○複 代理人 庚○○複 代理人 乙○○被 上訴人 丁○○被 上訴人 己○○被 上訴人 戊○○右當事人間請求給付保證金事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十二日台灣苗栗地方法院八十七年度訴字第三一四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件訴訟進行中，上訴人法定代理人邱紹俊，因任期屆滿而由新任鎮長甲○○繼任，上訴人依民事訴訟法第一百七十六條之規定具狀聲明承受訴訟，核無不合，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：被上訴人丁○○邀其餘被上訴人己○○、戊○○為連帶保證人，於民國（下同）八十五年五月間，與上訴人簽訂『通霄鎮公所公共造產通霄海水浴場委託管理契約』（下稱系爭委管契約)，依該契約第三條規定：「保證金新臺幣（下同）二百五十萬元正，應於訂立契約當時一次繳清．．．．」，第七條規定：「乙方 (即被上訴人丁○○)在經營管理期間：．．．． (二) 未經甲方（即上訴人）同意前不擅自停業，但若因天候和天然因素而致乙方不能經營，應申請甲方同意，乙方始有權歇業。(三)．．．．如有違反本三項規定，由甲方立即止租約外，並另行招標，乙方所繳納之保證金應予沒收外，並應賠繳當年期全部使用費一倍之違約金及違反本契約各條款所定之一切連帶責任．．．．
。」。詎料，被上訴人丁○○於簽約後，雖已繳納年當期即八十五年期使用費六百四十二萬五千元，惟保證金仍未繳納，迭經上訴人分別於八十五年六月二十五日以八五通鎮民字第０六五０號函及同年八月二日以八五通鎮民字第０八九四號函催繳，被上訴人均置之不理，而依上揭委管契約第三條及第七條兩造所約定之文義，被上訴人丁○○自有依約給付二百五十萬元保證金及當期全部使用費一倍計算之違約金即六百四十二萬五千元與上訴人之義務，惟上訴人顧及商誼，予以酌減被上訴人及連帶保證人應付之違約金為三百萬元。爰請求被上訴人連帶給付保證金二百五十萬元及酌減後之違約金三百萬元及法定遲延利息等語。上訴聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人丁○○、己○○、戊○○應連帶給付上訴人五百五十萬元及自本起訴狀繕本送達被上訴人等之翌日 (即八十八年八月二十五日) 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。（四）上訴人願以現金供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人對於被上訴人抗辯之陳述略以：
（一）被上訴人丁○○得標後，上訴人即以現狀交予被上訴人，被上訴人自八十五年六月開始管理營運並已給付當期權利金，顯已默示合意不以辦理公證及報請上級機關備查為契約生效要件。
（二）系爭委管契約之法源依據為臺灣省公共造產實施辦法及臺灣省公共造產實施要點，據此，系爭委託管理契約並非租賃契約，而係一無名契約，兩造間之權義自應以契約之內容為判斷依據。徵諸系爭契約條款之文義，亦應類推適用民法中「委任」及「寄託」之相關規定。
（三）系爭委託管理契約及投標須知中之所有條款，均無被上訴人有提供完善之設施供上訴人使用之明文。而溫水游泳池及污水處理廠之發包、監工、驗收均係苗栗縣政府之職責，因上開工程有漏水、堵塞及未接電源缺失，伊已於八十五年七月十五日發函拒絕接收，伊並無義務提供上述二項設施，上訴人自不得以上述二項設施之瑕疵而解除或終止契約。
四、被上訴人則以：兩造於八十五年五月間簽訂之系爭委管契約之條文係上訴人所擬定，其中第二十七條規定系爭契約經雙方同意訂立後十日內會同呈送台灣新竹地方法院公證，並報請上級機關備查後始生效，是兩造間之委託管理契約附有經台灣新竹地方法院公證處公證及上訴人上級機關備查等停止條件，惟查系爭契約迄今未經新竹地方法院公證處之公證，亦未經上訴人上級機關備查，因此兩造之契約尚未生效。被上訴人係因上訴人一再保證若有任何設施不完備之問題將負責到底，乃允暫為營運，無從認為兩造已默示合意不再以送請公證及報請上級機關備查為契約生效之停止條件。縱認系爭委管契約已經生效，惟系爭委管契約係約定由上訴人提供通霄海水浴場之一切設施供被上訴人使用、收益，而由被上訴人按年支付使用費以為對價，洵具有租賃契約之重要特徵，為一租賃契約。而依契約第九條及民法第四百二十一條規定，上訴人應將完善之設施交付與被上訴人管理使用，詎被上訴人自八十五年六月間起營運，即發現其中內海溫水游泳池無法蓄水，污水系統及多項公共設施，或因原始設計失當或因年久失修，亦無法使用，耗費鉅資猶未能修復，顯屬不完全給付，被上訴人屢次發函要求上訴人配合改善，均不獲置理，被上訴人乃於同年九月二十一日致函上訴人解除契約，並於同年十月二十二日再通知上訴人終止契約。則上訴人依契約關係請求被上訴人連帶給付保證金及違約金，即無理由等語置辯。並聲明：求為判決：（一）上訴駁回。
（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。（三）如受不利之判決，被上訴人願供擔保請求免為假執行。
五、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人依臺灣省公共造產實施辦法及臺灣省公共造產實施要點，就其所管有公共造產通宵海水浴場對外招標營運，被上訴人丁○○參與投標取得經營通霄海水浴場之權利，於八十五年五月二十九日，邀同餘被上訴人己○○、戊○○為連帶保證人，與上訴人簽立系爭委託管理契約，約定委託管理期間自八十五年起至八十八年十二月三十一日止，使用費二千五百七十萬元，分四年繳納，八十五年期使用費六百四十二萬五千元，委管契約經雙方同意訂立後十日內會同呈送台灣新竹地院公證處辦理公證，並報請上級機關備查後生效，上訴人已於訂立委管契約當日一次繳清八十五年期使用費。
（二）兩造會同至台灣新竹地院公證處公證，惟遭公證處拒絕公證。上訴人隨將上開通霄海水浴場交付被上訴人丁○○，被上訴人丁○○亦進駐實際管理營運。
（三）上訴人所制作之通霄海水浴場簡報，載有「‧‧‧專業內容：（浴場內部設施）㈠內海溫海水游泳池㈡‧‧㈢污水處理廠‧‧‧」。
（四）被上訴人丁○○於同年六月十二日函上訴人表示溫水游泳池形同廢池，如不克服，勢將造成浴場管理之嚴重損失‧‧等，請上訴人限期協助改善，否則影響到經營權利時，伊將申請不繳納本年度之權利金和保證金並放棄本年度之經營權。上訴人於同年八月二日通知被上訴人丁○○繳納保證金；被上訴人丁○○於同日答覆因內海溫水游泳池、污水處理廠等設施未能使用，請求改善或延長經營期限。被上訴人丁○○於八十五年八月十四日函上訴人表示自當年六月營運以來，內海溫水游泳池無法蓄水，且污水系統及多項公共設施等或因原始設計失當或因年久失修等，基於安全因素考量根本無法使用，伊將暫且保留保證金，並希望上訴人於函到十日內擇期通知共同協商解決之道。上訴人通知被上訴人於同年九月七日上午九時會同協商。被上訴人於同年九月二十一日函解除系爭委管契約，並請求於函到七日內返還所交付之使用費，另再於同年二十月二十二日發函通知上訴人，終止系爭委管契約。
六、兩造爭執事項：
（一）系爭委管契約是否已經生效？
（二）系爭委管契約之性質？
（三）上訴人有無提供內海溫水游泳池及污水處理場二項設施供被上訴人使用之義務？
（四）系爭委管契約是否業經解除？或終止？玆分述如下：
七、關於系爭委管契約是否已經生效？
（一）兩造簽立契約時，雖約定以須經新竹地院公證處公證，並報請上級機關備查為契約生效要件，惟遭拒絕公證後，上訴人仍依原約定將通霄海水浴場交付被上訴人丁○○經營管理，被上訴人丁○○亦依原約定進駐現場實際經營管理。被上訴人雖抗辯：伊因上訴人一再保證若有任有設施不完備將負責到底，始允暫為營運，乃屬權宜性質之暫時管理，並非欲推翻先前約定之停止條件云云，然被上訴人並未證明上訴人確有上述保證，且被上訴人開始管理後，於八十五年六月十二日函發限期上訴人協助改善溫水游泳池缺失，否則將申請不繳納當年度之權利金和保證金，並放棄本年度之經營權；且於同年八月二日通知上訴人內海溫水游泳池、污水處理廠等設施未能使用，請求改善或延長經營期限。則被上訴人丁○○既於繼續經營中，僅要求改善或延長經營期限，而未以系爭委管契約未經公證或報請上級機關備查主張兩造間無委管關係，顯非暫為營運之意，其抗辯與情理不符，並不足採。而兩造間原來契約固未能辦理公證並報請上訴人之上級機關備查，惟兩造既仍願按原契約內容履行約定之權利及義務，顯有不再以公證及報請上級機關備查為生效要件之合意，上訴人主張：兩造已就本件委管契約默示合意不以送新竹地院辦理公證，並報請上級機關備查為生效要件等語，即可採信。
（二）系爭委管契約既經兩造合意不再以辦理公證及送上級機關備查為生效要件，自應於八十五年五月二十九日簽立時即生效力。
八、關於系爭委管契約之性質？
（一）上訴人主張係依臺灣省公共造產實施辦法及臺灣省公共造產實施要點，就其所管有公共造產通宵海水浴場對外招標營運，則上開辦法及要點，應係上訴人作為行政機關向外訂立委管契約之內部依據，其與被上訴人間之系爭委管契約仍屬私經濟行為，而為私法上契約，並非公法契約，兩造間權利義務仍應依所定委管契約約定之內容為據。惟契約未約定時，仍應適用民法性質相近契約之規定。
（二）按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約；稱委任者，謂當事人約定一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；又稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約；民法第四百二十一條第一項、五百二十八條、第五百八十九條分別定有明文。而委任及寄託契約，同屬勞務給付契約。系爭契約雖名為委託管理契約，並就營業時間、安全暨衛生檢查、環境保護、門票票價限制、遵從相關政府單位監管及指導等項於契約中明文約定，然被上訴人並非單純依照上訴人之指示，管理該海水浴場，並向上訴人請領管理報酬，而係為自己之計算，自負盈虧，使用收益由上訴人提供之公共造產通霄海水浴場，並按期支付使用費予上訴人，此種契約性質並非民法債篇規定之有名契約，而為無名契約，應就各條款按其性質分別適用相關規定。而就上訴人負有提供海水浴場供被上訴人丁○○營業，被上訴人丁○○並非單純依照上訴人之指示，管理該海水浴場，並向上訴人請領管理報酬，而係為自己之計算，自負盈虧，使用收益由上訴人提供之公共造產通霄海水浴場，並按期支付使用費予上訴人之約定觀之，核與民法第五百四十一條第一項規定：「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人」及五百四十七條規定；「報酬未約定，如依習慣，或依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得請求報酬」等相關委任之規定不合。亦與民法第五百九十五條有關受寄人因保管寄託物而支出之必要費用，寄託人應償還並支付利息之相關規定不符。是就上訴人負有提供海水浴場供被上訴人丁○○營業，被上訴人丁○○則有給付上訴人使用海水浴場之使用費約定觀之，該部分約定性質核與上述租賃之特性類似，應類推適用關於租賃之規定。
九、關於上訴人有無提供內海溫水游泳池及污水處理場二項設施供被上訴人丁○○使用之義務？
（一）按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，民法第四百二十三條定有明文。系爭委管契約約定：「海水浴場所有構造物、設備及相關設施於委託管理期間均應按其興建用途使用管理，如有損壞或故障管理，應由被上訴人自行修護‧‧」（第九條）；「乙方（指被上訴人）在經營管理期間內，除現有浴場內固定設施【舊服務部及休息室（辛棟）二間等另由甲方（指上訴人）使用，甲方預定投資二百萬元新建小木屋休息室，俟依規定程序辦理完成後除由甲方保留其中二間使用權外，其餘由乙方管理】及甲方提供之附屬品可使用外並應負責清潔及維護‧‧」（第十條）；則依上開約定，被上訴人應負有將通宵海水浴場內於簽約時現有之固定設施及附屬品提供予上訴人使用之義務，而上訴人則應按原興建用途使用管理，並負修護之責，此項約定核與租賃本旨無違，被上訴人辯稱：上開約定僅使上訴人負維護設施責任，伊無交付完善設施義務云云，自不足採。
（二）兩造簽立系爭委管契約時，通宵海水浴場內已有內海溫水游泳池及污水處理廠設置為兩造所不爭。該內海溫水游泳池係為供遊客戲水用、污水處理廠係供該海水浴場處理污水用，兩項工程均係苗栗縣政府發包施工，於八十三年四月二十八日完工，並於同年五月二十七日驗收通過等情，業經證人即苗栗縣政府觀光科科長郭榮泉於被上訴人訴請上訴人返還權利金之台灣高等法院八十八年度重上更（一）字第一二一號審理時結證屬實，此有上開民事判決附卷可參。而上訴人所制作供對外宣傳之通宵海水浴場簡報上，內海溫水游泳池、污水處理廠在簡報上所列之十八項專業內部設施中，被列為第一項及第三項之專業內部設施，有被上訴人所提出之通霄海水浴場簡報一件附卷可稽。該二項設施既已於八十三年四、五月間即已完工並驗收通過，且被上訴人亦以此為對外宣傳重點之一，足見該二項設施於兩造簽訂系爭委管契約時，已屬海水浴場固定設施，被上訴人於訂約及交付通霄海水浴場供上訴人使用時，亦未明示將該二項設施排除，被上訴人即有提供該二項設施之義務，洵堪認定。被上訴人辯稱：溫水游泳池及污水處理廠之發包、監工、驗收均係苗栗縣政府之職責，因上開工程有漏水、堵塞及未接電源缺失，伊已於八十五年七月十五日發函苗栗縣政府拒絕接收，並無提供該二項設施之義務云云。惟上開二項工程於驗收時，均能正常操作，有苗栗縣政府函附於另案被上訴人訴請上訴人返還權利金事件民事卷可按（見被上訴人於原審所提上開民事二審影印卷），嗣因工程有瑕疵，由苗栗縣政府另委外修護，為被上訴人所自認，並有其提出之照片一幀為證（見本院卷第一二七頁），被上訴人發函苗栗縣政府拒絕接收，已在系爭委管契約簽立之後，不能改變該二項設施於簽約時為通宵海水浴場內部設施一部之事實，所辯無提供內海溫水游泳池及污水處理廠義務，要無足採。
十、關於系爭委管契約是否業經解除？或終止？
（一）按債務人雖為給付，惟其給付未符債務本旨，為不完全給付。債務人因可歸責於己之事由，不為完全之給付者，其給付可以補正者，債權人得請求債務人補正，如債務人不為補正，其情形與給付遲延同，若給付不能補正或雖補正而於債權人已無利益者，其情形則與給付不能同，債權人得依給付遲延或給付不能規定行使其權利。
（二）上訴人既有提供內海溫水游泳池及污水處理場二項設施供被上訴人丁○○使用之義務部，本應以堪用之狀態將上開內海溫海水游泳池及污水處理廠交付被上訴人以供其使用、收益。並不因上訴人非通霄海水浴場內海溫海水游泳池及污水處理廠之設置、建造人而受影響。至兩造所訂租賃契約第九條所約定：「．．．．如有損壞或故障．．．．，應自行修復．．．．」等語，應係僅就上開設施交付被上訴人後之損壞及故障之情形而為約定，如不作如此解釋，即等於免除上訴人之主要給付義務，顯難維持兩造在系爭委管契約對價關係之均衡性。因此兩造在系爭契約第九條之約定，並不能規範通霄海水浴場內海溫海水游泳池及污水處理廠在租賃物交付時之既存缺損問題，上訴人仍須負責將合於使用、收益之內海溫海水游泳池及污水處理廠交付被上訴人。惟查臺灣高等法院審理被上訴人訴請上訴人返還權利金事件，曾囑託財團法人工業技術發展研究所於八十七年一月十六日及八十七年二月五日覆勘後之鑑定結果，認通霄海水浴場內海溫海水游泳池無任何加熱裝置設施，無加溫功能，其圍堤護岸未能阻隔水源，肇使池內無蓄水功能，且通霄海水浴場場區內，尚未將污水聯接管線安裝完成，故無法將其場區內污水導引至污水處理場處理，有鑑定報告附於臺灣高等法院八十六年度重上字第六一號民事卷可稽，復經被上訴人提出上開民事卷宗影本一宗為證，並為兩造所不爭執。而溫水游泳池為一般海水浴場提供之設施，自屬上訴人經營該浴場時所能據以招徠遊客之賣點，污水處理場乃為處理場區內遊客及工作人員所產生之廢水，且系爭委管契約亦要求不得造成環境污染（第二十三條），該二項設施應為被上訴人投標經營通霄海水浴場時，主要考量點之一，上訴人自有提供該二項設施供上訴人使用義務，惟其所提供之上開二項設施卻無法使用，其給付自屬不完全。上訴人雖辯稱：上訴人於投標前參觀過該二項設備，已經審慎評估後才投標，不可歸責於伊云云，惟上訴人既未告知該二項設施有如何之瑕疵，無從期待被上訴人以觀看之方式即得知悉，上訴人所辯，委無足採。
（三）被上訴人開始管理使用系爭海水浴場後，旋即於八十五年六月十二日函知上訴人表示溫水游泳池形同廢池，如不克服，勢將造成浴場管理之嚴重損失，請上訴人限期協助改善，復於同年八月十四日函上訴人表示自營運以來，內海溫水游泳池無法蓄水，且污水系統及多項公共設施等或因原始設計失當或因年久失修等，基於安全因素考量根本無法使用，希望上訴人於函到十日內擇期通知共同協商解決之道，繼於同年九月二十一日函解除系爭合約，並請求於函到七日內返還所交付之使用費，另再於同年二十月二十二日發函通知上訴人，終止系爭合約。被上訴人已催告上訴人補正其不完全之給付，上訴人迄未補正，為上訴人所不爭執，則被上訴人自得類推適用給付遲延之規定。惟按解除契約，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約溯及歸於消滅之一方的意思表示，而契約之終止，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所定之終止權，使契約往後歸於消滅之一方的意思表示。又契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，繼續性供給契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第二百五十四條至第二百五十六條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第二百六十三條準用第二百五十八條規定，向他方當事人以意思表示為之（最高法院五十一年台上字第二八二九號判例要旨、八十九年度台上字第一九０四號裁判要旨參照）。租賃契約有繼續履行之性質，一經生效，除有終止之原因外，應解為不能以解除之意思表示使之溯及消滅，系爭委管契約有租賃契約性質，亦屬繼續性供給契約。被上訴人於八十五年九月二十一日所為解除意思表示，揆諸上開說明，固不生解除效力；惟被上訴人於八十五年五月二十九日簽約後即進駐現場實際操作營運，並發現該二項設施無法使用，然被上訴人仍繼續使用經營通霄海水浴場，且通知上訴人補正該缺失，待知悉無法期待上訴人補正時，已有不再繼續系爭契約之意思，且為使兩造過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，揆諸前揭說明，應解為被上訴人得終止系爭委管契約，亦即系爭委管契約於八十五年十月二十二日被上訴人向上訴人為終止契約之意思表示時，發生終止之效力。
十一、系爭委管契約既經被上訴人依法終止，則被上訴人之停業行為，應屬正當，上訴人以被上訴人未經其同意擅自停業為由，依契約第七條約定，請求被上訴人連帶給付違約金及利息，自屬無據。又系爭委管契約第三條約定固約定保證金二百五十萬元，應於訂立契約當時一次繳清；惟亦約定契期滿被上訴人繳清公有貸與物品後，上訴人即應無息退還。是該保證金係為確保契約之履行，並非終局歸屬於上訴人之給付。則系爭委管契約既已經被上訴人依法終止，即無確保履行之問題；是被上訴人縱未於訂立契約時給付，上訴人亦無再請求被上訴人之理。則上訴人請求被上訴人連帶給付保證金及利息，亦非可採。
十二、綜上所述，系爭委管契約既經被上訴人合法終止，則上訴人依據系爭委管契約第七條約定，請求被上訴人連帶給付保證金二百五十元及違約金三百萬元，合計五百五十萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人等之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬無據，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後認於判決結果不生影響，故不另為贅述，併此敘明。
十四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十 日~B1民事第二庭審判長法 官 黃永泉~B2 法 官 蔡秉宸~B3 法 官 翁芳靜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳麗玉中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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