臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第七一五號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林瓊嘉律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 林春榮律師右當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十四日臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第二一六五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按通謀虛偽意思表示，依法應由主張通謀虛偽意思表示者負舉證責任。本件被上訴人主張通謀虛偽意思表示，未負舉證責任，甚且捨棄證人之傳訊，所述於證據法則顯有不合，原判決未責令被上訴人舉證，即未依證據自為事實推論，
（二）原判決謂：地上權係用益物權，須為使用他人之土地為目的。固屬確論，惟地上權之成立要件，不論於立法理由、學說理論、判例要旨，均無地上權須實際現實使用土地始得設定地上權之規定。原判決以系爭土地幾乎蓋滿廠房、倉庫，無足夠空間可供使用，不符地上權成立要件，似對地上權認現實使用土地始得成立地上權，顯有誤會。
（三）依原判決認：上訴人將系爭地上廠房出租予案外人敏魁企業有限公司，契約書載：「鐵架乙棟之地上權全部」，謂系爭出租房屋，非地上權之使用，進而推論「上訴人無使用系爭土地，搭蓋建物之意思」等語﹔惟查判決所載：上訴人無使用系爭土地搭蓋建物之理由。遍查全案卷證並無任何資料可資佐證，則原判決心證之形成明顯無據，有判決不依證據之違法﹔何況租賃契約書已載明出租房屋同時行使地上權（鐵架乙棟之地上全部），如何曲解為單純房屋租賃？更何況房屋租賃必須使用土地，否則如何騰空土地為租賃物之使用？原判決又如何謂房屋租賃非地上權行使之意思？再上訴人設定地上權無意行使地上權，上訴人又為何須花錢為地上權設定？此原判決違背證據、經驗法則。
（四）證人黃明吉於原審已證稱：其為兩造設定地上權係為「房屋外之土地，供被告人使用，將來房屋拆掉，土地由被告使用。」。已明確地上權設定為使用土地，而非擔保債權，原判決將該設定地上權之價值（地上權）一百萬元，與拍賣土地價值（所有權）三百六十萬元混淆，認地上權價值之約定有點離譜，明顯嚴重誤解事實，原判決將「地上權」等同「所有權」，致認地上權設定離譜。
（五）又地租之約定，一三二．六坪，年租新台幣（下同）五千元，是否不相當？本應探究設定當時之兩造情況及實際使用情形，如於設定後有爭議，理當依調整租金方式聲請調整，本案被上訴人未聲請地租之調整，且無任何實證，原審逕為租金不相當之認定，明顯違法。如本案租金不相當，則如何租金之約定始為相當？遍查全案並無資料為憑，原判決明顯有判決不依證據之違法。
（六）依私法自治精神、契約自由原則，原判決未依證據逕為「地上權約定有點離譜」，「年租僅五千元顯不相當」、「存續不定期有背誠信原則」，在在有判決不依證據之違法，要難令人折服。
（七）地上權係用益物權，於法律上特賦予優先承購權，此明訂於土地法第一百零四條，原判決謂被上訴人答辯狀載：行使地上權優先購買權係為擔保債權。嚴重曲解法令，更誤解上訴人本意，如行使優先承購權即係債權擔保，毫無行使地上權本意，並因而須遭塗銷地上權登記，則土地法優先購買權之規定是否與用益物權衝突，遍查學說、判例並無此論據。由此益見判決理由明顯無法維持。
（八）證人黃明吉證稱：因為當時有第二順位抵押權人要申請查封，林永芳趕快找人借錢，我同時幫他辦理塗銷及設定抵押權，設定地上權是因地上建物拿不出所有權狀，而債務人同意土地給他 (上訴人)使用，將來房子拆除土地也給他(上訴人) 使用，所以我才幫他們辦理地上權登記。權利價值是參照土地的公告現值，地租五萬元是否有付我不清楚。權利存續期間不定期是因不曉得房子何時拆除，才寫下不定期，地上權登記契約書上好像註明地租每年五千元，十年五萬元，超過了就不再付租。証人林永芳證稱：八十七年十二月十五日把土地及地上物出賣給她 (上訴人)----，他寫了一份租約向對方收取----。系爭土地除了鐵皮屋基地外還有空地七、八坪。證人房德境證稱：拍賣程序當中甲○○表示沒有人要買的話，他可以承受下來。我有陪他到執行處表示甲○○有地上權要優先承買，拍定人的價格比底價高，他要照底價承受，所以沒有買成。而兩造不爭執者文書有上訴人與林永芳地上權設定契書之地上權他項權利證明書、上訴人與林永芳不動產買賣契約書、上訴人與林茂森不動產租賃契約書及台中地方法院執行處分配表。綜上，本件地上權設定登記本意乃係：林永芳同意土地空地約二十四平方公尺（七至八坪）供上訴人甲○○使用，將來房子拆除土地也要給甲○○使用。而上訴人行使地上權之情形計有：Ａ、民國（下同）八十七年十二月十五日上訴人與原所有權人林永芳簽訂買賣契約書，買賣範圍包含系爭未辦保存登記之地上建物全部。Ｂ、八十八年五月六日與房屋占用人林茂森簽訂系爭地上建物租賃契約書，出租地上建物迄今。Ｃ、八十八年間向執行處表示：行使地上權優先購買權，希望依底價先承購系爭房地。
（九）依台灣台中地方法院八十七年八月三日八十七年民執卯字第二一九九三號分配表，上訴人甲○○尚未受清償金額為二百九十九萬二千九百零四元（含本金、利息、違約金）被上訴人空言系爭地上權已因完全清償而不存在，更屬嚴重誤解事實。
（十）被上訴人引述最高法院七十年台上字第三六七八號判例謂：不定期之地上權，所有權人得隨時終止，故以起訴狀繕本代為終止地上權之意思表示云云。惟地上權因通謀虛偽意思表示而「無效」與「有效」事後合法終止，係矛盾對立事實；被上訴人起訴狀引敘係「無效」，顯不承認地上權係合法有效，則其稱：起訴狀為終止「合法有效地上權登記」顯前後矛盾。再者該判例內容摘要：「法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第四百五十一條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時當然消滅。」則上開最高法院七十年台上字第三六七八號判例，旨在闡明地上權期限期滿，地上權當然消滅；而非不定期之地上權，地上權人得隨時終止地上權；被上訴人所為判例引證，主張終止不定期之地上權云云，容有誤會；其主張且於法無據，要不足採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，聲請訊問證人黃明吉。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）台中縣○○鄉○○段第五三二地號土地（下稱系爭土地）及其上未辦理保存登記之建物即台中縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○號房屋，原均為林永芳所有，此有土地登記簿謄本及房屋稅單可稽，並分別於八十一年三月十五日至八十三年三月十四日止，出租與許國忠使用，八十六年七月十五日起至八十九年七月十五日止，出租與敏魁企業有限公司使用，此有租賃契約書可證。八十五年五月二十日，林永芳向上訴人借款時，雙方僅為確保債權之實現，並無使上訴人取得系爭土地以行使地上權之意思，即應其之請求，以系爭土地設定地上權及最高限額抵押權之方式，供作上訴人債權之擔保。嗣上訴人已就系爭土地行使抵押權，由原審民事執行處以八十六年度執卯字第一七三四九號案辦理強制執行，由被上訴人拍定，該院據以核發權利移轉證明書，被上訴人且已辦妥所有權移轉登記事宜，確係系爭土地之所有權人，已至為明確。
（二）按表意人與相對人，通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。又稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八十七條、第八百三十二條分別定有明文。查系爭地上權係於八十五年五月二十日訂立、同月二十二日送件，同月二十九日完成登記，與抵押權登記均相同，此有土地登記簿謄本在卷可稽，且本件地上權存續期間「不定期」，每年租金「伍仟元」，地租總額「五萬元」，即無論該地上權存續多久，地租均為五萬元，與年租金五千元不符，更足證辦理系爭土地之地上權設定登記，僅在避免林永芳新蓋房屋而影響土地之價值，致抵押權所擔保之債權未能受償。再依上訴人在原審所提其與林永芳所訂買賣契約書之記載，買賣價金為三百五十萬元及潭子鄉農會貸款金額，林永芳於簽約同時已交付所有權移轉證明書與上訴人所指定之房代書辦理，林永芳並應於所有權移轉登記後十日內點交與上訴人，故上訴人本可依各該文件辦理所有權移轉事宜，其竟未辦理，致潭子鄉農會行使抵押權，且由被上訴人取得所有權，自係可歸責上訴人事由所造成，且此純係上訴人與林永芳間之契約，與被上訴人無涉。且既應於土地移轉與上訴人後，林永芳始負有點交土地及房屋之義務，足證上訴人並未依系爭地上權之設定，請求林永芳將房屋拆除，並將土地交付上訴人使用，林永芳實際上亦未曾交付，其二人間於設定地上權時，若有使上訴人在土地上有建築物或其他工作物或竹木之真意，上訴人豈有長時間未曾行使權利者，其間關於地上權之設定屬通謀虛偽表示，更屬至明，依民法第八十七條規定，其地上權之設定登記，自屬無效，且已妨害被上訴人所有權之行使，被上訴人自得依民法第七百六十七條之規定，請求除去之。
（三）系爭土地全部建有房屋，此為上訴人所是認，林永芳自無法交付上訴人以建屋，而地上權設定契約書上亦未附有「俟建物毀損，始交付土地以供地上權人建築」之條件，上訴人於民事執行處進行拍賣時，亦未以地上權人身分行使優先承買權，執行處始通知被上訴人繳足價金並核發權利移轉證明書，是上訴人在原審答辯狀主張「未來建物毀損，可於地上興建建物，供己使用」「如建物未及毀損即遭拍賣，可以地上權人優先購買系爭土地」，顯非實在。況地上權係用益物權而非擔保物權，自不得以地上權之設定以擔保債權之實現，上訴人在同狀竟稱：地上權之設定，係作為確保債權之用，亦非實在，且此更足證明其於設定之初，無設定「用益物權」之真意。至「債務人無力清償並避免拍賣，可將土地、建物頂讓被告，供被告使用或收租」，僅具可能性，且與有無設定地上權無涉，自不得據此推論地上權之設定係合法、有效。又上訴人所稱：「地租則於借貸金額中抵扣清償」，被上訴人否認之，上訴人又無法舉證以實其說，自非可採。
（四）訴外人林永芳於八十八年八月十三日在原審證稱：共向上訴人借得一百九十萬元，地上權設定地租五萬元未收到，八十七年十二月十五日曾將土地及地上物與上訴人訂立買賣契約，並將過戶所需文件交付上訴人，係其未辦過戶，致土地遭農會拍賣，且於土地遭拍賣後，始寫一份租約向承租人收取租金等語，另證人房德境於八十八年八月二十七日另證以：「被告聲請拍賣抵押物是我代為聲請的。我知道有地上權並且提醒他們（指上訴人）這種情況設定地上權是否妥當。」「我提醒被告（指上訴人）時他並沒有回答。拍賣程序當中甲○○表示沒有人要買的話，他可以承受下來。我有陪他到執行處表示甲○○有地上權要優先承買，拍定人的價格比底價高，他要照底價承受，所以沒有買成」，足證上訴人對林永芳僅有一百九十萬元借款債權，上訴人未因地上權之設定而交付任何款項與林永芳，代書房德境在辦理地上權設定時，亦已發現不妥當而告知上訴人，是上訴人前所為：貸與林永芳二百十萬元，地上權之設定係真正之抗辯，顯非實在。且林永芳與上訴人訂立買賣契約後，既將移轉所需文件交付上訴人，其竟未持向地政事務所辦理，更未向潭子鄉農會辦理債務人承擔事宜，致該農會行使抵押權，此自係可歸責上訴人之事由致林永芳給付不能。又上訴人在該執行案中，更虛列其對林永芳有二百二十萬元本金債權，致受償二百十六萬九千七百八十三元，已超過借款債權，對林永芳自不得再主張任何權利。
（五）依房屋租賃契約書所載，林永芳於八十六年七月十五日將系爭土地上之建物出租與敏魁企業有限公司，租期三年，故系爭土地始終在林永芳直接或間接占有中，且未曾交付上訴人占有，更無交付占有之意思，此不因被上訴人於取得系爭土地所有權後，上訴人片面與敏魁公司之負責人林茂森訂立租約，即指林永芳已將土地交付上訴人。至上訴人雖曾與林茂森訂立租賃契約，惟上訴人既未占有系爭土地，自無從將土地交與林茂森使用。且地上權係用益物權，雖得為權利質權或抵押權之標的，但無法將此權利出租與他人（蓋租賃應以物為標的，而非權利），此即契約書第七條第七款特別訂明「地上權歸屬甲○○小姐所有，但依法不持有時，契約書自動失效」之原因，上訴人若確信其享有地上權，何庸作此特約？故此一約定，適足證明上訴人非真正享有地上權，其自不得僅憑其與林茂森訂立租賃契約，即指系爭地上權之合法有效。
（六）上訴人雖引黃明吉之證詞而主張當時有約定：將來房屋拆掉，土地再交與其使用云云，惟此係附條件之行為，屬契約之重要事項，當事人間於訂約時若有此約定，自無不在契約書上載明者，是黃明吉在原審所證，與常情及契約不符，不得據以為有利上訴人之認定。
（七）綜上所陳，上訴人與林永芳間有關地上權之約定，確係用以擔保債權之實現，未有使上訴人使用系爭土地之意思，且未附以任何條件，與地上權之本質不符，且上訴人自設立地上權迄今，既未曾對林永芳請求交付系爭土地以供其使用，林永芳亦始終無交付土地之意思與行為，更因土地上有建物，實際上亦無從交付，足證其二人於辦理地上權登記時，均無使上訴人在土地上設立建築物、工作物或種植竹木之真意，其有關設立登記，自屬通謀虛偽意思表示，依法應屬無效。且縱令該地上權有效，惟既屬不定期，所有權人得隨時終止之，被上訴人並以起訴狀繕本之送達，代為終止地上權之意思表示，既經終止，地上權即消滅（最高法院七十年台上字第三六七八號判例參照），上訴人亦有塗銷之義務。原審據以判決，依法並無違誤，上訴人仍執陳詞提起上訴，顯無理由。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權向台灣台中地方法院（以下稱台中地院）調閱八十七年度執卯字第二一九九三號及八十六年度執卯字第一七三四九號執行卷。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張台中縣○○鄉○○段第五三二地號土地（下稱系爭土地）及其上未辦理保存登記之建物即台中縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○號房屋，原均為訴外人林永芳所有，並分別於八十一年三月十五日至八十三年三月十四日止，出租與許國忠使用，八十六年七月十五日起至八十九年七月十五日止，出租與敏魁企業有限公司使用，八十五年五月二十日，林永芳向上訴人借款時，雙方僅為確保被告債權之實現，並無使上訴人取得系爭土地以行使地上權之意思，即應上訴人之請求，以系爭土地設定地上權及最高限額抵押權之方式，供作上訴人債權之擔保，其等雙方就此地上權之設定，係通謀而為虛偽意思表示，其意思表示為無效，嗣上訴人已就系爭土地行使抵押權，由台中地院民事執行處以八十六年度執卯字第一七三四九號案辦理強制執行，由被上訴人拍定，並取得權利移轉證明書，且已辦妥所有權移轉登記事宜，故本於所有權人之地位請求塗銷地上權登記等語，上訴人則以訴外人林永芳向伊借貸二百一十萬元，而因系爭土地上有未辦保存登記之建物，上訴人為確保債權，同時考慮未來建物毀損，可於地上興建建物，供己使用，如建物未及毀損即遭拍賣，可以地上權人身分優先價購系爭土地，另債務人無力清償時，如避免拍賣損失，可將土地、建物頂讓被告，供被告使用或收租，故上訴人於擔保物權方面，於土地作最高限額抵押權二百四十萬元之設定外，另於用益物權方面，於土地設定地上權一百萬元，且系爭土地除該未保存登記建物外，尚有土地可供上訴人使用，待將來房屋拆除，土地即可全由上訴人使用，如何謂上訴人與林永芳之地上權設定係通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯。
二、查系爭土地及其上未辦理保存登記之建物即台中縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○號房屋，原均為訴外人林永芳所有，八十五年五月二十日，林永芳向上訴人借款後，即應上訴人之請求，以系爭土地設定地上權及最高限額抵押權，而上開未辦保存登記之建物，則自八十一年三月十五日至八十三年三月十四日止，由林永芳出租與許國忠使用，八十六年七月十五日起至八十九年七月十五日止，由林永芳出租與敏魁企業有限公司使用，嗣上訴人已就系爭土地行使抵押權，由被上訴人拍定，而為所有權人等情，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本影本一份（原審卷第十二頁至第十四頁）、房屋稅繳款書影本二份（原審卷第十五、十六頁）、房屋租賃契約書影本二份（原審卷第十七至二十二頁）、台中地院不動產權利移轉證書影本一份（原審卷第二十三頁）在卷可稽，足信為真實。上訴人既以前詞置辯，則本院所應審究者，即上訴人與訴外人林永芳所為之地上權設定契約是否通謀而為之虛偽意思表示？
（一）按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文，故地上權人之首要權利自係為土地之使用權，以土地之使用為其本質（謝在全先生著民法物權論上冊第四三九頁）。經查本件系爭地上權於設定之時，土地上即已有訴外人即地上權義務人林永芳所有之台中縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○號房屋，其餘未蓋屋之部分僅七、八坪，而鐵皮屋不堪使用之部分約十八坪等情，業經證人林永芳於原審證述明確（原審卷第五十九頁），而地上權設定登記申請書記載使用全部四四一點六三平方公尺（近一三二點六坪），有地上權設定契約書在卷可稽（原審卷第二十六頁），兩造對此復不爭執（原審卷第七十六頁），惟上訴人辯稱依證人即代書黃明吉所證債務人（林永芳）同意土地給上訴人使用，將來房子拆除，土地也給上訴人使用云云（原審卷第九十八頁），以資證明上訴人對空地部分可使用收益一情，為證人即系爭地上權義務人林永芳所否認，且以七、八坪土地較之全部一三二、六坪，不到十分之一，如此之辯解是否可採已不無可慮，另上訴人與林永芳自八十五年五月二十九日完成設定地上權登記後，上訴人就林永芳何時將上開鐵皮屋外約七、八坪之空地交給伊使用，又其如何使用一節，迄本院辯論終結止並未能舉證以實其說，而觀諸八十五年五月二十二日設定本件系爭地上權時，系爭土地上之鐵皮房屋並無出租第三人之情形，蓋林永芳出租予訴外人許國忠之租約已早於八十三年三月十四日期滿，然林永芳竟復於地上權設定後之八十六年七月十五日將系爭土地上之鐵皮房屋出租予訴外人敏魁企業有限公司使用迄八十九年七月十五日止，證人林永芳亦證稱租金均由伊收取，直至土地被拍賣了（八十八年四月二十二日發給權利移轉證書），上訴人才向承租人收取租金等語（原審卷第五十九頁），足證地上權義務人始終無將系爭土地交予上訴人使用之真意，再依上訴人在原審所提其與林永芳所訂買賣契約書之記載，買賣價金為三百五十萬元及潭子鄉農會貸款金額，林永芳於簽約同時已交付所有權移轉證明書與上訴人所指定之房代書辦理，林永芳並應於所有權移轉登記後十日內點交與上訴人（原審卷第四十四頁）等語，有關「點交」之文字且係另以書寫方式記明，而非格式化之契約條文則既應於土地移轉與上訴人後，林永芳始負有點交土地及房屋之義務，足證上訴人並未依系爭地上權之設定，請求林永芳將房屋拆除，並將土地交付上訴人使用，林永芳實際上亦未曾交付，上訴人迄本院辯論終結止，亦未曾舉證證明其曾要求林永芳交付系爭土地以供其使用或對林永芳於八十六年七月間再將系爭土地上之鐵皮房屋出租第三人三年之久曾為反對之意思表示，倘二人間於設定地上權時，若有使上訴人在土地上有建築物或其他工作物或竹木之真意，上訴人豈有長時間未曾行使權利者？
（二）上訴人雖主張本件地上權設定登記本意乃係：林永芳同意土地空地約二十四平方公尺（七至八坪）供上訴人甲○○使用，將來房子拆除土地也要給甲○○使用云云，然設定地上權之兩造倘確有林永芳先交付二十四平方公尺空地予上訴人使用之真意，何以自八十五年設定至八十七年十二月十五日訂買賣契約之前，均未有任何交付使用行為如上述，是上訴人此部分所辯不足採信；上訴人又主張其於八十七年十二月十五日上訴人與原所有權人林永芳簽訂買賣契約書，買賣範圍包含系爭未辦保存登記之地上建物全部，係行使地上權之意云云，然地上權之本質係使用土地業如上述，則買賣地上權所在之土地如何能謂係行使地上權之表示，尚有誤會；上訴人再主張其於八十八年五月六日與房屋占用人林茂森簽訂系爭地上建物租賃契約書，出租地上建物迄今，係行使地上權之意云云，然地上權之所謂土地之「使用」，固應從廣義解釋包括收益在內，亦即地上權人將其地上物連同土地出租他人以收取租金，亦在收益範圍之內（謝在全先生著民法物權論上冊第四四０頁），然其所謂地上物，應係指地上權人依其地上權所設之為其所有之地上物而言，本件出租第三人之鐵皮房屋係訴外人林永芳所有，如何謂係行使地上權，況上訴人係在系爭土地業經法院拍賣，由被上訴人拍定後方與第三人訂立租約，距地上權之設定時間八十五年五月亦已相距三年，實難據此認定其係行使地上權；上訴人又主張其於八十八年間曾向台中地院執行處表示：行使地上權優先購買權，希望依底價優先承購系爭房地，亦係行使地上權云云，然查民事執行處僅係依土地登記簿謄本所載即通知地上權人是否行使優先承買權，其僅為形式上之審查，對於實質上地上權是否存在，是否有效，並未加以審酌，是尚難以民事執行處曾通知其行使優先承買權即謂其地上權確實存在，況地上權之本質既係土地之使用，優先承買權僅係地上權人之權利，並非地上權之表徵，以此來證明其行使地上權，尚屬牽強，而均不可採。
（三）證人林永芳於原審證稱代書教他（指上訴人）有鐵皮屋要設定地上權，他們在辦理抵押權設定時一併辦理地上權設定，地上權設定地租五萬元沒有收到．．．，租金（指房屋出租第三人之租金）仍由伊收取，等到被拍賣了，他才寫了一份租約向對方收取，設定地上權目的係擔保債權受償，地上權權利價值寫一百萬，伊沒有拿到等語（原審卷第五十九頁），另證人房德境亦於原審證稱設定抵押權時（應係指地上權及抵押權，因二者係一起辦理登記），伊曾提醒當事人地上有建物，設定地上權不妥等情（原審卷第七十三頁），而參以上訴人於設定地上權之後計三年之久未曾表示行使地上權之意，亦未曾要求使用系爭土地如上述，直至系爭土地進入強制執行拍賣階段，始表示買受，足證兩造所言系爭地上權之設定係為擔保上訴人之借款債權一節（上訴人於原審即如是主張，見原審卷第三十七頁答辯狀），堪可採信，此與地上權係用益物權之性質實屬有違，是以被上訴主張上訴人與林永芳間關於地上權之設定屬通謀虛偽表示，應屬可採，而依民法第八十七條規定，表意人與相對人，通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，從而被上訴人主張系爭地上權之登記有無效原因，訴請塗銷地上權登記，即為有理。
三、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人與訴外人林永芳間之地上權設定係通謀虛偽意思表示為可採，上訴人所辯均為無可取。依民法第八十七條規定，表意人與相對人，通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，被上訴人自得請求上訴人塗銷地上權設定登記。從而，被上訴人本於所有權人之排除侵害請求權，請求上訴人應將坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號土地，於八十五年五月二十二日向台中縣豐原地政事務所（現改隸雅潭地政事務所）申請，以豐登字第一二Ｏ一三九號於八十五年五月二十九日所為地上權設定登記予以塗銷，應予准許。是則原審判命上訴人為如上之行為，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
四、上訴人聲請訊問證人黃明吉，因證人黃明吉在原審業經到庭作證明確，另上訴人在原審曾聲請傳訊證人林茂森，因其待證事項業經證人林永芳於原審證述明確，而上訴人就其於八十八年五月六日始與第三人訂立新租約一節亦自認在卷，是以本院認無再傳訊之必要，另兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果均不生影響，不予一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 六 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 黃永泉~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳俞豪中 華 民 國 八十九 年 十 月 十三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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