臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第七七號上 訴 人即附帶被上訴人 優美餐具實業有限公司法定代理人 李春滿訴訟代理人 桑銘忠律師
劉文欽 住臺中縣○○鄉○○路○段○○號被 上訴人即附帶上訴人 黃福男即元大工業社 住臺中縣太平市○○村○○○路○○○號訴訟代理人 陳廷献律師右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月二十日臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第一五六二號第一審判決提起上訴被上訴人提起附帶上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於被上訴人應給付新台幣壹拾捌萬壹仟捌佰元及其利息部分，及該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
原判決關於駁回上訴人後開第四項之訴部分，及假執行之聲請，暨該部分之訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾伍萬零拾伍元及自民國八十七年八月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣伍萬元供擔保後得假執行，但被上訴人於假執行程序實施前以新台幣拾伍萬零拾伍元為上訴人預供擔保得免為假執行。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴聲明部分：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）壹佰伍拾伍萬零參拾元，及自民國（下同）八十七年八月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。答辯聲明部分：㈠被上訴人附帶上訴駁回。㈡附帶上訴費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠對於被上訴人即附帶上訴人（以下簡稱被上訴人）提出答辯承認或不爭執部分：
⑴被上訴人黃福男自認違約不履行交付系爭上訴人即附帶被上訴人（以下簡稱上訴
人）訂購之機器而非上訴人優美餐具公司未依約給付定金，伊認為兩造之買賣合約不成立之事實，此觀被上訴人黃福男於鈞院八十八年六月九日準備程序中陳稱：「八十五年二、三月可確定做機器，：：後來我不賣他機器。」等語。
⑵本件訂購契約書之當事人欄被上訴人承認其親自簽名，及系爭契約書所載之附件
部分之機器尺寸、「已收款明細」字樣均為被上訴人黃福男親筆書寫之事實，業經被上訴人於原審八十七年九月三十日準備程序中自認在卷。
⑶被上訴人黃福男確有依上訴人優美餐具公司提供之新型專利承造系爭機器。
⑷被上訴人黃福男自認簽收如上訴人所提出帳簿影本所示之八十五年三月十一日之
票額十五萬零十五元之客票及八十五年八月二日之票額共計四十五萬元之客票之事實。
㈡對於被上訴人提出之答辯有爭執部分及其理由：
⑴被上訴人主張依系爭契約書第三條第一款規定：「甲方（即上訴人）和乙方（即
被上訴人）訂立契約時，先支付乙方承造總金額的百分之三十（以上）現金或即期支票共新台幣六十萬元整，作為訂金」之意旨，該項訂金之性質，顯係成約定金，應以訂金之交付，為契約之成立要件，但因上訴人要約當時，無力給付該筆成約定金六十萬元，故該契約因而未正式成立，再從該契約書上並未經被上訴人簽收任何訂金，亦未取得上訴人所簽發之任何即期票據云云。按所謂「定金」係指當事人一方為確保履行契約而交付他方之金錢而言，只須交付金錢之目的，在確保履行契約，無論稱為訂約金、保證金或其他名稱，均不影響其定金之性質，依通說均解為證約定金，且我國民法關於債權契約係以諾成契約為原則，故如當事人未特別約定以定金之交付為主契約成立要件，則不得解為成約訂金，依系爭契約書第三條第一款：「甲方（即上訴人）和乙方（即被上訴人）訂立契約時，先支付乙方承造總金額的百分之三十（以上）現金或即期支票共新台幣六十萬元整，作為訂金。」之約定，其文義並無以定金之交付作為系爭契約之成立要件，自不得解為成約定金之約定，本件系爭契約書第三條第一款之訂金約定，仍屬證約定金之性質。又依被上訴人所舉之證人劉元薰於鈞院證稱：「元大工業社做機器，優美向他買機器，有無付款我不清楚，元大沒有交機器，因有專利問題，元大不願交機器給優美。」等語，且被上訴人黃福男自認違約不履行交付系爭上訴人訂購之機器而非上訴人優美餐具公司未依約給付定金，伊認為兩造之訂購合約不成立之事實，此觀被上訴人黃福男於鈞院八十八年六月九日準備程序中陳稱：「八十五年二、三月可確定做機器，：：後來我不賣他機器。」等語。從而被上訴人黃福男既依系爭契約書之約定履行依上訴人所提供之新型專利製造完成系爭機器，而至約定八十五年十一月一日之交付機器日期而拒絕履行交付系爭機器之事實，否則如被上訴人所辯，系爭契約不成立，而被上訴人又依上訴人獲得授權使用之新型專利製造系爭機器，豈非主張自己之侵權行為及犯罪行為，乃被上訴人否認系爭兩造所簽署之買賣契約成立，自不足採。
⑵被上訴人否認收受上訴人交付之訂金六十萬零十五元，而辯稱渠收受上訴人之六
十萬零十五元係為上訴人預付之紙盒加工款，帳簿上之字樣係為事後私自添註云云。查本件被上訴人既自認簽收如上訴人所提出帳簿影本所示之八十五年三月十一日之票額十五萬零十五元之客票及八十五年八月二日之票額共計四十五萬元之客票之事實。且依上訴人所提出帳簿所示由上訴人載明「支付訂金150015」及「支付元大雙隔餐盒成型機四台訂金，共六十萬元（PS 85年3月11日已收壹拾伍萬元正）」等字樣後，而經被上訴人黃福男親筆簽收，尚符交易常情，應堪認被上訴人黃福男以收受系爭契約書第三條第一款所約定之訂金六十萬零十五元之事實，自不容被上訴人片面否認之；矧被上訴人黃福男於鈞院八十八年六月九日準備程序中陳稱：「八十五年二、三月可確定做機器，：：後來我不賣他機器。」等語，而被上訴人所舉之證人劉元薰於鈞院證稱：「元大工業社做機器，優美向他買機器，有無付款我不清楚，元大沒有交機器，因有專利問題，元大不願交機器給優美。」等語，足見被上訴人黃福男於八十五年十月一日拒絕履行系爭契約交付上訴人優美餐具公司系爭機器，係因專利權之問題，而非主張上訴人優美餐具公司未履行給付訂金六十萬零十五元之事實，益徵上訴人優美餐具公司業已履行給付訂金六十萬零十五元已臻明確。再按本件上訴人優美餐具公司主張已付訂金六十萬零十五元及於八十五年十月三十日又依被上訴人要求匯款三十五萬元之部分尾款至被上訴人黃福男配偶陳素琴之戶頭（上訴人黃福男不否認於該日收受上訴人三十五萬元之事實），且該等已付款項均明載於兩造所執契約書內之已收款明細，並於鈞院審理中提出系爭契約書正本以供核對，以實其說。上訴人進而聲請鈞院命上訴人黃福男提出系爭契約書正本以供核對，惟遭被上訴人黃福男以「兩造原有意在八十五年一月四日正式簽訂系爭機器之買賣契約書，不料上訴人卻突以其無力當場支付總價金百分之三十及六十萬元之成約訂金，故而兩造當場同意廢棄該一未完全合意之買賣契約，被上訴人乃當場將該契約書撕毀。」為由而不提出其所執之系爭契約書正本，核以系爭契約書第十六條約明本契約書正本一式兩份，由甲、乙雙方各執以份為憑，而系爭契約書係為兩造間法律關係所做成者，依民事訴訟法第三百四十四條第四款規定，被上訴人自有提出系爭契約書正本之義務，然查被上訴人黃福男於鈞院八十八年六月九日準備程序中自認：「八十五年二、三月可確定做機器，：：後來我不賣他機器。」等語，而被上訴人所舉之證人劉元薰於鈞院證稱：「元大工業社做機器，優美向他買機器，有無付款我不清楚，元大沒有交機器，因有專利問題，元大不願交機器給優美。」等語，足見被上訴人黃福男以依約履行製造系爭機器，迨至八十五年十一月一日約定交付機器日期始不願依約交付系爭機器予上訴人優美餐具之事實，則被上訴人自無可能於八十五年一月四日當場撕毀其所執系爭契約書正本之可能，乃被上訴人黃福男無正當理由而不提出系爭契約書正本以供核對，則上訴人優美餐具公司提出並主張系爭契約書正本內之已收款明細載明上訴人已給付被上訴人黃福男六十萬零十五元之訂金及八十五年十月三十日之三十五萬元價款等情應為正當。
⑶被上訴人主張系爭契約書末尾附註「附件書寫後，甲乙雙方以簽名蓋章為準，無
者無效」之意旨，該附件顯係買賣雙方為慎重確定買買標的之必要條款，為該附件並未經雙方簽名蓋章，顯見該契約之必要之點並未經雙方合致無疑，亦可證明本件契約確未經雙方合致成立無誤云云。按契約當事人約定其契約須用一定之方式者，有以保全契約之證據，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思，若當事人約定其契約須用一定方式係以保全證據為目的，非屬契約成立事件，其意思已明顯者，即無契約推定不成立適用之餘地，最高法院二十八年滬上字第一一０號判例要旨可資參考。再查系爭契約書內雖有於年月日之後記載：「附件：書寫後，甲乙雙方以簽名蓋章為準，無者無效。」，係針對附件書寫之機器規格、尺寸所為之約定，並非約定契約須用一定之方式完成始行成立之意思，而為防止契約雙方對買賣之機器規格、尺寸、數量有所爭議之保全證據之用，而本件系爭契約書內之附件內容均為被上訴人黃福男在原審自認親筆書寫之，上訴人優美餐具公司對之並無任何爭執，雙方就該附件所載之機器規格、數量合意一致而無爭議意思已為明顯，自不發生所謂必要之點未經雙方合致而影響系爭契約成立之問題。
惟此依定金返還請求權及回復原狀請求權起訴。
㈢對被上訴人附帶上訴主張爭執及理由：按被上訴人附帶上訴主張「簽約後，劉文
欽以其資力不足為由，而一再向被上訴人表示歉意，並懇求被上訴人自力製造機台，為上訴人優美餐具公司加工餐盒，上訴人願全力配合，若每機每月均滿機（即每台之月加工額為四十萬個以上），則其每個之加工費為０‧一元，若未滿機，每個之加工費為０‧二五元，且上訴人願先負一部份加工報酬，……直至八十六年四月間，經被上訴人結算之結果，上訴人優美餐具公司前後共欠加工費及花盒價金共七七三八二五元（000000元＋二二八五五五元＝七七三八二三元），而上訴人前已預付之報酬及價金，共為九五００一五元（000000元＋四五００００元＋三五００００元＝九五００一五元），經兩相抵銷後，被上訴人尚應退還一七六一九二元，當即由附帶上訴人簽發八十六年四月二十一日期，面額一八一一九元之支票乙紙退還與上訴人優美餐具公司，經上訴人收受認為相符而無任何異議。」等情云云，除提出其所製作之應收帳款明細表十六紙、送貨單六十二紙、支票存根乙紙為證外，並聲請傳喚證人劉元薰、陳素琴、陳秋燕三人到庭做證。
⑴本件上訴人優美餐具公司除否認上開被上訴人所主張之事實及其片面製作且未經
上訴人優美餐具公司簽認之應收帳款明細表、送貨單內容及其內簽名之真正外，亦未收受及兌領被上訴人之上開支票，更何況被上訴人黃福男亦自承因組工廠有資金問題而向上訴人優美餐具公司借錢等情，則顯見被上訴人主張上訴人優美餐具公司於訂約後，告知被上訴人其資力不足，懇請被上訴人自力製造機台，改為上訴人優美餐具公司代工餐盒云云等語，殊與事實不符。
⑵被上訴人聲請證人劉元薰於鈞院到庭雖證稱：「優美有向元大社買機器以外產品
，優美亦有找元大社代工用機器生產產品。我不清楚代工部分如何付款，其他產品結帳情形我不清楚。某次去台中，優美公司有講黃福男有開支票給他，他未去兌現，曾拿該張支票給我看，開票日是八十四年六月，金額十八萬元多。」等語，證人劉元薰與上訴人間前有仇隙，且所證述之情事皆謂不清楚，而其所稱曾見支票之開票日係八十四年六月，核與被上訴人黃福男主張該支票之開票日係八十六年四月二十一日顯屬不符，自不能據為被上訴人有利之認定；證人陳秋燕係被上訴人黃福男之雇用人，其到庭證稱：「我負責現場加工。送貨單之意思，是優美公司送給我們加工，估價單表示之意思，是我們盒子做好後，優美公司的人來載貨回去，估價單上簽名的人我不認識。」等語，其證言內容顯與送貨單（估價單）之意義不符且前後矛盾不一，自不能採信。又證人陳素琴為被上訴人黃福男之配偶，其到庭證稱：「應收帳款明細表是我做的，是根據委託加工單、送貨單做的，但委託加工單、送貨單不齊全。優美委託貨運行送貨過來，加工好的他們的司機來載回去。」等語，惟證人陳素琴與被上訴人黃福男利害關係一致，上訴人優美餐具公司已付被上訴人黃福男價款其中三十五萬元係匯至陳素琴之戶頭，亦有匯款單影本在卷為憑，則證人陳素琴上開證述無非根據被上訴人黃福男自行製作之送貨單（估價單）、委託加工單而來，要屬迴護被上訴人之詞，均不能證明被上訴人黃福男上開所為之事實主張為真正。爰特狀祈鈞院鑒核，賜准判決如上訴人之上訴聲明，並駁回被上訴人之附帶上訴如上訴人之答辯聲明，以維權益，無任感禱。
㈣本件名為買賣，但實有承攬契約之性質，故被上訴人製造機器之能力即屬重要。
被上訴人與上訴人簽約後無能力交付買賣標的物，本件契約應屬主觀給付不能，即因可歸責於被上訴人之事由致不能履行，被上訴人應依民法第二百四十九條第三款規定返還定金兩倍之金額，計一百二十萬零三十元。退步言之，縱認被上訴人僅係給付遲延，但被上訴人對於上訴人之催告置之不理，又再三主張契約不成立，已有拒絕履行之意，其惡性比不能履行更重，依舉輕明重之法理，當可類推適用上開規定，令被上訴人加倍返還已受領之定金，又若鈞院認加倍返還已受領之定金為無理由，依回復原狀之法理，被上訴人亦應返還六十萬零十五元。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：中華民國專利證書影本一份、經濟部中央標準局專利異議審定書影本一件、買賣契約書一份，聲請訊問證人劉文欽。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：求為判決：答辯聲明部分：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。附帶上訴部分：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，均駁回。㈢第一審廢棄部分及附帶上訴部分訴訟費用，均由附帶被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠對於上訴人主張本件契約係在八十五年一月四日即已成立，並在八月二日以後所
補簽，契約完全合意無誤云云，顯然不實，此有下列事證可得證明：⑴自上訴人在起訴時所提出之買賣契約書第三條第一款明定：「甲方（即上訴人）
，和乙方（即被上訴人）訂立契約時，先支付給乙方承造總金額的百分之三十（或以上）現金或即期支票共新台幣陸拾萬元整，作為訂金。」依該條所定「訂金應在訂立契約同時給付」之意旨以觀，該項訂金之性質，顯係成約定金應以訂金之交付，為契約之成立要件。但因上訴人要約當時，無力給付該筆成約定金六十萬元，故該契約因而未正式成立，再從該契約書上並未經被上訴人簽收任何訂金，亦未取得上訴人所簽發之任何即期支票，即可得明證。惟上訴人在其起訴狀中及八十七年八月二十日之第一審審理中，卻信誓旦旦地表示，該六十萬元之定金，已在訂約當時即已給付完畢。嗣又改稱其係在八十五年二月二十九日至九月十日，以起訴狀附件收款明細表中之六十萬零十五元支票給付該筆定金云云，不但前後陳述矛盾，且顯與前開契約書第三條第一款約定，該定金應予訂約同時給付之條款有違。況該契約書係於八十五年一月四日所立，該筆成約定金，被上訴人焉可遲至數月後，再以起訴書附表中之數紙非即期客票，分期作為給付成約定金之用？被上訴人焉肯在數月後，就原未成立之契約再收受其非即期之客票，以作為成約訂金之用？㮀⑵若系爭機器之買賣契約早在八十五年一月四日即已成立，或在同年八月二日以後
完成補簽買賣契約之手續（此點被上訴人鄭重否認），或被上訴人自八十五年十一月一日起即應負交付機器之遲延責任，則上訴人何以自八十五年五月份起直至八十六年三月份止，仍一直委託被上訴人以系爭機器為其加工紙餐盒？上訴人為何在此期間不催告被上訴人交付機器，而直至八十六年四月間經雙方結清加工費後之半年即八十六年十月間，始委由律師催告被上訴人交付機器至不同之地方？⑶上訴人雖提出證三之帳簿影本，表示被上訴人曾在其帳簿上簽收十五萬零十五元
及四十五萬元之支票，且該帳簿上已分載「支付訂金150015」及「支付元大雙隔餐盒成型機四台訂金，共陸拾萬元（ＰＳ年３月日已收壹拾伍萬元正）」字樣，以作為被上訴人確曾收取其定金六十萬零十五元之證明。惟查被上訴人於八十五年三月十一日所簽收之前開十五萬零十五元之客票，係上訴人委託被上訴人加工餐盒所預付之報酬，而被上訴人於同年八月二日所簽收之四十五萬元客票，亦係上訴人所預付被上訴人之加工報酬。且被上訴人於簽收各該客票當時，該帳簿上並無前開「支付訂金150015」及「支付元大雙隔餐盒成型機四台訂金，共陸拾萬元（ＰＳ年３月日已收壹拾伍萬元正）」等字樣，是該等字樣，顯係上訴人事後為自圓其說所補填。此從，①各該加註筆跡與原帳上之記帳筆跡完全不同，並經上訴人法定代理人之夫劉文欽到庭承認係其所補填。②契約書上所載定金，本只有六十萬元，上訴人何以會給付六十萬零十五元？③被上訴人在八十五年八月二日所簽收之支票，本只有四十五萬元，惟該註記之文字卻誤載為「共陸拾萬元」，嗣經加註者發現錯誤，又在其右下方加註（ＰＳ年３月日已收壹拾伍萬元正）等字樣。④前開加註之（ＰＳ年３月日已收壹拾伍萬元正）等字樣，顯然擠迫在被上訴人簽名之右方。⑤上訴人在起訴狀所附之該契約書末頁最下方其事後所補填之收款明細，刻意配合加以掩蓋不印等情，均可見各該註記之文字，係上訴人事後所加註偽造者無誤。又從上訴人於八十六年十月十八日委託許錫津律師致致被上訴人函稱略以「‧‧‧本公司前於八十五年元月四日向元大工業社黃福男先生訂購『雙格餐盒機』成型機械四台‧‧‧依系爭合約書第十三條規定，黃福男應於八十五年十一月一日前交貨‧‧‧經屢次催貨，卻仍未交貨。按此，黃福男已延遲交貨一年。而本公司已繳訂金額約達新台幣陸拾萬元，另應黃君要求，於八十五年間陸續支付價金玖拾伍萬零壹拾伍元充當尾款及新開模具一只之費用‧‧‧請黃福男於文到三日內，依約該一台交至皇冠特殊印刷廠股有限公司，另三台交付本公司‧‧‧」云云，亦顯與其前述，互相矛盾。添⑷若上訴人所謂本件買賣之契約已經兩造完全合致，則其事實祇有一個，上訴人何
以對買賣契約最重要亦最明顯之所謂給付訂金之日期、數額暨價金數額等各項，會有前後不同之陳述？又上訴人之法定代理人雖曾在第一審到庭陳稱，本件契約係先以口頭約定，事後再於八十五年八月二日以後補訂書面契約云云，若是，則其原因事實為何？本件契約究係在何時訂立？上訴人何以對此無從交代？又何以在前開律師催告函及起訴狀中從未提及此事，而至第一審審理中，自認其確未在有意訂約當時給付六十萬元訂金後，再為如是之補陳？㮀⑸再依上訴人所提契約書末尾附註「附件（即契約第四、五條買賣標的之規格、名
稱）書寫後，甲乙雙方以簽名蓋章為準，無者無效。」之意旨以觀，該附件顯係買賣雙方為慎重確定買賣標的之必要條款，惟該附件並未經雙方簽名蓋章，有上訴人所提之該契約書影本可憑，顯見該契約之必要之點並未經雙方合致無疑。又從兩造均未於契約書上蓋章，顯不符商場常情以觀，亦可證明本件契約確未經雙方合致成立無誤。添⑹若上訴人所稱起訴狀所附之買賣契約書係經兩造合意者為不虛，則其在起訴狀所
附之該契約書末頁下方有關機器規格之必要之點之「附件」部分，何以刻意加以掩蓋，而祇印出其上方之其餘部分？上訴人訴訟代理人事後雖辯稱，該部分之省略，係其助理在處理證據時出錯所致云云，顯難自圓其說；又縱如上訴人所謂本件買賣契約已然成立者為不虛，惟依該契約第三條第二、三款規定：「乙方（即被上訴人）將承造機器交付甲方（即上訴人），經雙方確認完成試車後，甲方應即將尾款開立六十天期之期票付給乙方；甲方不得藉故推諉不試車，彈性期為交貨日期起七天內，違反時甲方需如同雙方試車完成。」茲上訴人雖主張被上訴人應依契約第十三條第一款之約定，於八十五年十一月一日交貨，惟兩造試車之日期為何？上訴人為何未在八十五年十一月一日前或其彈性期即交貨日起七天內，要求被上訴人完成試車並交貨，何以至八十六年十月十八日，始委託許錫津律師致函被上訴人，主張被上訴人應於八十五年十一月一日前交貨，已延遲交貨一年，請被上訴人於文到三日內，將其中一台交至皇冠特殊印刷廠股有限公司，另三台交付上訴人公司？又若有試車，何以不在完成試車後，依約立即將全部尾款八十七萬九千九百八十五元，開立六十天之期票付給乙方？又何以在試車交貨前之八十五年十月三十日，另匯款三十萬元給案外人陳素琴以作為其所謂本件之部分價金？似此各項疑點，均可見上訴人所謂本件賣契約已有效成立，並已給付定金六十萬零十五元及部分價金三十五萬元云云，不但顯然有背前開契約之約定，更是前後矛盾，其非事實，自不言可喻。
⑺兩造原有意在八十五年一月四日正式簽訂系爭機器之買賣契約，不意上訴人卻突
以其無力當場給付總價金百分之三十即六十萬元之成約訂金，故而兩造之買賣契約未成，被上訴人乃當場將該契約草稿撕毀。其後，被上訴人方發現，上訴人之所以如此作為，係因其與劉元薰間，正為系爭餐盒機之專利權，發生前述之爭議，為免陷於違反專利法之危險，故而採取不付成約訂金之作為，而使買賣契約無法正式成立。其後至八十五年十一月中旬，當其與劉元薰間之專利異議事件，獲得異議不成立終結後，另表示欲再向被上訴人買受系爭機器時，被上訴人「基於前次被騙之經驗，乃予以拒絕，故而有八十八年六月九日到庭陳稱「‧‧‧後來我不賣他機器‧‧‧」之說詞，茲上訴人竟斷章取義，辯稱被上訴人有此一說詞，即可確認兩造曾於八十五年一月四日簽訂系爭買賣契約云云，顯係強詞奪理；又證人劉元薰雖到庭證稱：「元大工業社做機器，優美向他買機器，有無付款我不清楚‧‧‧沒有交機器，因有專利問題，元大不願交機器給優美‧‧‧」等語，亦係指八十五年十一月中旬以後上訴人另次為買賣要約而言，上訴人辯稱，由此證言可知被上訴人不願履行買賣契約之事實云云，亦不免牽強附會，不足採信。添⑻又本件兩造間，並無如上訴人所主張之買賣關係存在，故在其證明本件契約為有
效成立以前，被上訴人並無提出該一契約書之義務，自亦不生其所謂民事訴訟法第三百四十五條所定違背提出文書義務之效果，特併此陳明。添㈡對於上訴人否認委託被上訴人為其加工及買賣紙餐盒部分之抗辯及證據、理由：
⑴上訴人自八十五年五月間起至八十六年三月間止，陸續委託被上訴人以系爭機器
加工紙餐盒之事實，除有被上訴人所提出之應收帳款明細表十六紙、送貨單（部分以估價單代替）六十二紙可稽外，更有上訴人自八十五年十一月間至八十六年二月間，陸續交付或傳真給被上訴人之委外加工單廾六紙可憑，而其送貨單（部分以估價單代替）上之加工物，除部分以快遞送達者外，亦均經之貨運司機馬姓、余姓、蘇姓、黃正宏、許信助、廖顯忠、楊松夏、張榮勳、蔡姓、署名「青」者等人在送貨單上簽收無誤，並經參與作業之證人陳素琴、陳秋燕及另一證人劉元薰，分別到庭指證明屬實。茲上訴人徒以其部分單據上印有「估價單」之名，而空言否認各該送貨單之真實，顯係脫卸之詞，自無足採。添⑵上訴人在兩造機器買賣契約不成立之後，以其資力不足為由，而一再向被上訴人
表示歉意，並懇求被上訴人自力製造前開之機台後，為上訴人加工紙餐盒，其願全力配合，若每機每月均滿機（即每台之月加工額為四十萬個以上），則其每個之加工費為Ｏ．一元，若未滿機，則每個之加工費為Ｏ‧二五元，且上訴人願先付一部分加工報酬，以表示合作之誠意，被上訴人念在多年情誼上，乃表示同意，故而由上訴人簽發八十五年二月廾九日、三月廾一日、三月廾九日各票期，面額依序為七Ｏ一五元、二九ＯＯＯ元、一一四ＯＯＯ元（合計一五ＯＯ一五元）之支票三紙與被上訴人，以作為加工報酬之預付款，並供被上訴人作為組裝機器之週轉金。至同年五月間，當被上訴人完成前開機器之製造後，上訴人乃自該月份起，陸續委託被上訴人為其加工紙餐盒，直至八十六年三月份為止，依序加工個數為八十五年五月份八三一ＯＯ個、九月份五Ｏ九四Ｏ個、十月份三二四二一Ｏ個、十一月份四九八七九九個、十二月份六二九六八四個，八十六年一月份五三三八Ｏ二個、三月份四四三三五一個。其間，又因上訴人在八十五年六、七、八月份無法拓展其業績，故中斷委託加工達三個月，使被上訴人蒙受重大損失，經被上訴人交涉後，上訴人為展現誠意，乃又簽交六紙支票共四十五萬元，以作為往後繼續委託加工之預付款，使被上訴人得以安心，直至同年十月間，因上訴人之銷售量大增，乃又交付被上訴人之妻陳素琴三十五萬元，以作為其給付買受花盒及部分加工報酬之用。嗣上訴人除對於前四筆加工每個為Ｏ‧一元之基本加工費已陸續付清外，對於其因未滿機而每個應加付之Ｏ‧一五元及後三筆之加工費，共五四五二六八元，暨上訴人在八十五年十二月及八十六年一、三月份，另外向被上訴人所買受之花盒價金共二二八五五五元（加工費與花盒兩項合計共七七三八二三元），均未如期結算，直至八十六年四月間，經被上訴人結算之結果，計上訴人前後共欠加工費及花盒價金共為七七三八二三元（000000元十二二八五五五元＝七七三八二三元），而上訴人前已預付之報酬及價金，共為九五ＯＯ一五元（000000元十四五ＯＯＯＯ元十三ＯＯＯＯＯ＝九五ＯＯ一五元），經兩相抵銷後，被上訴人尚應退還一七六一九二元，當即由被上訴人簽發第一商業銀行太平分行八十六年四月廾一日期，面額一八一一一九元（當時因計算上有些差錯，故簽發金額較實際多出多四九二七元）之支票乙紙退還與上訴人，經上訴人收受後認為相符而無任何異議。凡此，有被上訴人尚保存之應收帳款明細表十六紙、送貨單六十二紙、支付存根乙紙可稽。添⑶上訴人確於八十六年四月間收受自被上訴人所簽發以第一商業銀行太平分行為付
款人，票期八十六年四月廾一日，面額一八一一一九元之支票乙紙，以作為兩造結清加工費之應退金額等情，除有呈庭之支票存根乙紙可稽外，更經證人劉元薰、陳素琴到庭結證無誤。而上訴人之法代理人李春滿之夫劉文欽之所以提示前開支票給劉元薰過目，係因劉文欽所取得多格式餐盒之專利，涉嫌抄襲劉元薰之專利，而由劉元薰向經濟部中央標準局提出異議，故而對劉元薰提示前開支票，以表明僅委託被上訴人加工紙餐盒，並未向被上訴人購買系爭餐盒機之真誠，俾取信於劉元薰。添⑷元大工業股份有限公司之行號，係前此被上訴人籌備營業時申請設立而未獲核准
之舊有行號，被上訴人為免浪費，故使用該行號前所印就之紙張，以作為記載元大工業社之帳目之用，以致被上訴人所提出之應收帳款明細表十六紙中，其上各印有「元大工業股份有限公司」之字樣，此從該明細表所記載者，均係被上訴人依據第一項送貨單逐筆記載應收帳款明細等情，可得明證。茲上訴人徒以其上印有「元大工業股份有限公司」之名號，與元大工業社不符為由，而否認其為被上訴人所有之帳簿，顯然亦係故意在形式扭曲事實，要無足取。添㈢綜上各情，本件上訴人在第一審之起訴，出爾反爾，其所訴各節，均非事實，原
審不察，逕認雙方買賣契約合法成立，被上訴人自八十五年十一月二日起至八十六年十月三十一日止，應負給付遲延責任，而應按已付定金六十萬元計算之遲延金計十八萬一千八百元給付上訴人，且得以供擔保假執行等不利於被上訴人之判決部分，其認事用法，顯有違誤，爰提起本件附帶上訴，敬請鈞院明察，判決如訴之聲明，以保被上訴人之合法之權益。添
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：附帶上訴人應收帳明細表影本十六張、送貨單影本十六張、支票存根原本一張、委外加工單影本二十六張、活期儲蓄存款存摺影本一份、中華民國專利證書影本一份、經濟部中央標準局專利異議審定書影本二件、買賣契約書一份，聲請訊問證人黃正宏、楊松夏、陳素琴及陳秋燕。理 由
一、上訴人起訴主張上訴人於八十五年元月四日向被上訴人訂購「雙格餐盒製造機」四台，約定價金一百四十八萬元，於簽約時先給付定金六十萬元。上訴人於同年二月二十九日起至九月十日止，給付定金六十萬零一十五元，嗣後於同年十月三十日並以匯款方式給付被上訴人價金三十五萬元。詎八十五年十一月一日交貨期限屆至，被上訴人竟拒絕交付機器，上訴人乃於八十六年十月十八日，委託律師發函催告交貨，否則即予解除契約，因被上訴人置之未理，系爭買賣契約依法應已解除，上訴人並再度以本件起訴狀繕本為解除契約之表示，按此被上訴人應返還已支付訂金兩倍之金額一百二十萬零三十元、已給付之買賣價金共三十五萬元及契約解除前已產生之延遲金十八萬一千八百元，為此依買賣之法律關係提起本訴。被上訴人則以兩造雖曾有簽訂買賣契約之意思，但上訴人既未給付契約約定之成約定金六十萬元，亦未於附件部分簽名蓋章，兩造契約即未成立。至於被上訴人於八十五年三月十一日所簽收之客票，係上訴人委託被上訴人加工餐盒所預付之報酬，而被上訴人於同年八月二日所簽收之四十五萬元客票，係上訴人給付被上訴人之另筆加工餐盒之報酬，並非系爭買賣契約之訂金。上訴人匯入訴外人陳素琴戶頭之三十五萬元，係上訴人與訴外人之另筆債權債務，並非本件買賣價金等語資為抗辯。
二、上訴人主張兩造於八十五年元月四日訂立雙格餐盒製造機買賣契約，約定價金為一百四十八萬元，兩造就八十五年元月四日訂立買賣契約時上訴人並未交付定金六十萬元等情，並不爭執，惟上訴人主張上開契約業已成立，被上訴人則辯稱：上訴人尚未給付成約定金六十萬元，亦未於契約附件部分簽名蓋章，兩造契約即未成立，且上開數紙支票係用以支付另筆加工款等語。經查：
㈠按定金者，乃以確保契約之履行為目的，由當事人之一方交付他方之金錢或代替
物。定金應於何時交付，固因定金之性質而有不同，在成約定金，既以定金之交付為契約之成立要件，自應以契約成立之時期為定金交付之時期，在證約定金、違約定金或解約定金，則僅須於契約履行前交付，以達確保契約履行之目的，即為已足。我民法關於債權契約以諾成契約為原則，故如當事人未特別約定以定金之交付為契約成立要件，則不得解為成約定金。本件買賣契約關於定金之約定，依系爭買賣契約書第三條第一款約定：「甲方 (即上訴人)和乙方 (即被上訴人告)訂立契約時，先支付給乙方承造總金額的百分之三十 (或以上)現金或即期支票共新台幣六十萬元整，作為訂金。」就其文義以觀，並無以定金交付為契約成立要件之約定，即不得認為兩造有以系爭定金為成約定金之約定，故系爭契約之定金六十萬元雖未交付，兩造之契約仍屬成立，被上訴人辯以上開定金之約定係成約定金云云，尚有誤解。
㈡次按契約當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完成前，推定其契約
不成立，固為民法第一百六十六條所明定。但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地（最高法院著有二十八年滬上字第一一０號參照）。系爭契約書附件部分固據載明「附件：書寫後，甲乙雙方以簽名蓋章為準，無者無效。」核其記載，既係針對附件部分為之，足見其係以保全契約證據為目的所為之約定，並非約定契約須待簽名蓋章始行成立，依上開說明，縱上開方式並未完成，亦無推定契約不成立之餘地。本件契約書附件部分之機器尺寸及「已收款明細」字樣之記載係被上訴人親筆書寫，業據被上訴人於原審法院八十七年九月二十九日行準備程序時自承在卷，被上訴人執此主張兩造並未簽名蓋章，契約並未成立等語，即無可採。綜上所述，本件契約並無成約定金之約定，且經兩造於契約書簽章部分親筆簽名，應認兩造契約業已成立。
三、上訴人主張被上訴人已陸續收受定金六十萬零十五元，並先後於上訴人所設之帳簿上簽名確認等情，業據其提出帳簿影本二紙為證，被上訴人就上訴人主張其於八十五年二月二十九日至九月十日，陸續以客票交付被上訴人，金額達六十萬零十五元等情，於八十七年月日原審法院行準備程序中所自認，惟辯雖以其於八十五年三月十一日及同年八月二日分別簽收之十五萬零十五元及四十五萬元支票，分別係上訴人委託被上訴人加工餐盒之另二筆加工報酬之預收款等語置辯，經查：
㈠兩造於前開簽約時，上訴人並未給付六十萬元定金，此從該契約書上並未經被上
訴人簽收任何訂金，亦未取得上訴人所簽發之任何即期支票可證，而上訴人在其起訴狀中及八十七年八月二十日之第一審審理中，均表示該六十萬元之定金，已在訂約當時即已給付完畢，嗣又改稱其係在八十五年二月二十九日至九月十日，以起訴狀附件收款明細表中之六十萬零十五元支票給付該筆定金，前後陳述矛盾。
㈡就上訴人提出帳簿影本，表示被上訴人曾在其帳簿上簽收十五萬零十五元定金部
分：該帳簿上記載「支付訂金150015」字樣，以作為被上訴人確曾收取其定金十五萬零十五元之證明。就此部分，被上訴人辯稱：其於八十五年三月十一日所簽收之前開十五萬零十五元之客票，係上訴人委託被上訴人加工餐盒所預付之報酬，且被上訴人於簽收各該客票當時，該帳簿上並無前開「支付訂金150015」之字樣，是該等字樣，顯係上訴人事後為自圓其說所補填等語，經查：
⑴該帳簿上所記載「支付訂金150015」其字跡係被上訴人所寫，經本院核對字跡無
誤，參酌被上訴人黃福男於本院八十八年六月九日準備程序中陳稱：「八十五年
二、三月可確定做機器，：：後來我不賣他機器。」等語，及被上訴人所舉之證人劉元薰於本院證稱：「元大工業社做機器，優美向他買機器，有無付款我不清楚，元大沒有交機器，因有專利問題，元大不願交機器給優美。」等語（見本院卷第一二七至一二九頁），足以證明上訴人有向被上訴人買機器，而前開帳簿上所記載「支付訂金150015」應係被上訴人簽收買機器之定金。
⑵觀之上訴人所提出之收據影本（見原審卷第三二、三三頁），該帳簿上所記載「
支付訂金150015」其字跡，係被上訴人所寫外，其簽寫之間隔，均屬無擠迫情形，異於上訴人所自承自行補填「支付元大雙隔餐盒成型機四台訂金，共陸拾萬元（ＰＳ年３月日已收壹拾伍萬元正）」等字樣，而該字樣，係擠迫在被上訴人簽名之右方，且被上訴人辯稱肆拾伍萬元係加工之預付款，卻未記載「支付定金」，足證肆拾伍萬元係加工之預付款，而十五萬零十五元應係被上訴人簽收買機器之定金無疑。
⑶被上訴人於本院陳稱：「八十五年二、三月可確定做機器，：：後來我不賣他機
器。」等語，而被上訴人所舉之證人劉元薰於本院證稱：「元大工業社做機器，優美向他買機器，有無付款我不清楚，元大沒有交機器，因有專利問題，元大不願交機器給優美。」等語，參酌帳簿上所記載「支付訂金150015」，係被上訴人於八十五年三月十一所寫，證人劉元薰就上訴人公司法定代理人之夫劉文欽之專利提出異議之時間為八十五年三月九日等情，有專利異議理由書影本附卷可查（見本院卷第一七九頁），及劉文欽所證機器一個月可做好（見本院卷第二二一頁），證人劉元薰所證：「因有專利問題，元大不願交機器給優美。」，足以證明被上訴人收受定金後，即開始製作機器，其期間於一個月即可完成，惟嗣後發現有專利問題，乃不願意交貨，基上說明，被上訴人不願交貨之時間應為八十五年
四、五月間，另觀之上訴人自八十五年五月間起至八十六年三月間止，陸續委託被上訴人以系爭機器加工紙餐盒之事實（詳如後述），則因被上訴人不願交機器，兩造同意由上訴人陸續委託被上訴人以系爭機器加工紙餐盒，兩造相安無事，足見該部分之買賣契約，應已解除，而並無證據證明被上訴人已退還定金，被上訴人自應負退還定金之責。
⑷按契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第二百
四十九條第三款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用（最高法院七十一年度台上字第二九九二號判例參照）；又「本件買賣契約似無「不能履行」之情形，如果屬實，上訴人依民法第二百四十九條第三款，請求加倍返還定金，固有不當，但法院可不受當事人法律上主張之拘束，仍應予適用民法第二百五十九條之規定，認被上訴人負有返還所收之定金，回復原狀之義務（最高法院六十五年度台上字第七五六號判決參照），本件被上訴人已製作機器完成，而因故不願交貨，應非不能履行，而係有給付之可能，依前說明，縱使被上訴人有違約之情形，仍應適用民法第二百五十九條之規定，認被上訴人負有返還所收之定金，回復原狀之義務，上訴人依民法第二百四十九條第三款，請求加倍返還定金，尚有未當，但法院可不受當事人法律上主張之拘束，仍應予適用民法第二百五十九條之規定，認被上訴人負有返還所收之定金，回復原狀之義務。
㈢就上訴人提出帳簿影本，表示被上訴人曾在其帳簿上簽收四十五萬元之支票部分
：上開帳簿上記載「支付元大雙隔餐盒成型機四台訂金，共陸拾萬元（ＰＳ年３月日已收壹拾伍萬元正）字樣以作為被上訴人確曾收取其定金四十五萬元之證明，被上訴人則辯稱：其於同年八月二日所簽收之四十五萬元客票，係上訴人所預付被上訴人之加工報酬。且被上訴人於簽收各該客票當時，該帳簿上並無前開「支付元大雙隔餐盒成型機四台訂金，共陸拾萬元（ＰＳ年３月日已收壹拾伍萬元正）」等字樣，是該等字樣，顯係上訴人事後為自圓其說所補填等語，經查：
⑴該帳簿上所記載「支付元大雙隔餐盒成型機四台訂金，共陸拾萬元（ＰＳ年３
月日已收壹拾伍萬元正）」字樣，該加註筆跡顯非被上訴人所書寫，上訴人法定代理人之夫劉文欽到庭承認係其所補填。
⑵觀之上開帳簿之記載習慣，均留有三至五格之空白，足以補填「支付元大雙隔餐
盒成型機四台訂金，共陸拾萬元（ＰＳ年３月日已收壹拾伍萬元正）」等字樣，而該字樣，係擠迫在被上訴人簽名之右方，應係上訴人法定代理人之夫劉文欽事後所填，被上訴人復否認係收受定金，而係上訴人所預付被上訴人之加工報酬，自不得據此推定被上訴人收受有上開客票即為收受定金。
⑶從上訴人於八十六年十月十八日委託許錫津律師致致被上訴人函稱略以「‧‧‧
本公司前於八十五年元月四日向元大工業社黃福男先生訂購『雙格餐盒機』成型機械四台‧‧‧依系爭合約書第十三條規定，黃福男應於八十五年十一月一日前交貨‧‧‧經屢次催貨，卻仍未交貨。按此，黃福男已延遲交貨一年。而本公司已繳訂金額約達新台幣陸拾萬元，另應黃君要求，於八十五年間陸續支付價金玖拾伍萬零壹拾伍元充當尾款及新開模具一只之費用‧‧‧請黃福男於文到三日內，依約該一台交至皇冠特殊印刷廠股有限公司，另三台交付本公司‧‧‧」等語，與其前述互相矛盾，且該律師函敘明：「已繳訂金額約達新台幣陸拾萬元，另應黃君要求，於八十五年間陸續支付價金玖拾伍萬零壹拾伍元充當尾款及新開模具一只之費用」，亦認定該四十五萬元係陸續所支付之價金而非定金，又上訴人之法定代理人雖曾陳稱，本件契約係先以口頭約定，事後再於八十五年八月二日以後補訂書面契約云云，亦未舉證以實其說，是上訴人主張係給付該四十五元定金，應非可採。
⑷上訴人自八十五年五月間起至八十六年三月間止，陸續委託被上訴人以系爭機器
加工紙餐盒之事實，除有被上訴人所提出之應收帳款明細表十六紙、送貨單（部分以估價單代替）六十二紙可稽外，更有上訴人自八十五年十一月間至八十六年二月間，陸續交付或傳真給被上訴人之委外加工單廾六紙可憑，而其送貨單（部分以估價單代替）上之加工物，除部分以快遞送達者外，亦均經之貨運司機馬姓、余姓、蘇姓、黃正宏、許信助、廖顯忠、楊松夏、張榮勳、蔡姓、署名「青」者等人在送貨單上簽收無誤，並經參與作業之證人陳素琴、陳秋燕及另一證人劉元薰，分別到庭指證明屬實，雖上訴人稱與證人劉元薰間前有仇隙，證言不實，惟又引其證言為其作有利之證據，前後矛盾，而觀之證人劉元薰之證言並無證據證明有偏袒之處，其證言應屬可採；而證人陳秋燕雖為被上訴人之僱用人，證人陳素琴為被上訴人之配偶，所為之證言參酌被上訴人提出之應收帳款明細表十六紙、送貨單六十二紙等證物，應屬相符可信，則被上訴人所辯上訴人在兩造機器買賣契約不成立之後（實際上係解除契約），懇求被上訴人自力製造前開之機台後，為上訴人加工紙餐盒，其願全力配合而為上訴人加工紙餐盒一節，堪以採信。至於被上訴人就其為上訴人加工之款項究竟若干，經被上訴人提出上開證物而為舉證，以該部分與本件返還價金等之請求無關，即無須深究。
⑸被上訴人另辯以元大工業股份有限公司之行號，係前此被上訴人籌備營業時申請
設立而未獲核准之舊有行號，被上訴人為免浪費，故使用該行號前所印就之紙張，以作為記載元大工業社之帳目之用，以致被上訴人所提出之應收帳款明細表十六紙中，其上各印有「元大工業股份有限公司」之字樣，此從該明細表所記載者，均係被上訴人依據第一項送貨單逐筆記載應收帳款明細等情一節，尚合情理，上訴人徒以其上印有「元大工業股份有限公司」之名號，與元大工業社不符為由，而否認其為被上訴人所有之帳簿，不足採信。
⑹綜上所述，被上訴人請求被上訴人返還定金四十五萬元或加倍返還定金，應無理由。
四、次就上訴人請求返還已付之價金三十五萬部分以言：上訴人主張曾交付被上訴人三十五萬元，查上訴人曾匯款三十五萬元，固據其提出匯款單一紙及契約書附件已收款明細「10/30 II款$350000」之記載為據，惟上開金額係上訴人於八十五年十月三十日匯入訴外人陳素琴之戶頭，有上開匯款單在卷可按，此部分上訴人主張係系爭契約所給付之價金，被上訴人則以係上訴人給付買受之花盒及部分加工報酬，經查：兩造所訂立之買賣契約第三條第二、三款規定：「乙方（即被上訴人）將承造機器交付甲方（即上訴人），經雙方確認完成試車後，甲方應即將尾款開立六十天期之期票付給乙方；甲方不得藉故推諉不試車，彈性期為交貨日期起七天內，違反時甲方需如同雙方試車完成。」且上訴人主張被上訴人應依契約第十三條第一款之約定，於八十五年十一月一日交貨，而被上訴人否認有承造機器，上訴人復未舉證證明被上訴人確有承造機器藉故推諉不試車及交機器，則依兩造所訂立之買賣契約第三條第二、三款規定：「乙方（即被上訴人）將承造機器交付甲方（即上訴人），經雙方確認完成試車後，甲方應即將尾款開立六十天期之期票付給乙方」，上訴人並非於確認完成試車後給付價款，且依上開規定，上訴人應將尾款之期票全部給付清楚，而該尾款依契約之約定應為八十七萬九千九百八十五元，上訴人竟只給付三十五萬元期票給被上訴人，與契約書之約定不符，且上訴人主張曾交付被上訴人買賣價金三十五萬元，其舉證責任亦有未盡，是該三十五萬之期票無法證明係承造機器之價金，上訴人之上開主張，為無可採。故上訴人主張依民法第二百五十九條第二款之規定，請求返還已付價金三十五萬元，亦無理由，不應准許。
五、上訴人請求延遲金十八萬一千八百元部分，依其主張係認為按本件契約書第十三條約定：「交貨日期：85年11月1日 (誤差百分之二十)。1.乙方逾此項期間未完成交貨時，每逾一日應按甲方已繳訂金總額千分之一計算之延遲金給乙方，最多為已繳訂金之總額，如其他事故未完成，經甲方同意不在此限。」被上訴人未交付貨物，而經上訴人於八十六年十月十八日致函被上訴人應於三日內交貨，並以起訴狀繕本為解除契約之表示之事實，固提出存證信函一紙附卷，而上訴人已繳定金總額為六十萬零十五元，其自得依約請求按逾期日數及已付定金計算之延遲金，上訴人僅請求自八十五年十一月二日起至八十六年十月三十一日止，並扣除誤差百分之二十之天數，按已付定金六十萬元計算之延遲金十八萬一千八百元等情，經查除被上訴人收受十五萬零十五元部分，認為係定金外，其餘部分均非給付定金或價款，自不發生延遲金之問題，而被上訴人收受十五萬零十五元部分，已證明兩造中途和解而解除契約，已如前述，亦無發生延遲金之問題，從而上訴人請求被上訴人遲延金，於法無據。
六、上訴人公司之法定代理人之夫稱系爭契約是八十五年八月二日才訂立的云云，並未舉證證明，應不足採；又關於被上訴人稱兩造就加工款部分，經兩相抵銷後，被上訴人尚應退還一七六一九二元，當即由被上訴人簽發第一商業銀行太平分行八十六年四月廾一日期，面額一八一一一九元（當時因計算上有些差錯，故簽發金額較實際多出多四九二七元）之支票乙紙退還與上訴人，經上訴人收受後認為相符而無任何異議一節，係加工款之會算是否正確之問題，因與上訴人請求返還定金無關，毋庸詳述，附此說明。
七、從而，上訴人依買賣契約返還定金之法律關係，請求被上訴人給付十五萬零十五元及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年八月八日起算之法定利息，洵屬正當，又原審既認定被上訴人應返還定金，復駁回上訴人此部分之請求，自有可議，上訴人此部分之上訴為有理由，應廢棄改判，並准許上訴人上開金額及其利息之請求，並酌定金額，分別宣告假執行及免為假執行；其餘部分，原審駁回之理由雖有不同，而其結果相同，上訴人此部分之上訴為無理由，應予駁回，又原審判決認定被上訴人應給付遲延金部分，依上說明，尚有違誤，被上訴人此部分之附帶上訴為有理由，應廢棄原審此部分之判決改判，並駁回上訴人此部分之請求；而關於駁回部分，其假執行之聲請，已失其附麗，併予駁回。。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，已無逐一審酌之必要，附此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為有理由，民事訴訟法第四百五十條第、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十九 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 蔡秉宸~B3 法 官 黃永泉右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林玉惠中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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