臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第九四號
上 訴 人 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 張柏山律師複 代理 人 羅淑菁律師被 上訴 人 甲○○右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月三十日臺灣彰化地方法院第一審判決（八十七年度訴字第五八○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡臺灣彰化地方法院八十七年度執字第二五九六號之民事執行程序應予撤銷。㈢確認上訴人乙○○所有坐落彰化縣○○鄉○○段第三○八地號自地目田、面積○．○四九六公頃及地上建物建號四七號，即彰化縣○○鄉○○路○段○○○號加強磚造二層樓房一棟（總建坪一四三．六四平方公尺），於民國（下同）七十八年六月六日設定登記，七十九年七月二十六日移轉登記與被上訴人甲○○之本金最高限額新台幣（下同）貳佰萬元抵押權，自七十九年六月五日起至清償日止按每百元日息六分計算之利息債權不存在。㈣除確定部分外，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述及所用證據：除與第一審判決書所載相同者茲引用外，補稱：㈠上訴人於原審主張如起訴狀訴之聲明：「一、：：二、確認原告乙○○所有落彰
化縣○○鄉○○段○○○○號，面積四九六平方公尺土地與坐落其上之加強磚造貳層樓（建物門牌彰化縣○○鄉○○路○段○○○號）地上建物全部，於民國七十八年六月日為被告設定新台幣貳佰萬元之最高限額抵押，自民國七十九年六月五日起至清償日止按每百元日息六分計算之利息債權不存在。三、：：」而求為判決，惟原審判決主文第一項所載：「確認原告乙○○所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號田地、面積○．○四九六公頃及地上建物建號四七號，即彰化縣○○鄉○○路○段○○○號加強磚造二層樓房一棟（總建坪一四三．六四平方公尺）於民國七十八年六月六日，為被告設定本金最高限額新台幣（下同）貳佰萬元，存續期間自民國七十八年六月五日起至七十九年六月五日止，利率超過週年百分之二十之抵押權所擔保之利息債權不存在。」，其判斷期間為七十八年六月五日至七十九年六月五日，顯非上訴人於原審請求判決之範圍，合先敘明。
㈡本件被上訴人甲○○雖於七十九年七月十八日貸款貳佰萬元與上訴人，供為短期
周借，使上訴人能償訴外人即抵押權與人洪玉梅，惟被上訴人於民事執行程序主張：「債務人應給付債權人新台幣貳佰萬元及自民國七十九年七月十八日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。嗣聲請更正為「債務人應給付債權人新台幣貳佰萬元，及自民國七十九年六月五日起至清償日止按每百元日息六分計算之利息。」等語，因此上訴人才有於原審起訴狀訴之聲明二之主張。
㈢本件上訴人丙○○，於七十九年七月十八日向被上訴人甲○○借款貳佰萬元，以
償還訴外人洪玉梅之事實，已據被上訴人甲○○於原審民事執行處，具狀請求強制執行時主張：「債務人應給付債權人貳佰萬元及自七十九年七月十八日起至清償日止，按：：。」等語，核與其於原審審理中供稱：「利息是自七十九年七月十八日起算」相合，而上訴人確係於七十九年七月十八日向被上訴人借款貳佰萬元，以償還前手之債權人洪玉梅，才會簽發本票二紙，交由被上訴人執有，以為債權之憑信。（循被上訴人甲○○要求自受讓訴外人洪玉梅抵押權之原債權發生日七十八年六月五日為發票日，到期日為借款日七十九年七月十八日），事實上應以被上訴人甲○○貸給上訴人現款，而取得系爭債權時，其債權始行開始，是其債權應自七十九年七月十八日起算。至於同年六月五日至同年七月十七日間，並無金錢借貸關係存在，自無本金及利息可言。
㈣上訴人於七十八年六月五日向訴外人洪玉梅借款貳佰萬元，併以坐落彰化縣○○
鄉○○段第三○八地號土地及其上建物（建號四十七），房地共同設定本金最高限額抵押權貳佰萬元給洪玉梅，以為債權之擔保，併約定還款日期為七十九年六月五日「無息償還」。其間由上訴人簽發支票多紙，面額共計貳佰零陸萬元（支票票面均無利息之記載）交由洪玉梅執有。嗣到期（發票日）洪玉梅以拍賣抵押物之裁定，作為執行名義，而為強制執行之聲請，經執行法院於七十九年六月一日進行查封登記（臺灣彰化地方法院七十九年度民執乙字第一一九二號函辦理查封登記）。上訴人為避免執行程序之進行，乃於七十九年七月十八日向被上訴人甲○○借款貳佰萬元，逕還給洪玉梅以為清償，而由洪玉梅即日讓與抵押權給被上訴人甲○○，併於同年月二十六日完成讓與抵押權之登記。其間因上訴人向洪玉梅借款是以支票支付，並無利息約定，是該抵押權讓與被上訴人甲○○時，上訴人除簽發本票面額壹佰萬元二紙，共貳佰萬元交由被上訴人執有，以為還款之擔保外，仍為無息之約定。自無於本票上猶書寫「六分」，表示利息，及違約金之記載與負擔。上訴人丙○○為擔保向甲○○借款（七十九年七月十八日）清償之誠意，逕以簽發發票日七十八年六月五日、到期日七十九年七月十八日，面額壹佰萬元之本票二張共計貳佰萬元交付被上訴人甲○○執有。其發票日期之記載係循甲○○要求，依上訴人向訴外人洪玉梅借款之存續期間記載，並無約定償還期限及利息。兩造原意只是短期週借，事實上借款日為七十九年七月十八日，並非本票發票日之七十八年六月五日，益見本件兩造之間借款情事，顯無利息及還款日期之約定。
㈤因兩造前開借款，言明短期週借，且翌（八十）年十月間被上訴人甲○○一再催
討還款，只因上訴人一時籌資不易，無法即時返還債款。乃將坐落彰化縣○○鎮○○段第一○二五、一○二五之一、一○二五之三土地（地目建）三筆，設定本金最高限額捌佰萬元予債權人即被上訴人甲○○，並簽發本票面額捌佰萬元一紙，交由甲○○執有以為保證之用，事實上甲○○並未支付任何款項與上訴人，僅將前開未清償之短期借債款貳佰萬元併入本件捌佰萬元抵押權之債權額。惟被上訴人郤不信守塗銷前開貳佰萬元債權抵押權登記之承諾。而繼續存在迄今，顯非公平。因債權額貳佰萬元已言明列計在前開最高限額抵押權捌佰萬元債權之中。㈥兩造間就前開債款之借貸，均無利息及無償還日期之約定。本件借款行為確係七
十九年七月十八日發生，此有謄本借貸日期之記載可按，則債權之成立於七十九年七月十八日起，自無可能於七十八年六月五日至七十九年六月五日間有利息債權情事。且兩造己在八十年十一月間將貳佰萬債款移轉至捌佰萬元債權部分予被上訴人甲○○，故上訴人得主張貳佰萬元債權不存在。但礙於貳佰萬元之抵押權因甲○○未依約定塗銷而繼續存在，使得可供其進行拍賣執行。因此，上訴人在不得己之情況下緊急提出債務人異議之訴。足見原審判決主文所載，核與上訴人起訴之事實不合。是原存有貳百萬元之債權顯已不存在，則前開臺灣彰化地方法院八十七年度執字第二五九六號之民事執行程序即應予撤銷。
㈦上訴人丙○○於前已說明此貳佰萬元之債權已在八十年十一月間經兩造協議併入
捌佰萬元之抵押權內。依常情常理，兩造間如有利息及償還日期之約定，豈有從七十九年七月十八日至八十七年五月本金或利息分文未償還之理由（如有利息之約定，應有一定期日給付相當之利息，如一個月或半年或一年按期支付）。而在八十五年間，被上訴人甲○○雖有將本件抵押權聲請執行，但隨後又協議撤銷，要求上訴人丙○○開立多紙支票分期償還貳佰萬元，而此時上訴人所以未如期兌限，乃被上訴人未依約定塗銷前述貳佰萬元抵押權之設定，事實上兩造間之債權並未有利息之約定，被上訴人執有上訴人簽發之前本票上「日息六分」之記載，並非真實，絕非上訴人所填載。
㈧補提金額更正請求狀、土地登記簿謄本、抵押權設定契約書等影本為證，並聲請調閱臺灣彰化地方法院八十七年度民執庚字第二五九六號民事執行卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述及證據：除與第一審判決書所載相同者茲引用外，補稱：㈠上訴人上訴理由稱「伊於八十年十月間被上訴人甲○○再催討還款，只因上訴人
一時籌資不易，無法即時返還債權，乃將坐○○○鎮○○段第一○二五，一○二五之一，一○二五之三等地號三筆地號土地，設定本金最高限額新台幣（下同）八百萬元予被上訴人，並簽發本票面額新台幣八百萬元一紙，交由甲○○執有以為保證之用，事實上甲○○並未支付任何款項與上訴人」一節，核與事實不符。蓋上開三筆土地為訴外人兼債務人洪三郎所有，非上訴人所有。上訴人因需款應急，乃央求上開三筆土地所有人洪三郎提供抵押擔保向被上訴人借款八百萬元，上訴人且陸續向被上訴人借款共計五百六十七萬五千元正，有上訴人丙○○、洪三郎共同簽發本票如附表所示本票金額、發票日、到期日交付被上訴人執有，以為抵押借款憑證。後因上訴人丙○○所出具之支票為拒絕戶票據，即因而不再貸之，故八百萬元中實際僅貸0000000元。再者上訴人稱：「事實上甲○○並未支付任何款項與上訴人」一節更為不實，蓋若上訴人無向被上訴人借款而被上訴人又無借款與他，則上訴人何以要簽發如附表所列之本票交付被上訴人收執以為借款證明呢？上訴人又稱：「僅前開未清償之短期借款貳佰萬元併入本八佰萬之元抵押權之債權額」，更為不實。蓋前件貳佰萬元之抵押權與後件八佰萬元之抵押權之債權係屬二件完全不同之債權也，非後件之抵押權為擔保前件之抵押債權。且若後件之抵押為前件抵押擔保者，上訴人理應要求於後件之抵押權設定契約書內之特約欄內記載，本件八佰萬元之抵押債權包括某年某月某日之貳佰萬元之抵押債權。且於後件之抵押權設定設定後上訴人何不即刻要求或訴請法院塗銷前件貳佰萬元之抵押權？竟至十年後才捏造主張？且前後二件之抵押權設定皆委由代書人陳界聲經辦登記，證人陳界聲已到庭，證稱該八佰萬元之抵押權設定，確實未包括系爭貳佰萬抵押債權在內。
㈡補提臺灣高等法院台中分院檢察署八十九年度議字第八五四號處分書、本票、支票、簽辯狀、抵押權設定契約書等影本為證。
丙、本院依職權訊問證人陳界聲、洪三郎，並調閱臺灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第七四三○號檢察官不起訴處分書。臺灣彰化地方法院八十七年度執第三五九六號民事執行卷。
理 由
一、上訴人主張：上訴人丙○○曾向被上訴人借款二百萬元，並簽發面額各一百萬元本票二紙交予被上訴人，且以上訴人乙○○所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上建物即建號四七，門牌號碼彰化縣○○鄉○○路○段○○○號加強磚造二層樓房一棟設定本金最高限額抵押權二百萬元與被上訴人，該借款債務迄未清償。惟該筆借款並無利息及違約金之設定，且曾平河簽發之上開本票亦無利息息按每百元日息六分計付之記載。渠被上訴人竟於該本票上偽填利息自出票日起按每百元日息六分計付等語，並持以聲請強制執行，經臺灣彰化地方法院以八十七年度執字第二五九六號拍賣抵押物強制執行事件，對上開不動產強制執行。因上開借款債務之利息債權根本不存在，且上開二百萬借款債權於八十年十一月二十八日設定八百萬元抵押權時，兩造已協議併入設八百萬元抵押權內，而被上訴人應將設二百萬元抵押權設定登記塗銷，與被上訴人並未依約塗銷，為此提起本件訴訟，求為命㈠臺灣彰化地方法院八十七年度執字第二五九六號事件之強制執行程序應予撤銷。㈡確認上開不動產於七十八年六月五日為被上訴人設定二百萬元之最高限額抵押權，自七十九年六月五日起至清償日止按每百元日息六分計算之利息債權不存在之判決。（原審僅判決確認系爭二百萬元抵押權所擔保之利息債權超過週年百分之二十計算之部分不存在，其餘部分則駁回上訴人之請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，惟其上訴聲明請求確認利息債權不存在之時間則減縮為自七十九年六月五日起至清償日止之利息債權不存在。另被上訴人則未就其敗訴部分聲明不服。）
二、被上訴人則以：兩造間之系爭二百萬元借款，原即約定利息按每百元日息六分計付，上訴人丙○○於簽發上開二紙本票時即在本票填載「利息自出票日起按每百元日息六分計付，逾期違約金另按每百元加日息六分計付。」，被上訴人並未偽造該計付利息之記載。至八十年十一月二十八日所設定之八百萬元抵押權登記，係擔保丙○○之另筆借款，與系爭二百萬元借款無關，被上訴人並未同意塗銷系爭二百萬元抵押權設定登記等語，作為抗辯。
三、查本件上訴人丙○○因向訴外人洪玉梅借款二百萬元，於七十八年六月六日以上訴人乙○○所有上開不動產為擔保（按原所有權人為曾陳平，乙○○係於八十二年四月二十日繼承取得）設定本金最高限額二百萬元，權利存續期限自七十八年六月五日起至七十九年六月五日之抵押權登記。嗣因上訴人丙○○未按期清償，洪玉梅即聲請強制執行拍賣抵押物。上訴人丙○○為避免上開不動產遭拍賣，於七十九年七月十八日向被上訴人借款二百萬元用以清償所久洪玉梅之債務，並將上開抵押權設定登記於七十九年七月十九日辦理讓與予被上訴人，並於七十九年七月二十六日辦妥讓與登記。同時上訴人丙○○亦簽發到期日均為七十九年七月十八日，發票日均為七十八年六月五日，面額均為一百萬元之本票二紙交予被上訴人，而上開二百萬元借款債務，上訴人丙○○迄未清償等情，有抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書、他項權利證明書、系爭本票二紙、土 地及建築改良物登記簿謄本附於臺灣彰化地方法院八十七年度執字第二五九六號民事執行卷可稽，上訴人亦不爭執，自無疑義。
四、本件上訴人主張系爭二百萬元借款債權已歸於消滅，無非以兩造曾協議於八十年十一月二十八日就訴外人洪三郎所有坐落彰化縣○○鎮○○段一○二五－一，一○二五－三，一○二五等地號為擔保設定八百萬元抵押權登記後，系爭二百萬元借款債權就併入該八百萬元債權內，被上訴人即應將系爭二百萬元抵押權設定登記塗銷等語為論據。惟上訴人之上開主張為被上訴人所否認，並抗辯稱該八百萬元抵押權係擔保上訴人丙○○之另外借款云云。經查證人洪三郎於本院雖證稱：「抵押權設定契約書係甲○○直接去找我，說丙○○欠他二百萬元，說設定的八百萬元之中包括原未欠的二百萬元。」云云，惟證人洪三郎就何以要設定該八百萬元之抵押權，則謂不知其內容，並稱：「簽立該抵押權設定契約書前丙○○有先打電話給我，說他向甲○○借了二百萬元，而且說他還要向甲○○借八百萬元，問我說有沒有需要用錢，我說如果他有拿到錢，要拿六百萬元給我，另外二百萬元再與甲○○處理。」，「在簽這份抵押權設定契約書後第二、三天，我打電話給丙○○，說我已經簽了，我也需要錢，希望他寄三、五百萬元給我，但後來沒有寄來。」，「付丙○○向甲○○先前所借二百萬元之事，其借款內容我不清楚」等語。核證人洪三郎所言，實難認兩造間該八百萬元抵押權丙○○亦否認有向證人洪三郎表示要拿六百萬元給洪三郎，參以由證人洪三郎之上開證詞，亦可見設定設八百萬元之目的，係因上訴人丙○○還要再向被上訴人借款。而上訴人丙○○於向被上訴人借貸系爭二百萬元後，復陸續向被上訴人借貸款項迄未清償之事實，有被上訴人提出之由上訴人丙○○、洪三郎共同簽發之本票三紙、上訴人丙○○簽發之本票五紙在卷為證，上訴人丙○○、洪三郎就上開本票之真正均不爭執，而上訴人丙○○亦承認簽發上開本票係向被上訴人調借款項。另證人即承辦系爭二百萬元及上開八百萬元抵押權設定登記之代書陳界聲於本院亦結證稱兩造並無約定設定該八百萬元抵押權登記後，系爭二百萬元抵押權設定登記就要塗銷等語，況依該八百萬元抵押權設定契約書記載債務清償日期為「依照各個本之到期日為清償日期」，利息：「無」，權利存續期限：「不定期」，約定事項：「⒈交付利息日期及方法：本件抵押效力包括債務人過去所開立之票據金額。⒉：：」等語，並未言及須塗銷系爭二百萬元抵押權設定登記。又上訴人丙○○於向被上訴人借貸系爭二百萬元時所簽發之上開二紙本票，一直由被上訴人持有中，苟有上述要塗銷系爭二百萬元抵押權之約定，宣有於該八百萬元抵押權設定後，未向被上訴人取回。又令被上訴人於八十五年十月間持系爭二百萬元本票聲請拍賣抵押物，就上開不動產為強制執行之理，有臺灣彰化地方法院八十五年度拍字第九八七號民事裁定附於上開民事執行卷可稽。由此可見，上訴人主張系爭二百萬元之借款債權，於上開八百萬元抵押權設定後，依兩造之約定已併入該八百萬元之債權內而消滅，且被上訴人應將系爭二百萬元抵押權塗銷一節，洵屬無據，殊不足採。被上訴人之抗辯，核與事實相符，堪予採信。是本件系爭抵押權所擔保之借款債權，既未清償，則被上訴人執以聲請拍賣抵押物，就上開不動產為強制執行，於法並無不合，上訴人請求對臺灣彰化地方法院八十七年度執字第二五九六號事件之民事執行程序予以撤銷，自屬無理由，不應准許。原審就此部分，據為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求為廢棄改判為無理由。
五、查上開二紙面額各一百萬元本票係上訴人丙○○於向被上訴人借貸系爭二百萬元時所簽發交付予被上訴人之事實，為上訴人所不爭執。因此上訴人主張上開本票上記載：「利息自出票日起按每百元六分計付」等語，係被上訴人所偽造之事實，既為被上訴人所否認，自應就上開事實，負舉證之責。而上開二紙本票於上訴人丙○○告訴被上訴人偽造有價證券一案中，經檢察官囑託法務部調查局及憲兵司令部刑事支援中心鑑定結果，均無法證明該「６分」字樣係被上訴人之字跡，有臺灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第七四三○號檢察官不起訴處分書，及本院檢察署八十九年度議字第八五四號處分書在卷可稽。另證人陳界聲於本院及上開刑事案件偵查中均結證稱上開二紙本票於上訴人丙○○交付時，其上開於利息及違約金部分確均已填載「６分」完成等語。並稱兩造間就系爭二百萬元之借款確實有約定利息按每百元日息六分計算云云。參以系爭二百萬元抵押權設定契約書及他項權利證明書之利息欄均記載：「依照另立案據訂定」，有該契約書及他項權利證明書附於上開民事執行卷可按。由此可見，上訴人主張兩造間就系爭二百萬元借款，並無利息之約定，該二紙本票上有關「利息自出票日起按每百元六分計付」等語，係被上訴人擅自偽填一節，洵屬無據，殊不足採。又被上訴人前曾於八十五年十月間就系爭二百萬元借款及按每百元日息六分計算利息之債務，聲請拍賣上訴人乙○○所有上開不動產即抵押物。嗣因雙方達成和解，被上訴人即於八十五年十一月二十二日撤回該准之強制執行程序，而該次和解時由上訴人丙○○於八十五年十一月十六日開立支票三紙金額各六十萬元、六十萬元、八十萬元，及本票二紙金額各二十萬元及六十萬元共計二百八十萬元予被上訴人等情，為兩造所不爭執，有臺灣彰化地方法院八十五年度執字第五四一○號拍賣抵押物強制執行事件之拍賣公告，及支票三紙、本票二紙附於原審卷為憑。核系爭二百萬元之借款日期依上開本票之記載為七十八年六月五日，清償日期為七十九年七月十八日，因此自該清償期屆至起算至兩造於八十五年十一月十六日成立和解時止，共計六年四個月，按每百元日息六分計算利息，為二百七十七萬二千元，核與上開二百八十萬元之票載金額相近。且兩造於前述和解後，被上訴人並未將上開二紙系爭二百萬元本票交還上訴人丙○○，益證被上訴人稱該二百八十萬元之支票及本票係清償系爭二百萬元之借款利息，核與事實相符，自堪採信。又自上訴人於八十七年六月十六日提起本件訴訟日起算之前五年利息債權，業因上訴人丙○○於八十五年十一月十六日與被上訴人成立和解，並簽發上支票及本票以為清償，雖上開支票及本票均未獲付款，然該利息債權顯已因上訴人丙○○之承認而使時效中斷，自難謂上開逾五年之利息債權已因時效而消滅。此部分上訴人為時效之抗辯，應屬無理由。是本件上訴人主張系爭二百萬元抵押權設定登記所擔保之利債權不存在，洵屬無據，委不足採。從而上訴人請求確認系爭二百萬元抵押權所擔保之自七十九年六月五日起至清償日止按每百元日息六分計算之利息債權不存在，自非正當，不應准許。原審就系爭二百萬元抵押權所擔保之利息債權在未超過週年百分之二十計算部分，為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨，誤解原判決主文之真意，猶執陳詞指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由。
六、本件原審就系爭二百萬元抵押權所擔保之利息債權，超過週年百分之二十計算之部分，為上訴人勝訴之判決，而上訴人就該勝訴部分，又為聲明不服，自屬不合法。併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項，第八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 朱 樑~B3 法 官 林松虎右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳信和中 華 民 國 九十 年 四 月 十七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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