臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上更㈠字第十七號
上 訴 人 辛○○
壬○○右二人共同訴訟代理人 蕭顯榮律師 住台中市○區○○路○○號三樓之一被 上訴 人 甲○○
丙○○乙○○己○○戊○○丁○○庚○○右七人共同訴訟代理人 黃精良律師 住彰化縣○○鎮○○○路○○號右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十六年八月二十日臺灣彰化地方法院八十五年訴字第七八八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠上訴人否認上訴人之先母何快於四十九年七月二十九日出售系爭共有土地應
有部分二分之一與被上訴人己○○、戊○○等之被繼承人王泗宗之事。被上訴人雖於原審舉公誠鑑定有限公司鑑定為證據方法。惟查被上訴人提出之合約書，微論上訴人否認何快印文之真正，且經原審送請調查局及 鈞院送請刑事警察局鑑定，均以合約書上所蓋何快之印文，因印泥淤積，印文欠清晰，無法比對、鑑定，將原件退返，有卷附各該函可證。查調查局及刑事警察局為目前國內公認之鑑定權威專家機構，該等機關既同認定被上訴人提出之合約書上何快印文模糊欠清晰無從鑑定。乃專以營利為目的，名不見經傳之公誠鑑定有限公司竟能鑑定合約書上何快印文與印鑑證明之印文相符，尤屬不實，況兩印文經上訴人予以放大後，以肉眼比對，顯不相符（見上訴人⒌準備書狀證物），益見公誠鑑定有限公司之鑑定不實在，自不足採信。
則被上訴人就其主張之事實，未能立證，顯見其以何快出售系爭共有土地應有部分之主張不足採信。
㈡又被上訴人於原審及 鈞院均舉證人黃拓郎為證據方法，以證明其所提合約
書為黃拓郎之父之筆跡乙節：卷查證人黃拓郎於原審稱：「該合約書是我父親所書沒錯，我跟我父親當代書之卅多年，我四十九年高中畢業後（七月）至現在為止，我父親在八十三年去逝的，文書製造都由我父親製作，我沒管與不清楚」云云。（見原審卷第一六三頁）。於 鈞院亦供認合約書係其父筆跡，並提出其父子之筆跡文件影本附卷。
㈢按文書是否真正，取決於當事人是否有製作權，即當事人之簽名或用印是否
真正。與文書本文之代書者筆跡無關。（民法第三條）。上訴人既否認該合約書當事人欄簽名及印文之真正，縱證人黃拓郎證明合約書筆跡係其父代書之筆跡，亦未能證明何快之簽名及印文係何快親自簽名或用印。則合約書本文雖屬證人黃拓郎之父代書之筆跡，尤難據此推論合約書上何快簽名及印文為何快親簽及用印，而謂合約書為真正。顯見證人黃拓郎之證明，無從證明合約書之真正。
㈣退步言，縱認被上訴人於四十九年間向上訴人之母何快購買系爭土地應有部
分二分之一不虛，其買賣契約及移轉登記請求權亦均已罹於十五年時效而消滅。被上訴人既已不得為任何請求，與無買賣無異，被上訴人猶以買賣關係存在為，提起異議之訴，非但與異議之訴要件不符，猶背誠實信用原則，且無理由。又土地應有部分之買賣，本無從點交，於法亦無點交之規定，被上訴人以上訴人之母點交應有部分供其建築，尤屬無稽。則其主張受點交建房合約占有為訴因，提起本件異議之訴，亦無理由。
㈤被上訴人係系爭土地之共有人，其基於共有人之地位超過其應有部分，占用
共有土地建築房屋，雖合法而非權占有，惟共有物分割，為共有人間應有部分之交換，被上訴人自應將分歸上訴人部分之土地交付上訴人，初無由被上訴人主張合法占有即得解免其交付分歸上訴人部分土地之義務。其以合法占有為訴因提起異議之訴，於法亦屬未洽強制執行法第十四條第一項債務人異議之訴，須其主張消滅或妨礙債權人請求之事由，係發生於執行名義成立後者，始得為之，若其主張此項事由在執行名義成立之前即已存在，則為執行名義之裁判縱有不當，亦非異議之訴所能救濟。（四十四年台上字第一四七二號判例參照）。
㈥被上訴人己○○等主張其被繼承人乙○○於四十九年間購買應有部分及點交
，其主張既非執行名義成立後發生之妨礙事由，其訴即無理由強制執行法第十五條之第三人異議之訴，所謂執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於標的物有所有權、典權、留置權、質權存在之情形之一者而言。占有依民法第九百四十條之規定，對於物有事實上管領之力，自不包含在內。
（四十四年台上字第七二一號判例參照）。
㈦本件執行標的物為土地之點交（強制執行法第一百卅一條第一項）。乃提起
第三人異議之訴之被上訴人丁○○、庚○○就系爭土地並無所有權、典權、留置權、質權存在，其提起第三人異議之訴，尤無理由。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠查聲請或聲明異議係就強制執行在程序上有違法或不當之救濟，即有關執行
方法之救濟手段，其與債務人異議之訴第三人異議之訴，雖均屬強制執行之一般救濟方法，但其間區別即在於聲請與聲明異議係對程序事項為之，異議之訴係對實體事項為之，聲明異議是以要求更正或撤銷某執行處分為目的，而異議之訴係要求排除強制執行名義之執行力或排除對特定標的物之執行為目的。本件被上訴人是對實體事項而異議，並非對強制執行程序或方法有異議，故顯然非聲明異議所可救濟，莊柏林著強制執行法新論亦認為，當事人或利害關係人得依第十二條請求救濟者，並不排斥其另以訴訟從實體上請求救濟，例如第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，除得據第十二條聲請執行法院依第十七條撤銷處分外，尚得提起第三人異議之訴，上訴人主張被上訴人應依強制執行法第十二條之規定聲明異議，顯有誤解。上訴人是依據強制執行法第一百三十一條第一項：「共有物分割之裁判，執行法院得將各共有人分得部分點交。」之規定請求點交上訴人分得部分之土地，而系爭土地有被上訴人之建物，土地早即本於買賣之交付而占有，故其聲請強制執行實際上即在請求拆除地上建物再行點交，請調閱執行卷即知，並請參閱八十五年執字第三一四八號法院之公函即載明債權人在請求拆屋交地執行筆錄債權人即有請求拆除房屋，並指明請求拆屋之位置請參閱該公函及筆錄，可見本案非僅屬於執行程序之問題而已，自非聲明異議所得救濟，事實上被上訴人亦有提出聲明異議，經執行法院法官無理由而勸被上訴人撤回，被上訴人才不得已提起異議之訴，有該筆錄可證。添㈡最高法院八十五年台上字第三八九號判決要旨：「消滅時效完成，僅債務人
取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅，又在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟買受人之占有土地，如係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人尚不得認係無權占有而請求返還。」最高法院六十九年第四次民事庭會議決議：「甲向乙購買土地並已付清價款，乙亦將土地交付甲管有，惟未辦理所有權移轉登記，嗣乙死亡，由其繼承人丙、丁辦妥繼承登記，甲之所有權移轉登記請求權之消滅時效雖已完成，惟其占有之土地，係乙本於買賣之法律關係所交付，具有正當權源，所有人丙丁（乙之繼承人）自不得認係無權占有而請求返還，何況時效完成後，債務人僅得拒絕給付，其原有之買賣關係則依然存在，基於公平法則，亦不得請求返還土地。」，被上訴人之占有土地既是本於買賣而占有雖未經辦理所有權移轉登記，仍屬有權占有。添㈢辦理強制執行事件應行注意事項第五十七條規定，拍賣債務人之不動產應有
部分者，應將該債務人現實占有部分，點交於買受人或承受人，最高法院八十三年台上字第一六○○號判決要旨：「物之出賣人負交付其物於買受人並使其取得該物所有權之義務，民法第三百四十八條第一項定有明文，如出賣人依約有交付買賣標的物之義務，縱其非買賣標的物之占有人，如無給付不能之特別情事，仍不能免除出賣人所負交付標的物之義務，且其義務並不因已將應有部分二分之一移轉登記而消滅。」，最高法院八十五年台上字第一四一一號判決要旨亦同，上訴人辯稱被上訴人之祖先是買應有部分，無從點交云云，顯然強辯，查土地共有占絕大多數，一般買賣亦均有點交，如買應有部分，而出賣人不負責點交所分管之土地，則誰願意買土地，系爭土地被上訴人方面原占二分之一，何快方面占二分之一，何快出賣應有部分二分之一，則當然全部土地應歸被上訴人方面占有，衡情而論，如何快未點交土地，何以數十年來何快及上訴人均分寸未占。添㈣複丈成果圖所示編號三部分面積○、○一一一二九公頃房屋，為被上訴人己
○○、戊○○、丁○○、庚○○等四人之被繼承人王泗宗所建，未辦保存登記，該部分建物亦未於辦理繼承登記時協議如何分割，由何人取得，故該房屋仍屬被上訴人四人所公同共有，故被上訴人己○○、戊○○就此房屋並無自由處分權，而上訴人等係以分割共有物之判決請求己○○、戊○○拆屋，被上訴人庚○○、丁○○就此部分特提起第三人異議之訴，土地登記簿謄本即記載為分割繼承，而非繼承，如寫為繼承即表示庚○○、丁○○均拋棄繼承，既寫分割繼承，即表示其他繼承人尚有分到其他筆財產或現金或有其他財產仍保留公同共有。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：系爭坐落彰化縣○○鄉○○段第四六八地號土地（重測前之地號○○○鄉○○段金屯小段一一八之一號），原為兩造共有，上訴人應有部分二分之一，丙○○、乙○○、甲○○各八分之一，己○○、戊○○各十六分之一，經上訴人於民國八十三年一月間訴請分割，經台灣彰化地方法院八十三年度訴字第一號，本院八十三年度上字第四三五號、最高法院八十四年度臺上字第一○七三號分割判決確定。系爭土地分歸上訴人二人所有，上訴人聲請強制執行，現由台灣彰化地方法院八十五年度執丙字第三一四八號拆屋交地案件執行中，唯上訴人二人之持分乃繼承自訴外人何快，而何快生前曾將其應有部分二分之一出賣予被上訴人王焜燿及戊○○之先父王泗宗。因王泗宗與其他被上訴人為同財共居關係，乃由王泗宗出面與何快訂立買賣契約，被上訴人嗣因該買賣關係而占用係爭土地蓋有建物，其中如原判決附圖編號⑶為被上訴人王焜燿、戊○○、丁○○、庚○○所有，編號⑸為被上訴人丙○○所有，編號（６）為公廳，為被上訴人全體共有，⑻、⑼、⑽為被上訴人甲○○所有。被上訴人乃本於買賣契約占用，自有權依強制執行法第十四條、第十五條求上訴人撤銷原審院就⑶、⑹、⑸、⑻、⑼、⑽之強制執行程序撤銷，並容忍被上訴人等之建物繼續使用系爭土地，另亦應容忍使用編號⑴、⑵、⑷、⑺空地之判決等語。
二、上訴人則以：被上訴人丙○○、甲○○、乙○○、己○○、戊○○、於前分割共有物訴訟中已有主張，經判決駁回確定，已有既判力，被上訴人不得再為相反之主張，且該事由非發生於執行名義成立後，與強制執行法第十四條要件不符，等語，資為抗辯。
三、本件兩造爭執首要關鍵，係就系爭訟爭之法律關係是否有既判力之問題，民事訴訟法第四百條第一項所定訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，此係指訴訟標的表現於判決主文者而言，本件為拆屋交地異議之訴，前案為分割共有物之訴，訴訟標的不同，自無既判力問題，實務有認表現主文之訴訟標的外，仍承認法院於判決理由中就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（見最高法院七十三年度台上字第四○六二號判決），惟此係指訴訟標的以外之重要爭點，經法於理由中判斷者是否亦有既判力即爭點效之問題，倘該重要爭未經當事人辯論，法院亦未於理由中判斷者，於同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人即非不再為主張，法院亦非不得裁判。查被上訴人丙○○、甲○○、乙○○、己○○、戊○○與上訴人辛○○壬○○於台灣彰化地方法院八十三年度訴字第一號，本院八十三年度上字第四三五號及最高法院八十四年度台上字第一○七三號分割共有物事件之判決書理由固曾就訴外人何快與王泗宗（即何快上訴人二人之母，王泗宗即被上訴人己○○、戊○○之父）有關系爭地之買賣為主張，上開確定判決亦曾於理由中表示「雖上訴人抗辯被上訴人之母何快已於四十九年間將該地應有部分二分之一出賣與己○○、戊○○之被繼承人王泗宗，並提出合約書影本為證，唯為被上訴人所否認，且依民法第七百五十八條規定，上訴人己○○等二人既未辦理所有權移轉登記，尚不生物權變動之效力，被上訴人復因繼承及買賣關係取得該土地之共有權，即不能否認其為共有人」等語（見最高法院八十四年度台上字第一○七三號判決理由欄），惟兩造當時未就買賣關係之存否及被上訴人得否請求上訴人交付系爭土地之重要爭點為辯論，法院於判決理由中亦未予判斷，自無所謂爭點效之既判力問題，被上訴人再就買賣關係存否為主張，應無不合，上訴人主張被上訴人起訴，違反一事不再理原則云云，尚非可採。
四、再查上訴人抗辯被上訴人主張之事由，非執行名義成立後所發生，與強制執行法第十四條之規定即執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴之規定不符等語，惟查分割共有物之判決實務上之見解採取分割共有物之判決，兼有形成判決及給付判決之性質，分割共有物之判決有執行力，另觀之強制執行法第一百三十一條第一項關於共有物分割之裁判，執行法院得就分得部分點交之，唯在共有物分割之訴時，法院為判決時，如何分割，共有人分得何位置，當事人並無法探知，則分割之位置如有妨礙點交之事由存在時，當事人亦無法以訴訟方式在前訴訟中獲得訴訟之保護，宜認為當事人對於是否有妨礙點交之事由，經由法院之判決由潛在性變為明確化，自宜解釋為相當於「執行名義成立後」或「以裁判為執行名義時，其為異議之原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者」，此觀強制執行法第十四條第二項之法理即無實體上確定力之執行名義，未經實體上權利存否之審查，債務人亦無抗辯之機會，故此執行名義成立前，所存實體權利義務存否之爭執，宜許債務人提起異議之訴，是本件被上訴人等人依據強制執行法第十四條提起異議之訴尚合於法律之規定。
五、被上訴人主張戊○○、己○○之繼承人王泗宗向上訴人之被繼承人何快購買系爭土地後而同意甲○○、乙○○、丙○○兄弟等共同建築之事實，有被上訴人提出之合約書為證，契約書內已載明：「甲方（即何快）將前條之土地歡喜出賣與乙方買受，而該土地○○○鄉○○段金屯小段一一八之一地號持分二分之一（系爭土地）」，雖上訴人否認何快簽章之真正，法務部調查局及刑事警察局亦以合約書所蓋何快之印因印泥淤積紋線模糊不清，難以進行比對，拒絕鑑定（見原審卷第一二五頁、見本院卷第一三四頁）。然合約書上何快之簽章，與被上訴人所提大村鄉公所何快之印鑑證明，經原審法院送公誠鑑定有限公司（見原審卷第一五四頁），鑑定結果 (鑑定報告外放)略以：「本案送鑑定事項編號Ａ件中華民國四十九年七月三十日彰化縣大村鄉公所人民印鑑證明書，大鄉戶印證字第九四九號何快印鑑與編號Ｂ件中華民國四十九年七月二十九日合約書上何快之印印文比對結果認為相符，唯編號Ａ件印鑑上印文為案發後經刷洗，編號Ｂ件合約書上何快之印印文於使用時未經刷洗受印泥影響，若能提供案發前即何快之印未刷洗之印文比對則更為正確。」，參以被上訴人持有原應屬上訴人保管之共有人姓名表，共有人書狀保持證、土地所有權狀等書證，並主張係因買賣而由何快交付，上訴人對被上訴人何以持有上開書狀亦無法自圓其說，況且證人即黃拓朗到庭證稱：「該合約書是我父親所寫沒錯，我跟我父親當代書三十多年，我四十九年高中畢業後至現在為止，我父親在八十三年去世的，文書製作都由我父親製作」（見原審法院八十六年四月七日筆錄），並有其父黃金春筆跡附卷（見本院卷第一四○頁）．查製作該文書之代書黃金春早於民國八十三年間去世，則該文書絕非臨訟杜撰，已可認定，上開公誠公司之鑑定應屬可信，被上訴人主張買受系爭土地之事實為真正。
六、按「消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅，又在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟買受人之占有土地，如係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人尚不得認係無權占有而請求返還。」（最高法院八十五年台上字第三八九號判決參照），最高法院六十九年第四次民事庭會議決議：「甲向乙購買土地並已付清價款，乙亦將土地交付甲管有，惟未辦理所有權移轉登記，嗣乙死亡，由其繼承人丙、丁辦妥繼承登記甲之所有權移轉登記請求權之消滅時效雖已完成，惟其占有之土地，係乙本於買賣之法律關係所交付，具有正當權源，所有人丙、丁（乙之繼承人）自不得認係無權占有而請求返還，何況時效完成後，債務人僅得拒絕給付，其原有之買賣關係則依然存在，基於公平法則，亦不得請求返還土地。」，本件被上訴人請求移轉登記之權利雖逾十五年而罹於時效，但其占有土地既是本於買賣而占有，仍屬有權占有，上訴人繼承人何快之交付占有義務，且已交付，被上訴人即有排除上訴人依分割共有物判決請求點交之權利，其提起債務人異議之訴，請求撤銷強制執行程序，即屬有據，應予准許。添
七、又查原判決附圖所示編號３部分面積○‧○一一一二九公頃房屋，為被上訴人己○○、戊○○、丁○○、庚○○等四人之被繼承人王泗宗所建，未辦保存登記之情，為被上訴人陳明，並為上訴人所不爭，則該房屋仍屬被上訴人四人所公同共有，故被上訴人己○○、戊○○就此房屋並無自由處分權，而上訴人等係以分割共有物之判決請求己○○、戊○○拆屋，對被上訴人庚○○、丁○○無執行名義，被上訴人庚○○、丁○○就此部分提起第三人異議之訴，請求撤銷該部分執行程序，為有理由，應予准許．
八、綜上所述，本件被上訴人依買賣關係提起異議之訴，請求撤銷台灣彰化地方法院就⑶、⑹、⑸、⑻、⑼、⑽之強制執行程序，並容忍被上訴人等之建物繼續使用系爭土地，另亦應容忍使用編號⑴、⑵、⑷、⑺空地為有理由，原審予以准許，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十八 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 楊子莊右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
~B 書記官 吳宗玲中 華 民 國 八十九 年 一 月 十九 日
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