臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上更㈠字第三一號
上 訴 人 豐溢建設開發有限公司法定代理人 丙○○上 訴 人 乙 ○被上訴人 甲○○○右當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十四年八月二十二日臺灣臺中地方法院八十三年訴字第八○六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人豐溢建設開發有限公司（以下簡稱為豐溢公司）原法定代理人賴俊田，於八十四年一月四日已變更為丙○○，有該公司變更登記事項卡在卷可稽，而豐溢公司法定代理人丙○○已聲明承受本件訴訟，業經本院於八十五年十月一日裁定本件訴訟應由上訴人豐溢公司法定代理人丙○○承受一節，亦有本院八十四年度上字第七二０號民事裁定可憑，上訴人豐溢公司訴訟代理人甘龍強於本院審理中提出之民事委任書，係由上訴人豐溢公司法定代理人丙○○所出具（見本院上更㈠卷第三０頁），是上訴人豐溢公司於本件訴訟委任甘龍強律師為訴訟代理人，為合法委任，訴訟代理人甘龍強律師於本院之訴訟行為，屬合法代理，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人乙○與被上訴人於民國八十一年五月十八日訂立合建契約書，約定由被上訴人提供所有坐落台中市○○區○○段一四四九之二六、一四五七之一、一五五○地號土地，由上訴人乙○出資建築房屋，同時上訴人乙○交付新台幣（下同）二百萬元履約保證金予被上訴人，並約定被上訴人於三樓頂板完成時，退還第一期保証金五十萬元，於六褸頂板結構體完成時，退還第二期保証金五十萬元，於房屋保存登記完畢日，退還第三期保証金一百萬元予上訴人乙○，如有違約時，被上訴人應加倍償還該履約保證金，且約定該工程建築至六樓項板完成時，被上訴人應辦理上開土地基地合併，並將上訴人乙○應分得房屋部分之基地所有權移轉登記與上訴人乙○，而上訴人乙○就分得房屋依約指定上訴人豐溢公司為起造人，並依約施工完竣，屢催被上訴人依約辦理土地合併及移轉產權登記，均置不理，並拒退還第一、二期履約保證金各五十萬元，又被上訴人與上訴人豐溢公司同列為該工程之起造人，竟拒會同上訴人豐溢公司申請使用執照，致未能辦理建物所有權第一次登記，依民法第一百零一條第一項規定，視為條件已成就，被上訴人應退還第三期履約保證金一百萬元，被上訴人違約拒不退還，依約即應給付上訴人乙○違約金二百萬元，爰依系爭合建契約法律關係，請求被上訴人應：㈠就其所有上開一四五七之一、一五五○地號土地辦理地目變更為建（原地目為道、田），再與一四四九之二六地號辦理合併後，將該士地所有權應有部分十二萬零四百四十九分之七萬八千八百八十六移轉登記予上訴人豐溢公司、㈡被上訴人協同上訴人豐溢公司就上開土地經依台中市政府工務局八十一年中工建建字第一四○五號建設執照所建築之建築物申請使用執照、及㈢給付上訴人乙○四百萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，此部分並願供擔保請准宣告假執行等語。
三、被上訴人則以：系爭合建工程係於八十一年六月二十二日領取建照，依約上訴人乙○應於八十一年七月二十三日前開工，扣除星期例假日，至遲於八十二年七月底前完工，但其已逾期二年，尚未完工，且未按設計圖施工，並有多項瑕疵，屢催上訴人乙○補正，均拒不補正，其已以書面為解除契約之意思表示，上開合建契約既經解除，被上訴人依約自得沒收上訴人投資之建材、及施工完成所取得之權利及保証金，上訴人乙○對系爭合約及已完成之工程已無任何權利，上訴人豐溢公司係上訴人乙○所指定之第三人利益契約，系爭合建契約既告解除，上訴人豐溢公司亦無權利，自無從主張移轉登記、及協同申請使用執照之權利，況系爭工程四、五、六樓主要結構、設備、隔間尚未完工，未完成部分及與設計圖不符者共有二十三項之瑕疵，足認上訴人乙○並未按進度施工，且工程含有多項瑕疵，經被上訴人屢次催告均不補正，被上訴人自得行使同時履行之抗辯，在上訴人乙○就上開瑕疵補正前，不得請求系爭土地應有部分之移轉登記，又依系爭合建契約第十五條約定關於保証金之退還，上訴人乙○在三樓頂板完成前即八十一年九月間即任意停工達二十多天，工程並具有多項瑕疵，經被上訴人通知改善均不予置理，上訴人已違約在先，依約自得沒收保証金，六樓頂及結構工程迄未完成，第二、三期保証金之返還請求權尚未發生，是上訴人乙○請求返還保証金二百萬元，實屬無據，又被上訴人取得系爭工程法定價值為八百五十萬元，上訴人乙○遲延至今已達二千一百九十天，依系爭合建契約第十七條約定，逾期完工所應賠償之違約金已達四百六十萬零八百二十四元，且與日俱增中，上訴人乙○不僅不能請求返還保証金，反應賠償被上訴人因逾期完工所生之損害，爰以被上訴人所受之損失主張抵銷，並駁回上訴人上開請求等語，資為抗辯。
四、原審以：㈠關於所有權移轉登記部分：依系爭合建契約第十二條約定：「．．．乙方（指上訴人乙○）工程進度到六樓頂板完成時，辦理基地合併。雙方會同到乙方指定代書處交付有關移轉文件，為一方（指上訴人）完成建築工程，一方（被上訴人）移轉土地所有權於他方。並在申請書上蓋章，立即辦理基地乙方取得部分產權移轉登記。」所謂「乙方工程進度到六樓頂板完成時」，應係指六樓頂板及其以下之工程進度均已依約定進度日期完成，且工程品質均依契約及建築設計圖施工並無瑕疵者始屬之，並非僅指六樓頂板水泥灌漿後，即算完成，而依台灣省建築師公會鑑定結果系爭工程共有二十三項瑕疵，有該公會鑑定報告書在卷可稽，足認上訴人乙○並未按圖施工，且工程有多項瑕疵，並經被上訴人屢次催告均未補正，亦有律師函二份在卷可稽，並為上訴人不爭執，是被上訴人行使同時履行抗辯權，於上訴人就上開瑕疵補正前，不得請求系爭土地上開應有部分之移轉登記，而上訴人豐溢公司係由上訴人乙○指定第三人利益契約之第三人，被上訴人既得對上訴人乙○行使同時履行抗辯權，此抗辯權亦得對抗上訴人豐溢公司，是此部分請求為無理由，應予駁回。㈡關於請求會同申請使用執照部分：按申請建物所有權第一次登記，應提出建物平面圖及使用執照，而建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。土地登記規則第七十條第一項前段、建築法第七十條第一項前段分別定有明文。惟此所謂完竣，依建築法第七十條規定觀之，係指工程已經建造完成，而其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者而言，系爭建物依建築師對照設計施工圖結果，未做部分有ａ避難室樓梯ｂ一樓原平台階梯ｃ三至五樓花台，經原審法院勘驗現場結果，其中三、四、五之設備、隔間均未完成，現場還堆滿尚待砌牆使用之砂石、水泥、磚塊，又依證人即建築師劉龍華證稱：「依臺灣省建築管理規則第三十二條規定建築物俊工時，起造人．．．搭蓋之圍籬、遮版、鷹架、工棚、樣品屋及須拆除之舊有建築物拆除完竣，始得申請核發使用執照，鑑定標的物現場鷹架及雜物均未清除，依法不得申請使用執照。」、及「依建物現狀不能申請使用執照，，因內部設備如消防、停車等尚未完成，結構體已完成，頂樓隔間未完成，內部主要設備均未完成，圖面地下室無停車位，但建物有機械停車位，須經變更設計後才能申請使用執照」等語，而以系爭工程尚未完竣，無法申請使用執照，亦駁回上訴人豐溢公司請求協同申請使用執照之聲明。㈢關於保証金返還及賠償違約金部分：系爭工程有上開多項瑕疵，經被上訴人通知改善，上訴人均置之不理，有律師函及現場勘驗照片可証，本件係上訴人違約在先，被上訴人並無返還保証金之義務，而以上訴人乙○請求返還保証金二百萬元，並無依據；又被上訴人並無違約，上訴人主張依系爭合建契約第十七條約定，請求被上訴人給付違約金二百萬元，亦無理由，而均駁回上訴人於原審之訴。上訴人對原審判決不服，提起本件上訴聲明請求：㈠原判決廢棄、㈡被上訴人應就其所有上開一四五七之一、一五五○地號土地辦理地目變更為建地，再與一四四九之二六地號辦理合併後，將該士地所有權應有部分十二萬零四百四十九分之七萬八千八百八十六移轉登記予上訴人豐溢公司。㈢被上訴人應協同上訴人豐溢公司就坐落上開土地經依台中市政府工務局八十一年中工建建字第一四○五號建造執照所建築之建築物申請使用執照。㈣被上訴人應給付上訴人乙○肆佰萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈤前項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行；被上訴人聲明則為：㈠上訴駁回、㈡如受不利判決願供擔保免為假執行。
五、上訴人主張與上訴人乙○於八十一年五月十八日訂立系爭合建契約書，約定由被上訴人提供所有坐落台中市○○區○○段一四四九之二六、一四五七之一、一五五○地號土地，由上訴人乙○出資建築房屋，上訴人乙○並交付二百萬元履約保證金予被上訴人等情，業據上訴人提出系爭合建土地登記簿謄本、合建契約書為証，並為被上訴人所不爭執，惟上訴人主張其已完成系爭建物之三樓頂板、六褸頂板結構體，被上訴人依約應退還第一、二期履約保證金各五十萬元，又系爭建物如存有任何瑕疵，其均願修補，且瑕疵擔保之請求，與土地所有權之移轉登記，兩者間並無對待關係，無同時履行抗辯之餘地，被上訴人自不得以系爭建物之瑕疵，為同時履行之抗辯，而拒絕就合建土地辦理地目變更、合併、及移轉登記，及系爭房屋整體結構已完成，可申請使用執照一節，則為被上訴人所否認，並以六樓頂板完成應指工程品質無瑕疵者而言，而系爭工程經台灣省建築師公會鑑定結果，未完成部分及與設計圖不符者共有二十三項之瑕疵，上訴人為不完全給付，應負瑕疵擔保責任，被上訴人自得拒絕返還保証金、及辦理地目變更、土地之合併、暨移轉登記，又申領使用執照須建築工程完竣後，始得為之，系爭工程有避難室樓梯等項未施工，系爭工程並未完工，被上訴人依約尚無協同辦理申請使用執照之義務，又系爭工程迄今已遲延二千一百九十天以上，依合建契約第十七條約定每逾一日完工應賠償取得法定價值千分之一逾期違約金，系爭工程被上訴人取得之法定價值為八百五十萬元，上訴人乙○應賠償之違約金為四百六十萬零八百二十四元，被上訴人主張以該損害金額抵銷等語置辯，經查：
㈠關於系爭建物三樓頂板、六褸頂板結構體是否已完成，被上訴人是否應依系爭合
約第十五條約定，退還第一、二期履約保證金各五十萬元部分：依系爭合建契約書第十五條約定：「甲方（即被上訴人）應於下列時間分期攤還保證金給予乙方（即上訴人乙○）。第一期：三樓頂板完成退還五十萬元。第二期：六樓頂板結構完成退還五十萬元。第三期：房屋保存登記完畢日退還一百萬元。」等語，依上開約定文義，已明確約定上訴人乙○僅須完成三樓頂板、及六樓頂板結構等工程，被上訴人即應分別退還一、二期保証金各五十萬元，並非指上訴人乙○完成六樓頂板工程之品質，須無瑕疵者而言，換言之，上訴人乙○對系爭工程已依約完成六樓頂板結構體時，被上訴人即應退還一、二期保証金各五十萬元，而上開工程確已完成一節，業據証人即台灣省建築師公會建築師劉龍華於原審結証稱：「三樓、六樓頂板結構已經完成，整體結構已完成。」等語甚詳（見原審卷第一五五頁），則上訴人乙○依約自得請求被上訴人退還上開保証金，堪認上訴人乙○就一、二期之保証金返還請求權已發生。
㈡上訴人乙○完成三樓頂板、六褸頂板結構體是否有瑕疵，上訴人乙○於修補瑕疵
前，被上訴人是否可主張同時履行抗辯：被上訴人辯以上開工程存有多項瑕疵，經其通知上訴人乙○修補瑕疵，上訴人並未為之一節，業經原審囑託台灣省建築師公會鑑定結果，瑕疵及與設計圖不符者計有Ａ、地下室部份：⒈避難室現場有深坑，平面圖未顯現。⒉機坑左側牆面原設計ＲＣ牆，實做○‧５Ｂ磚牆。⒊儲藏室左側牆面原設計ＲＣ牆，實做○‧５Ｂ磚牆。⒋避難室左方樓梯現場未做。
Ｂ、一樓部份：⒈起居室右側牆面有蜂巢現象。⒉起居室牆面原設計ＲＣ牆，改做１Ｂ磚牆。⒊起居室右側樑有蜂巢現象。⒋原平臺階梯未做。⒌梯間牆面原設計ＲＣ牆，改做ＩＢ磚牆。⒍地面改做一階梯。⒎一樓左側原設計階梯，但現場為汽車升降孔道。⒏店舖後側樑柱接頭有蜂巢現象，並用水泥沙漿填補。Ｃ、三樓－五樓部份：⒈Ｂ戶衛浴設備下方混泥土敲除後以沙漿填充。⒉Ｂ戶起居室右側牆身有蜂巢現象。⒊Ｂ戶起居室前側牆面原設計ＲＣ牆，改做ＩＢ磚牆。⒋電梯牆原設計１５ｃｍ，實做１２－１３ｃｍ不等。電梯垂直ＲＣ牆放樣有誤差約１３ｃｍ左右，即牆與版之垂直度施工誤差。⒌４Ｆ－５Ｆ梯版下鋼筋外露，保護層不足。⒍花台未做。⒎梯間水電箱體有自外滲水痕跡。⒏Ａ戶起居室右側及後側牆身下方水平方向管線被鑿開，牆身下方呈現厚度不足現象。⒐Ａ戶起居室左側牆面原設計ＲＣ牆，實做○‧５Ｂ磚牆。⒑Ａ戶主臥浴室牆面採用磚立式砌法。⒒Ａ戶４Ｆ－５Ｆ欄杆ＲＣ牆混凝土高度施作不符，以○‧５Ｂ磚加高等情，有該公會八十四年六月十五日台建師鑑字第○六三三－一號函送鑑定報告書可稽（見外放鑑定報告書），且有被上訴人提出照片七十三張可證（見本院證物袋內外放），又被上訴人於八十二年六月二十五日即以八二中所字第○三九號函催告上訴人應依雙方所訂合建契約書約定施工，補正改善瑕疵，並依約定期限完工，不得無故任意停工等情，有該通知函附於原審卷第七十二至七十三頁可稽，而上訴人亦自認其於系爭工程鑑定後，即未再施工等情（見本院上字卷第七十六頁正面），足見；上訴人乙○對系爭工程並未按建築設計圖施工，且施工部分亦存有多項瑕疵，並有部分工程尚未施工，應堪認定。至被上訴人辯以：上開瑕疵已函催上訴人乙○介修補，因未為補正，其已以書面為解除契約之意思表示云云，惟依上開通知函意旨，被上訴人係通知上訴人應按約定施工、及按期完工，否則依合建契約第六條約定解除契約，及沒收上訴人投資之建材、及施工完成所取得之權利，並非逕為解除契約之意思表示，嗣被上訴人並未提出有解除本件合建契約之証明，則被上訴人主張本件合建契約已解除云云，即不足取。又查系爭合建契約，係被上訴人與上訴人乙○雙方約定，由被上訴人提供土地，上訴人乙○提供勞務和材料建築房屋，建成後依照約定比率分配，各取得部分房地所有權之契約，此種契約，乃地主即被上訴人依約以部分土地所有權移權於建築商即上訴人乙○，作為其完成承建房屋之報酬，其契約性質為承攬與買賣之混合契約（最高法院六十年度台上字第三三七二號判決參照）。上開合建契約既屬承攬與買賣之混合契約，上訴人乙○應分與被上訴人房屋，與被上訴人將上訴人乙○分得房屋部分之基地所有權移轉登記間，應屬於買賣，自有對待給付關係，而按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項前段定有明文。所謂他方未為對待給付，應包括他方已對待給付有可歸責於債務人之事由，致生瑕疵之情形在內；又因契約互負債務者，他方提出之對待給付若不完全，既非依債務之本旨為之，在未補正前，非不得拒絕自己之給付（最高法院七十四年度台上字第一七九六號判決參照）。上訴人乙○對系爭工程經鑑定有上開瑕疵後，迄今仍未為修補一節，亦未為爭執，則被上訴人以系爭工程存有上開瑕疵、及未按進度施工，上訴人乙○即非依債務本旨給付，被上訴人自得拒絕自己之給付等語，應可採信。上訴人雖以系房屋於交屋予被上訴人前，被上訴人不得主張瑕疵擔保責任，及房屋之瑕疵，與土地所有權之移轉登記，兩者間並無對待關係，不能為同時履行抗辯云云，惟系爭工程既係約定於完成某階段工程時，雙方各負給付之義務，尚難認被上訴人不能以工程之瑕疵，且未為修補之事由，而拒絕自己之給付，上訴人上開主張，自不足採，堪認上訴人乙○有可歸責於己之事由，則其主張被上訴人於六褸頂板結構體完成時，應退還第一、二期保証金各五十萬元，應為無理由。
㈢上訴人乙○主張系爭工程建築至六樓項板完成時，被上訴人應辦理上開土地基地
合併及所有權移轉登記部分：依系爭合建契約書第十二條約定：「產權移轉登記㈠土地部分：乙方（即上訴人乙○）工程進度到陸樓頂板完成時辦理基地合併。雙方會同到乙方（即上訴人乙○）指定代書處交付有關移轉文件，並在由申請書上蓋章，立即辦理基地乙方取得部份產權移轉登記。」按向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人亦有直接請求給付之權；惟前條之債務人，得以由契約所生之一切抗辯，對抗受益之第三人，民法第二百六十九條、第二百七十條分別定有明文。上訴人乙○指定上訴人豐溢公司為起造人，上訴人豐溢公司應屬第三人利益契約之第三人，依上開說明，被上訴人既得對上訴人乙○行使同時履行抗辯權，自得以此同時履行抗辯權對抗上訴人豐溢公司，系爭工程進度到六樓頂板完成時，被上訴人固應辦理上開三筆土地地目之變更及合併事宜，並將上訴人乙○依約取得建物部份之基地產權移轉登記予上訴人豐溢公司，惟系爭工程確存有上開台灣省建築師公會鑑定之瑕疵、及與設計圖不符之事項，經被上訴人通知修補瑕疵，上訴人卻未為之，已如上述，則被上訴人以上訴人乙○上開瑕疵未修補，而以事由對抗受益之第三人上訴人豐溢公司，而拒絕本項之請求，亦洵屬有據。
㈣關於系爭建物之使用執照是否達予可申請之程度：按申請建築物所有權第一次登
記，應提出使用執照及建物測量成果圖；而建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。土地登記規則第七十三條第二項前段（該登記規則內政部八十四年七月十二日台八四內地字第八四七七五○六號令修正發布）、建築法第七十條第一項前段定有明文。依上開法條規定觀之，所謂「完竣」係指工程已經建造完成其主要構造，室內隔間及建築物主要設備等，與設計圖樣相符者而言。上開合建工程，上訴人乙○施工部分，經原審囑託台灣省建築師公會派建築師劉龍華前往工程現場鑑定，核對設計施工圖結果，迄今尚有避難室樓梯、一樓原平台階梯、三至五樓花台未施工等情，有該公會函送上開鑑定報告書可稽（見該鑑定報告書第九項鑑定分析：Ａ、地下室部份：４；Ｂ、壹樓部份：４；Ｃ、參樓－伍樓部份：６）。復經本院前審受命法官於八十五年三月八日會同兩造勘驗現場，發現該工程現場多處剝落，雜物橫陳，電梯尚未設置完成，電梯牆壁有補強痕跡，內牆尚未粉刷完成等情在卷（見本院上字卷第五十八頁背面），再參以兩造所不爭被上訴人於八十五年四月間所攝現場之照片三十三張（本院卷證據袋內外放）及上開鑑定報告書內所附照片顯示，上開工程建物室內隔間及主要設備如電梯、牆壁等有部分未施工，又據證人劉龍華於原審結證稱：「建物之現狀尚不能申請使用執照，因內部設備如消防、停車等尚未完成，結構體已完成，頂樓隔間未完成，內部主要設備均未完成，圖面地下室無停車位，但建物有機械停車位，須經變更設計後才能申請使用執照」、「目前不能申請使用執照，因鷹架及雜物未清除，圍籬未拆除，原來圖沒有設置停車位，後來變更有停車位，若申請使用執照，應併同前項才可申請使用執照」等詞（見原審卷第一四一頁背面、第一五五頁正面），且有證人劉龍華於八十四年八月三日以龍工字第八四八三號函略稱：「依臺灣省建築管理規則第三十二條規定建築物俊工時，起造人．．．搭蓋之圍籬、遮版、鷹架、工棚、樣品屋及須拆除之舊有建築物拆除完竣，．．．始得申請核發使用執照，查鑑定標的物現場鷹架及雜物均未清除，依法不得申請使用執照。」等語（見原審卷第一六八頁），足徵上開合建工程現場鷹架及雜物未清除，工程迄今尚未完竣，依上開法條規定，被上訴人縱令會同上訴人溢豐公司申請核發使用執照，仍不得取得使用執照，因之；上訴人豐溢公司請求被上訴人應會同申請使用執照部分，亦為無理由。
㈤關於被上訴人有無違約不退還第三期保証金一百萬元，及應加倍償還該履約保證
金二百萬元部分：上訴人乙○主張於房屋保存登記完畢日，被上訴人應退還第三期保証金一百萬元，如有違約時，被上訴人應加倍償還該履約保證金，依合建契約約定工程建築至六樓項板完成時，被上訴人應辦理上開土地基地合併，並將上訴人乙○應分得房屋部分之基地所有權移轉登記與上訴人乙○，而上訴人乙○就分得房屋依約指定上訴人豐溢公司為起造人，並依約施工完竣，屢催被上訴人依約辦理土地合併及移轉產權登記，並拒會同上訴人豐溢公司申請使用執照，致未能辦理建物所有權第一次登記，依民法第一百零一條第一項規定，視為條件已成就，被上訴人應退還第三期履約保證金一百萬元，被上訴人違約拒不退還，依約即應給付上訴人乙○違約金二百萬元一節，經查：依系爭合建契約書第八條約定：「本約乙方應於領取建照之日起壹個月內開工，於開工之日起參佰個工作天內建築完竣，（依照台中市政府晴雨表為準）應領取使用執照後貳個月內接戶水、電、外線完妥為完工日，惟如政令變更或其他天災地變等人力不可抗拒之原因而延誤時，經雙方同意不在此限。」等語，而上開合建工程於八十一年六月二十二日領得台中市政府工務局核發建造執照中工建建字第一四○五號建照執照，此為兩造所不爭，且有建照執照等有資料一件可憑（見原審卷第三十至三十六頁），足徵上開合建工程，上訴人乙○與被上訴人雙方約定上訴人乙○應自八十一年六月二十三日起一個月內開工，於開工之日起三百個工作天內建築完竣，並應領取使用執照後二個月內接戶水、電、外線完妥為完工日；又合建契約書第十五條第三款約定：於房屋保存登記完畢日退還一百萬元保証金。惟上訴人乙○於與被上訴人訂上開合建契約時，交付二百萬元之保證金與被上訴人，目的在於上訴人乙○保證依契約如期按圖施工、及無瑕疵施工品質之履行，於工程施工至房屋保存登記完畢日時退還一百萬元保証金，然系爭建物於六樓頂板完成前，上訴人乙○擅自停工情事，已據証人即工地主任江榮錡在原審結證稱：「．．．地主有拿圖在對，有時會停工，，，有時一停一、二十天．．．八十一年離職前有停過一、二十天」、「三樓樓板完成前有停工過，八十一年九月間，停過二十多天，」、證人即包商陳金旺於原審亦結証稱：「是原告公司（指上訴人）叫我停工的」各等語（見原審卷第一一七頁正面、第一一八頁正、背面），而於六樓頂板完成前又有上開瑕疵，經被上訴人通知補正，上訴人乙○均未為之，亦未為續建，已如上述，系爭建物迄今亦未興建完竣，依法不得申請使用執照，亦無法辦理保存登記，而此係可歸責於上訴人乙○之事由所致，被上訴人行使同時抗辯權，拒絕返還上開保証金，難認被上訴人有民法第一百零一條第一項規定有以不正當行為，阻其條件之成就，而視為條件已成就之情事，從而；上訴人主張被上訴人違約不退還第三期保証金一百萬元，而請求返還該一百萬元、及有違約情事應加倍償還該履約保證金二百萬元云云，均不足取。
㈥系爭工程既因上訴人乙○未依約如期竣工，未按圖施工，多項瑕疵迄未補正，工
地現場鷹架及雜物未清除，依法不得申請使用執照，無法辦理保存登記，被上訴人行使同時履行抗辯權，拒絕退還履約保證金與上訴人乙○，以及將上開三筆土地辦理合併後，將上訴人乙○分得建物基地所有權移轉登記與上訴人豐溢公司之給付，系爭工程均係可歸責於上訴人乙○之事由，被上訴人並無違約情事，上訴人乙○依系爭合建契約第十七條約定，請求被上訴人加倍償還違約保證金二百萬元，既為無理由，本院自無庸審酌被上訴人就上開保証金主張抵銷一節，附此敘明。
六、綜上所述；上訴人本於合建契約法律關係，請求被上訴人就其所有上開一四五七之一、一五五○地號土地辦理地目變更為建，再與一四四九之二六地號辦理合併後，將土地所有權應有部分十二萬零四百四十九分之七萬八千八百八十六移轉登記與上訴人豐溢公司，並協同上訴人豐溢公司就上開工程建物申請使用執照，以及給付上訴人乙○履約保證金二百元、及違約金二百萬元合計四百萬元，暨法定遲延利息，均無理由，不應准許，上訴人乙○就請求被上訴人給付上開金額部分，為假執行之聲請，亦失所依附，應併駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回上訴人乙○假執行之聲請，經核並無不當。上訴意旨猶詞指摘原判決不當，求予發棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張鑫城~B3 法 官 張浴美右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 郭振祥中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ