臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上更㈠字第四十三號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 李春生 律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 何孟育 律師複代理 人 陳鵬光 律師右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十六年九月三十日臺灣臺中地方法院八十五年訴字第一三七七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）先位聲明：求為判決：
１、被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）一百萬元及自民國（以下同）八十五年六月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
２、上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
（二）備位聲明：求為判決：
１、被上訴人應給付上訴人四十八萬八千四百四十四元及自八十五年六月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。添
２、上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。添
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）兩造合夥經營研發製造「瓦特蒸氣盒」，僅係向他人租地，尚未申請使用公司名稱，筱家鎮開發企業有限公司（以下稱筱家鎮公司) 並非兩造合夥事業使用之公司名稱。
（二）上訴人乙○○本人於八十五年八月十三日原審言詞辯論期日陳稱被上訴人係於八十四年九月二十五日，在工廠廚房說要將上訴人出資之一百萬元返還上訴人。而被上訴人於原審第一審答辯狀及答辯理由狀亦均載稱：兩造係在八十四年九月間，一方面因資金用完已在負債之情況下，他方面又因無市場可供行銷，無法找到廠商大量訂購，不得已情況下結束營業，此為兩造所不爭之事實，故鈞院發回前審認定兩造於八十四年一月間結束兩造合資經營之工廠一節，係屬誤認，應更正為八十四年九月間兩造合資經營之工廠結束經營添 業。
（三）發回前上訴人之訴訟代理人於鈞院八八十七年一月二十二日準備程序期日陳稱：上訴人係於八十四年八月間才提出刑事告訴云云，係屬錯誤。正確之告訴日期應為八十五年一月十六日，特予更正。添
（四）證人施東興雖為上訴人乙○○之同胞兄弟，但其為任職兩造合營工廠支給薪資之職員，平日兩造在工廠接洽事務或業務，均在場與聞其事，被上訴人甲○○並未否認其職務，其為唯一證人，不能因與上訴人乙○○為同胞兄弟即認其證言不可採信。
（五）兩造原為至友，當初上訴人投資一百萬元時，基於信任關係，未簽訂書面契約，故被上訴人甲○○答應返還一百萬元與上訴人時，亦未要求書立字據或簽發支票，或予以錄音。
（六）預備聲明部分：依上訴人於刑事案件偵查中提出之「試算表」所載，兩造合夥事業並無「應付款」帳目，且「借方」與「貸方」互相平衡，足證合夥事業並無負債。縱上訴人請求履行契約給付一百萬元為無理由，則賸餘財產計有：
Ａ、機器設備一百四十八萬四千三百一十四元。
Ｂ、廠房設備十六萬四千六百九十一元。
Ｃ、器具七萬三千三百七十五元。
Ｄ、包裝材料二萬二千零三元。合計一百七十四萬四千四百四十三元，按兩造股本比例，上訴人百分之二十八，應分配四十八萬八千四百四十四元與上訴人。添
三、證據：引用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）兩造合夥經營研發製造「瓦特蒸氣盒」，僅係向他人租地，尚未申請使用公司名稱，筱家鎮開發企業有限公司（以下稱筱家鎮公司) 並非兩造合夥事業使用之公司名稱。
（二）證人即上訴人之胞弟施東興自八十三年五月起，受僱於兩造合夥之工廠，八十四年四月間離職，此由「全民健康肉保險對象退保 (轉出)申請表」中載明施東興於八十四年四月十八日即已離職，即可得知。證人既於八十四年四月間即已離開兩造合夥共同研發地點，何能於八十四年九月間，見聞被上訴人答應返還出資款項一百萬元之事，足見該證人所言不實。
（三）八十四年九月間，兩造之合夥事業已負債累累，又無客戶訂購兩造合夥製造之「瓦特蒸氣盒」，因而結束合夥事業，在此情況下，理應先清償合夥債務，收取合夥債權，了結合夥事務以後，如有剩餘，再行分配，被上訴人不可能在清算之前即答應將上訴人原先出資之一百萬元予以返還？上訴人之主張，顯與常情有違。
（四）預備之訴部分：查本件合夥事業結束時，尚未經清算程序，而合夥結束營業時所支出之費用達三百五十六萬五千六百九十六元，但合夥之出資僅二百萬元，顯有負債，並無剩餘財產可供分配，是上訴人依民法第六百九十九條請求分派剩餘財產，即屬無據。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提公司執照、存款餘額證明書、存摺、筱家鎮公司股東名單、營利事業登記案件審查核准通知書各一件，筱家鎮公司營利事業申報書九張為證。另請求向台閔地區勞工保險局中區分局函查上訴人於八十四年間加保、退保（指勞保）之資料。
丙、本院依職權向稅捐機關函索筱家鎮公司之八十三至八十五年之營利事業所得稅申報資料。
理 由
一、本件上訴人乙○○起訴主張：被上訴人甲○○為筱家鎮開發企業有限公司（以下稱筱家鎮公司）之負責人，於民國（以下同）八十三年三月間，被上訴人以筱家鎮公司已取得專利權之「瓦特蒸氣盒」，僅能以手工製造，無法大量生產，如能加以研發改進製造之技術，大量生產後，必有厚利可圖，邀伊參加投資，伊遂籌現款新台幣（以下同）一百萬元交付甲○○，伊並辭去原有工作，自同年五月一日起全心投入研發量產工作。至八十四年一月間，由於伊苦心研發，已能以機器代替手工，大量生產「瓦特蒸氣盒」，詎甲○○竟藉口無資金、無財團投資為由，結束兩造合資經營之工廠，因伊反對，甲○○遂同意返還伊投資之一百萬元，並自八十三年五月一日起至八十四年七月三十一日止，補貼伊工資每月三萬元，合計一百四十五萬元，惟迄今未履行。另甲○○提出合資經營之試算表，工廠結束後，剩餘機器設備價值一百四十八萬四千三百十四元、廠房設備十六萬四千六百九十一元、器具三萬三千零七十五元、包裝材料二萬二千零三元，合計一百七十四萬四千四百四十三元，依試算表內雙方股本比例，甲○○應將其中百分之二十八即四十八萬八千四百四十四元分配與伊。爰依履行契約之法律關係（先位聲明部分），求為判命被上訴人應給付上訴人合夥投資金一百萬元，合夥工資補貼金四十五萬元及均自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計付利息並宣告附條件假執行之判決。若先位之訴無理由，則本於合夥之法律關係（備位聲明部分），求為判命被上訴人應給付上訴人合夥剩餘財產分配金四十八萬八千四百四十元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計付利息，並宣告附條件假執行之判決（上訴人請求給付合夥工資補貼金四十五萬元本息部分，經發回前本院判決上訴人敗訴，未據聲明不服。被上訴人提起反訴，請求上訴人給付合夥債務分擔額六十三萬七千八百四十八元部分，業經最高法院判決駁回確定）。
二、被上訴人甲○○則以：兩造約定先各出資一百萬元合夥共同研發生產「瓦特蒸氣盒」，視需要時再增資，其後合夥事業急需資金，上訴人乙○○卻藉故拖延，不再出資，致合夥事業無法繼續，因而結束合夥事業，但伊未同意返還乙○○投資之一百萬元，上訴人先位聲明，請求被上訴人返還出資一百萬元本息，即屬無據。且合夥財產尚未清償債務及返還各合夥人之出資，合夥是否有剩餘財產，尚屬未定，上訴人備位聲明請求分配合夥剩餘財產，為無理等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：被上訴人甲○○為筱家鎮公司之負責人，於八十三年三月間，被上訴人以筱家鎮公司已取得專利權之「瓦特蒸氣盒」，僅能以手工製造，無法大量生產，如能加以研發改進製造之技術，大量生產後，必有厚利可圖，邀伊參加投資，伊遂籌足投資金一百萬元交與被上訴人，作為合夥之出資資金等情，為被上訴人所是認（見原審卷第二十八頁反面），上訴人所提之兩造合夥事業試算表影本一份，其上載稱上訴人出資一百萬元，被上訴人對該試算表亦表示無意見（見原審卷第七頁、第十二頁反面），自堪信為真實。
四、關於先位聲明（返還合夥出資）部分：
（一）上訴人主張：被上訴人於八十四年一月間結束兩造合夥之事業時，在租用之工廠廚房，答應將上訴人原先出資之一百萬元返還。惟為被上訴人所否認，並辯稱：合夥事業結束時，負債累累，被上訴人不可能答應退還上訴人之出資一百萬元，而獨自負擔合夥之債務，上訴人之主張，為無理由等語。經查：
１、上訴人所提之合夥經營之事業試算表，其內容僅係記載有關兩造經營之合夥事業之固定資產、收支情形及兩造之出資數額等事項（見原審卷第七頁），並無任何有關被上訴人願意返還合夥投資金一百萬元與上訴人之文句，自難依該試算表，遽認被上訴人有同意返還一百萬元與上訴人。
２、上訴人所舉證人施東興雖於原審證稱：「八十四年九月底工程（應係工廠之誤載）要結束時，被告曾在工廠廚房，說原告出資之一百萬元在工廠結束後二個星期內歸還原告，這種話我聽了好多次‧‧‧」等語（見原審卷第四十三頁）。於本院證稱：「兩造合夥是在八十三年七月間成立，我受他們僱用，我八十四年四月間離開他們。後來在八十四年九月底的某日中午，我從我服務的噴漆廠請假出來幫忙拆卸兩造合夥的機器，拆卸下的機器是要還給人家的，機器拆完後，上訴人問被上訴人說：「以前答應在拆夥的時候，願意將我出資的一百萬元退還，這筆錢何時能還給我」，被上訴人回答說等工廠的機器賣掉以後大約兩個星期就可返還」等語（見發回後本院卷第一五二、一五三頁）。惟證人施東興係上訴人之胞弟（因係收養，故不同姓），誼屬至親，所為證言，難免偏袒上訴人，是其證言，尚難採憑。且被上訴人辯稱：八十四年九月間，合夥事業之資金已用罄，並有負債，且市場銷售不佳，不得已結束營業等情。為上訴人所不爭執，上訴人於台灣台中地方法院檢察署八十五年偵字第一九四八號甲○○詐欺案件偵查中亦自承：「我出資一百萬元，他（指被上訴人）出資多少，我不清楚，而每月租金六萬元，自八十三年五月一日起承租，而生產機器約花二百五十萬元，工資部分，支付我弟弟在那邊上班之工資每月二萬三千元，我與甲○○（即被上訴人）二人均未支薪水，我與他出去找廠商時，沒有廠商大量訂購，他要出售其專利，也沒人買．．．我認為他既無市場可行銷，無法找到廠商大量訂購而必需停止營業」等語（見該案件不起訴處分書理由三第八至十三行）。由上兩造所述情形，合夥結束營業時既有負債尚待清償，按諸常情，必清算合夥財產，清償債務以後若有剩餘，原合夥人始可取回其原先之出資，殊無可能於清償合夥所欠債務之前即由合夥人先行取回出資之理，是證人即上訴人之弟上述所證：被上訴人在八十四年九月間有同意退還上訴人出資之一百萬元云云，顯悖常情，自非可採。又上訴人於八十五年六月十四日起訴狀（原審卷第五頁）、歷次書狀均載稱：八十四年一月間，由於上訴人之苦心研發，已能以機器代替手工，大量生產，詎被上訴人竟藉口無資金，無財團投資等理由，結束兩造合資經營之瓦特蒸氣盒研發工廠等語（見原審卷第五頁、發回前本院卷第五十頁）。上訴人於上述詐欺案件偵查中亦自承兩造合夥經營研發生產之工廠係於八十四年一月間結束營業（見原審卷第十三頁不起訴處分書理由一告訴意旨欄第九至十一行、第十五頁處分書理由欄一第九行），足證上訴人係主張兩造合夥經營研發生產之工廠係於八十四年一月間結束營業。而上訴人所舉證人施東興係證稱被上訴人於八十四年九月間兩造合夥經營研發生產之工廠結束營業時，答應返還上訴人之出資一百萬元。兩者所稱合夥工廠結束營業之時間互不相符，且所稱結束營業之時間相隔長達九個月，殊難以此歧異之證人證言，認被上訴人曾答應返還一百萬元出資與上訴人。況兩造合夥經營之工廠既因業績不佳而拆夥，彼此已失信任，若果如上訴人所言被上訴人確有於拆夥時答應返還一百萬元出資，雙方必會書立字據，載明權利義務關係，俾資遵循，以杜日後爭議，當不致如上訴人所稱被上訴人係口頭答應返還一百萬元出資，未立字據。綜上所述，足證上訴人主張被上訴人有同意返還伊原先出資之一百萬元云云，並非有據。
五、關於備位聲明（給付合夥剩餘財產）部分：上訴人主張：依被上訴人甲○○所提之「合夥事業試算表」（見原審卷第七頁）所載，兩造之合夥研發生產「瓦特蒸氣盒」事業結束後，剩餘機器設備價值一百四十八萬四千三百十四元、廠房設備十六萬四千六百九十一元、器具三萬三千零七十五元、包裝材料二萬二千零三元，合計一百七十四萬四千四百四十三元，依該試算表所載兩造出資數額之比例，上訴人出資一百萬元，被上訴人出資二百五十六萬五千六百九十六元，上訴人之出資比例為百分之二十八，被上訴人自應將上述合夥剩餘財產中百分之二十八即四十八萬八千四百四十四元（含法定遲延利息）分配與上訴人。被上訴人則辯以：合夥財產尚未清償債務及返還各合夥人之出資，合夥是否有剩餘財產，尚屬未定，上訴人請求分配合夥剩餘財產，為無理由（見原審卷第三十頁、六十五頁）等語。按民法第六百九十九條規定：「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之」。依此規定，合夥財產經清償合夥債務及返還各合夥人出資後，仍有賸餘財產者，合夥人始可請求分配賸餘財產。經查：被上訴人抗辯本件合夥財產尚未清償合夥債務及返還各合夥人之出資一節，為上訴人所不爭執，兩造合夥經營之事業，於結束合夥後，既未依上述法條規定清償合夥債務及返還各合夥人之出資，揆諸前開說明，合夥人即不得請求分配剩餘財產，是上訴人乙○○以備位聲明，請求被上訴人甲○○給付伊剩餘財產四十八萬八千四百四十四元，即屬無據。
六、如上所述，上訴人迄未舉證證明被上訴人曾同意返還伊原先合夥出資之一百萬元，則上訴人本於履行契約之法律關係，請求被上訴人返還一百萬元，即屬無據，又上訴人亦未舉證證明合夥財產已清償債務及反還各合夥人之出資，是其本於合夥法律關係，請求分配剩餘財產，訴請被上訴人按出資之比例，給付伊剩餘財產四十八萬八千四百四十四元，亦屬無據，原審就上述部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨，對上述兩部分，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，被上訴人請求向台閔地區勞工保險局中區分局函查上訴人於八十四年間加保、退保（指勞保）之資料，據該資料載稱上訴人係於八十三年五月十四日，以筱家鎮公司職員之身分加入勞保，八十四年八月一日退保（見本院卷第五十八、五十九頁），惟查筱家鎮公司並非兩造合夥事業經營之公司，已據兩造於發回後在本院陳明在卷（發回後本院卷第九十九頁正反面、第一一二頁、第一四六頁），是上訴人究係何時以該公司職員身分加入勞保，何時退保，均與合夥事業何時結束營業之認定無關。又兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均與判決結果無影響，爰不一一論述，併予鈙明。
八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十八 日~B1民事第一庭審判長法 官 楚汝聰~B2 法 官~B3 法 官 邱森樟右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
~B 書記官 郭文華中 華 民 國 八十九 年 一 月 十五 日