臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上更㈠字第六六號
上 訴 人 丁 ○被 上訴 人 甲○○被 上訴 人 戊○○被 上訴 人 乙○○被 上訴 人 丙○○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十五年九月三十日臺灣南投地方法院第一審判決（八十五年度訴字第四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
㈡被上訴人甲○○應將坐落南投縣○里鄉○里段第四○一地號內如附圖所示Ａ部分面積○．○○○四公頃及同段第四○一之一地號如附圖所示Ａ部分面積○．
○○○四公頃土地上之建物及地下室拆除，交還土地與上訴人丁○。
被上訴人乙○○應將同前項地段第四○一地號內如附圖所示Ｂ部分面積○．○○○三公頃及同段四○一之一地號內如附圖所示Ｂ部分面積○．○○○七公頃土地上之建物及地下室拆除，交還土地與上訴人丁○。
被上訴人戊○○應將同前項地段第四○一地號內如附圖所示Ｃ部分面積○．○○○三公頃，及同段第四○一之一地號內如附圖所示Ｃ部分面積○．○○一○公頃土地上之建物及地下室拆除，將土地交還上訴人丁○。
被上訴人丙○○○應將同前項地段第四○一地號內如附圖所示Ｄ部分面積○．
○○○三公頃及同段第四○一之一地號內如附圖所示Ｄ部分面積○．○○一三公頃土地上之建物及地下室拆除，將土地交還上訴人丁○。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人等負擔。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠被上訴人乙○○於準備程序中稱「（土地使用同意書）不是我父親寫的，交換
土地同意書才是我父親寫的。」，足證七十二年五月間陳圳江、蔡耀東方面確有提出土地使用權同意書要求丁○補蓋章。
㈡證人粘國西、白萬國與乙○○之母張王青當時均係議員同事，粘國鈿雖非議會
小組，私下場合亦參與，均在幫張王青能取得系爭土地使用權，均要求丁○於土地使用權同意書蓋章同意。如蓋章同意，則丁○之子陳明智經申請核淮之違章建築，即不再在議會質詢，可以免除拆除。其目的無非在使丁○蓋章同意。
否則依法辦理，何必多此一舉？則在民國七十二年五月間南投縣議會小組協調時，猶要求丁○淤記載系爭土地使用權同意書附地籍圖平面圖說加蓋印章，表示同意陳圳江、蔡耀東使用，從而丁○自民國五十八年四月二日交換土地書立同意書以後，向未同意其為申請建築之空地使用或建屋，彰彰明甚。
㈢本件乙○○之父張渭湝係土地代書，能寫不同字體。本件提出鑑定之土地使用
權同意書之筆跡與張渭湝平時代書業務上親筆所書寫之筆跡至為相同，以肉眼核對即可查明相同。且民國五十八年四月二日交換土地時張渭湝所書寫之同意書之筆跡，與土地使用權同意書之筆跡加以比對，亦甚類似，請惠予比對斟酌。本件鑑定並不正確。
㈣上訴人丁○迭次聲請本院命對造提出房屋設計圖，對造訴訟代理人先則以將轉
告當事人本人提出，繼而稱尚未找到，終以轉過幾手，而找不到云云，均係藉詞推託，拒絕提出，使無法查明真相，則丁○之主張自屬完全實在，蓋實無輾轉好幾手之事實。
㈤被上訴人丙○○○房屋建號一三一號保存登記平面圖位置與戊○○二三三建號
房屋之平面圖位置相同，顯然違法。且建號一三一號及二三三號均為戊○○之名義。此有建物登記謄本及房屋保存登記位置圖各四件可證。本件系爭四棟房屋保存登記之面積，竟較使用執照所載面積為多。有卷內使用執照及建物登記謄本可據。本件申請建築房屋程序與辦理房屋保存登記，俱有不合法之瑕疵。
則該第一一六、一一八、一二○號三棟房屋均未依法申建，顯係違章建築。
㈥丙○○○於申辦建物第一次登記時，基地坐落欄竟偽填載地號七之一，樓房層
登載四層樓，使用執照則三層，建物面積登載二七○．○八平方公尺，使用執照則僅一七八．八○平方公尺，則本件建物登記，顯有重大瑕疵，於法不合，系爭地上房屋顯係違章建築，上訴人丁○並未同意建築，至為彰顯。
㈦本件上訴人丁○與陳圳江、蔡耀東、楊蔡碧嬌於民國五十八年四月二日交換土
地之同意書，因陳圳江、蔡耀東、楊蔡碧嬌不履行約定，既經丁○依法解除契約而歸於消滅，則陳圳江、蔡耀東、楊蔡碧嬌已無系爭土地使用權，且丁○從未出具土地使用權同意書充為建築空地或建築房屋，訴外人陳圳江、蔡耀東違法建築房屋，更無任何法定空地，其違法建築、違法登記之情形，前已詳述。
訴外人陳圳江、蔡耀東既無使用權源，丙○○○、戊○○、甲○○與陳圳江、蔡耀東間係房屋買賣關係，乙○○與張渭湝係繼承關係，而與丁○完全無關。
則被上訴人等自無使用權，即應將系爭地上之違法建築違法登記之房屋拆除，交還土地。
三、證據：補提雜項執照影本一件、房屋稅繳納通知及收據影本一件、法院執行命令影本一件、未蓋章之土地使用權同意書影本二件、抵押權設定契約書影本一件、他項權利變更契約影本一件、登記清冊影本三件、登記委託書、同意書影本各一件、建物登記簿謄本及位置圖均影本各四件、使用執照影本三件、建築執照申請書、地籍圖、土地登記簿謄本節本、土地使用權同意書、配置圖、建築工程位置圖影本各一件、使用執照存根影本一件、南投縣政府通知稿影本四件、建築執照影本四件、建築工程申請查驗單影本二件、使用執照影本三件、變更設計申請書影本一件、土地使用權同意書影本二件、交換土地同意書影本一件、登記委託書影本一件為證，聲請向南投縣政府函調核發系爭房屋使用執照之資料、建造執照之資料、使用執照存根、向南投縣水里地政事務所函調系爭房屋中第一一六號房屋之登記清冊、登記委託書等資料原本，並聲請囑託法務部調查局鑑定同意書及土地使用權同意書上之書寫筆跡。
乙、被上訴人丙○○○、甲○○、戊○○、乙○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由上訴人丁○負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准予免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠被上訴人甲○○、乙○○、戊○○之前手陳圳江於民國五十八年間原擬○○
里鄉○○段一八○八、一八○九、一八一○、一八一二、及一八一三號土地上興建建物，並已於五十八年三月十四日向南投縣政府申請核發建築執照，經於同月廿七日獲淮發給。嗣因丁○於同年四月二日與陳圳江、蔡耀東、楊蔡碧嬌訂立交換土地同意書，以致陳圳江前開興建物之範圍亦及於丁○所有系爭七之一號土地，其後陳圳江乃檢附丁○所出具土地使用同意書，於五十八年七月二十二日向南投縣政府申請變更設計（即將建築範圍變更包含七之一地號），有變更設計申請書可參。而南投縣政府在受理該變更申請後，即以陳圳江未經核准，擅自變更為由，以五十八年八月七日投府建土字第五五七四一號函通知處罰鍰七百元，並俟陳圳江繳納罰鍰後，另以五十八年八月九日投府建土字第六○四○○號函通知准予變更設計及領取建築執照，亦有該通知函為憑。故丁○稱係陳圳江未出具其書立之土地使用權同意書，因而遭縣府處分乙情，顯蓄意混淆事實，委不足取。
㈡丙○○○所有之系爭建物，其使用執照上雖未經登記使用丁○所有七之一地
號土地，但該建物申請登記，經南投縣政府實施建築物勘測時，即經發現建築範圍包括七之一地號，經縣府依法通知後，亦經提出丁○所出具與丙○○○之前手即蔡耀東之同意書，始經合法完成登記程序。是上訴人丁○猶執丙○○○所有之系爭建物，其使用執照上無七之一號之記載，而主張丙○○○無權使用，亦不足採。
㈢上訴人丁○與其父薛位於五十八年間與蔡耀東、陳圳江、楊蔡碧嬌等人訂立
土地交換使用同意書。由丁○同意以系爭土地之一部分交由蔡耀東、陳圳江作為系爭建築空地使用，系爭四棟建物亦先後建造完竣。丁○竟於六十九年十二月三十一日，將其所有坐落系爭四棟建物後方之土地（該地已規劃為停車場預定地），同南投縣政府申請臨時建戶（物），以供搭建涼棚，南投縣政府亦於七十年七月二十日核發雜項執照。嗣因丁○在搭建過程中，擅將系爭建物後方之排水溝挖掉，自行在其上建蓋涼棚使用，以致系爭建物飽受淹水之苦。被上訴人乙○○之父張渭湝迫於無奈，唯有向縣政府陳情。其後難經縣府建設局於七十年七月廿五日，以丁○重複使用空地比，應辦理變更設計，及該雜項執照已逾六個月仍未報開工，因而失效等情，函知丁○，丁○未予置理，縣府建設局復於七十年九月三十日再函知丁○，其所建涼棚屬實質違建，應執行拆除。詎建設局遲未執行該項拆除工作。張渭湝不得已又於七十一年十一月陳情，並經縣議員張王青於縣議會提出質詢，甚至組成專案小組，由議員王明順為召集人，專責調查此事。丁○見情況不利，乃透過白萬國議員協助處理，白萬國遂於七十二年五月二十三日，在縣議會召開協調會，會中經丁○之夫陳阿喜同意依照前於五十八年所訂立之土地交換使用同意書內容。另行書立權義關係較明確之「土地使用權同意書」，以解決系爭土地空地比重複使用之爭端。不意，陳阿喜表示擬將該同意書㩗回由丁○蓋章後，即反悔而未履行協調會之約定，並持有該同意書至今。上訴人稱該土地使用權同意書係陳圳江及蔡耀東備妥後，委請白萬國交上訴人蓋章，遭上訴人斷然拒絕，而上訴人從未出具土地使用權同意書等語，殊非實情。並經白萬國、粘國西等人結證明白。
㈣依法務部調查局鑑定結果，上訴人所稱陳圳江、蔡耀東於七十二年五月間備
妥之「土地使用權同意書」與被上訴人乙○○之父張渭湝平日從事代書工作：所書寫之文件上筆跡不同，可見該「土地使用權同意書」並非如上訴人所指係張渭湝所書至明。從而上訴人迭稱其始終未出具「土地使用權同意書」與蔡耀東、陳圳江以供其申請建造系爭房屋之用，故蔡、陳二人方於七十二年五月間自行備妥由張渭湝書立之該「土地使用權同意書」，並委請白萬國議員持交上訴人蓋章乙情，尤與事實有別，殊難信以為真。
㈤系爭建物既係上訴人出具同意書而建造，難謂為無權占有：
緣本件上訴人與其父薛位於五十八年間與訴外人蔡耀東、陳圳江、楊蔡碧嬌等人訂立土地交換使用同意書，由上訴人同意以其所有坐落南投縣○里鄉○○段七之一地號（重測後之地號為四○一及四○一之一地號）土地之一部分交由前揭訴外人蔡耀東、陳圳江作為系爭建物建築、空地使用，並願將上開上地自陳圳江與薛位房屋界地（於公私有界）遵平行分割將西面部分土地給與蔡耀東、陳圳江使用，楊蔡碧嬌、蔡耀東、陳圳江等人則提供其等承租○○里鄉○○段第一八○六號至一八一五號國有土地與上訴人交換等事實，已據原審認定屬實，且亦有系爭土地交換同意書（參前呈證物土地交換同意書）可稽。而上訴人於上開土地交換契約存續期間曾提供訴外人蔡耀東、陳圳江等人土地使用同意書，供蔡耀東二人建築系爭房屋時申請建築執照及使用執照之事實，業經原審依聲請及職權調閱南投縣政府有關系爭建物之建築申請檔案資料及南投縣水里地政事務所系爭四棟建物之原始登記申請書查閱結果，上訴人確分別於五十八年四月二日及五月六日出具同意書與蔡耀東及陳圳江，以供系爭建物向主管機關申請之用，除同據原審認定纂詳外，亦有上訴人簽名同意之土地使用同意書及同意書各一件可考（參前呈證物土地使用同意書）。從而，堪認被上訴人等所有之系爭建物確經上訴人出具同意書同意提供所有系爭土地以為建築使用，始完成建築物所有權第一次登記無誤。按「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，而房屋之性質不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地。查被上訴人之房屋既係上訴人出具土地使用權證明書，同意提供系爭土地與他人所建造，為原審確定之事實。則上訴人顯有默許系爭土地上之房屋承買人繼續使用系爭土地，不得逕指被上訴人為無權占有，並據以請求拆屋還地。原審為上訴人敗訴之判決，並不違背法令」，有最高法院八十四年度台上字第二○二三號判例可參。本件系爭建物係經上訴人出具同意書與訴外人蔡耀東及陳圳江同意建築後為所有權第一次登記，已見前述，且被上訴人四人所有之系爭建物分別係自訴外人張渭湝、蔡耀東等人繼受取得，其中乙○○為繼承自張渭湝（一二○號），甲○○係自張渭湝買受取得（一二二號），丙○○○向蔡耀東買受取得（一一六號），戊○○自陳圳江買受取得（一一八號），而張渭湝則在系爭土地上原始建造房屋而取得所有權，此有南投縣水里地政事務所八十五年四月二十五日水地一字第一七六六號函附之建物原始登記申請書可徵。準此以解，系爭土地之所有權人即上訴人既曾書立土地使用同意書，概括同意他人在其土地上建築房屋，其間雖無地上權之設定，除特別情事外，自應推定其於書立同意書之時，即默許日後取得房屋所有權之人或占有人，以使用房屋之目的使用該土地，況系爭四棟建物因繼承或買賣關係，嗣後分別由被上訴人等取得時，上訴人均未為反對之表示，尤應認上訴人已同意被上訴人使用其土地。是揆之首開裁判實例趣旨，因買賣關係輾轉取得系爭建物之甲○○、丙○○○、張素縑，以及依繼承關係取得系爭建物之乙○○，即均屬有權占有系爭土地。上訴人遽依民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人拆屋還地，且仍執陳詞上訴，顯無理由。
㈥上訴人出具之土地使用同意書，並非僅同意作建築空地比使用，且亦未遭竊改：
上訴人五十八、四、二、出具之土地使用同意書，並非所稱僅同意作建築空地比使用，按上訴人具狀稱五十八年四月二日土地使用同意書係同意陳圳江為使用建築房屋空地比，並非供作建築房屋使用，故上訴人自得訴請被上訴人拆除系爭房屋云云。惟查：觀以訴外人薛位、楊蔡碧嬌、蔡耀東及陳圳江等在五十八年四月二日所簽訂之同意書（參前呈證物），其中第五條明定：「丁○願意無償將所有社子段第渠之壹號土地由陳圳江與薛位房屋界起（於公私有界）遵平行分割將西面部份上地給與蔡耀東、陳圳江所有，而其分割移轉登記、契稅由蔡耀東、陳圳江等負擔」，足稽上訴人同意將如附圖（參前呈證物）所示紅色部分之面積，無償移轉所有權給蔡耀東及陳圳江。而經比對上開附圖之紅色部分與原判決所附之土地複丈成果圖（參前呈證物），明顯可見該紅色部分即為本件上訴人請求拆屋還地之面積位置。準此，上訴人既已同意將系爭建物所坐落之土地面積給與蔡耀東、陳圳江，自無限制其使用目的之理。是上訴人主張所出具之土地使用同意書僅同意作建築房屋空地比使用，殊不符事理，難予採認。再依上訴人於五十八年五月六日出具給蔡耀東之同意書（參前呈證物）所示，其內除仍同意將上開附圖所示紅色部分之土地面積給與蔡耀東外，更在同意書末端附條件約定「甲方（丁○）應將乙方（蔡耀東）之建物後面土地留貳台尺為道路及水溝永久與乙方共同使用，並不得塞除放置物件」等語，由此可徵上訴人同意給與蔡耀東（或陳圳江）使用之土地，絕非供作建築空地使用，否則雙方無再另行約定上訴人應在蔡耀東（或陳圳江）建物後方預留土地作為道路及水溝使用之必要，至為灼然。
㈦又觀之上開證物七之附圖，已見當時蔡耀東、陳圳江所以同意以承租之國有
土地與上訴人所有之紅色部分土地交換分配使用，無非因蔡耀東及陳圳江如附圖所示黃色部分土地面積為上寬下窄，不利於建屋使用，故與上訴人交換取得如附圖所示紅色部分之土地面積，足以取直使土地面積方整，有利建築所然。從而，倘若如上訴人所言，該紅色部分之土地面積僅供蔡耀東及陳圳江作為空地比使用，根本無法達到其等取直及方整利用土地之目的，則何須交換使用？上訴人之說詞委不足取。
㈧復揆諸五十八年四月二日同意書第四條所約定「建築申請時丁○應將其所有
社子段第柒之壹號土地同意給與楊蔡碧嬌、蔡耀東、陳圳江為建築空地使用」乙節，已足堪說明上訴人提供給蔡耀東及陳圳江作為建築空地者，係另有所指，而非系爭土地。蓋以：
⑴右揭同意書將提供給蔡耀東、陳圳江作為建築空地之部分，及無償移轉給
與蔡耀東、陳圳江之紅色部分土地，分別約定在第四、第五條，足見二者非屬同一位置面積。故而上訴人稱紅色部分之土地面積即供作建築空地比使用，容非實在。
⑵上訴人既聲稱系爭如附圖所示紅色部分土地僅提供給蔡耀東、陳圳江作為
建築空地比，並不包括提供給楊蔡碧嬌。是設若第三條所稱之建築空地即指紅色部分之土地面積，何以該條項亦約定提供渠之壹號土地給楊蔡碧嬌作為建築空地？亦足見所謂作為建築空地者乃如附圖所示橘色、紅色部分所毗鄰之七一一號土地而言，核與紅色部分之土地無干，上訴人顯蓄意混淆。
綜右，上訴人稱其五十八年四月二日所出具給陳圳江之同意書，僅同意將系爭土地作為建築空地使用，而非據以建築房屋使用，因而其可訴請被上訴人拆屋還地，誠無理由。
㈨上訴人五十八、四、二出具之土地使用同意書，絕未遭被上訴人一方竊改：
又按上訴人主張被上訴人在八十八年十二月廿二日隨狀所提出之土地使用同意書內關於為使用建築房屋空地是實乙詞中，房屋下面並無頓號，顯係供建築房屋空地比之用。至於被上訴人共同訴訟代理人於九十年三月廿一日當庭提出兩份五十八年四月二日之土地使用同意書影本，其中一份有加頓號，應係被上訴人一方偷加。但查：
⑴被上訴人在九十年三月廿一日庭呈之兩份土地使用同意書(參前呈證物十)
，經仔細比對結果，雖所記載之內容及書寫之筆跡均相同，但立同意書人丁○之署名則非同一，即「 薛」字之「辛」字旁，暨「蘇」 字之「廾」字頭，明顯不同。若云有加頓號之土地使用同意書乃被上訴人之前手在上訴人出具該同意書後，自行偷加，何以二者「丁○」之署名歧異？另何以二份土地使用同意書上「丁○」之印文，一在中間，一為偏右？此在在說明該二分土地使用同意書絕非同一份（至於為何會有二份，因上訴人均在其上署名，其理應知情）。由上觀之，可見上訴人主張被上訴人之前手在取得上訴人出具之土地使用同意書後，擅自加上頓號，再送南投縣政府收執存檔等詞，已不攻自破。
⑵徵諸該土地使用同意書之文義，若土地僅提供作為空地比，則理應記載為
「建築空地」（如五十八年四月二日同意書第四條之記載）方是，何須贅加「房屋」？亦見所謂「建築房屋空地」應包括建築房屋及空地之義。⑶另以未加頓號之土地使用權同意書言之，由於該同意書內均無標點符號，
如該頓號係被上訴人之前手所加，其等豈不慮及此反屬突兀，易啟人疑竇且如未加上頓號，在解釋上適可直認為建築房屋及空地之意，焉須畫蛇添足？此尤見該頓號確非被上訴人之前手所偷加。
⑷末者，有加上頓號之土地使用同意書，早在七十二、三年間，陳圳江、蔡
耀東訴請上訴人為所有權移轉登記事件中，即經南投縣政府檢送該等相關資料至法院供參辦，此次鈞院調取該案卷證核閱，經被上訴人之訴訟代理人影印得該資料（參前呈證物），即可證明上情。準此，如該加有頓號之土地使用同意書係遭被上訴人前手竊加該頓號，何以不見上訴人在該事件中提出異議？茲上訴人在本件事件中，見被上訴人執該土地使用同意書抗辯有使用權源，尚非無權占有等情，上訴人始據以主張頓號係遭竊加，不無可議。
綜右，本件微論上開土地使用同意書上之頓號非被上訴人之前手所竊加，遑論即使無該頓號，亦難逕行認定上訴人所提供之土地僅作為建築空地使用，故上訴人以有無加頓號一節置辯，同無理由。
㈩本件土地使用同意書所本之交換契約，並未經合法解除，上訴人資以主張無權占有，殊屬無據部分（最高法院判決所為第一點發回理由）：
查 鈞院發回前之前審固認定上訴人與訴外人陳圳江、蔡耀東、楊蔡碧嬌於五十八年四月二日訂立之土地交換同意書，嗣因陳圳江等三人拒不履約，經催告仍不獲置理，乃於七十一年七月二十一日、二十二日以存證信函對陳圳江等三人解除交換契約，則被上訴人前手之交換契約，既經上訴人解除，被上訴人自無從再繼受援引該交換契約，主張有占用系爭土地之權利云云。但按，上情實為誤會，蓋因：
按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。又解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，民法第二百五十四條、第二百五十八條第一、二項分別定有明文。本件系爭土地交換同意書之履行，未遑訴外人陳圳江、蔡耀東及楊蔡碧嬌等並未有給付遲延情事，況依上訴人八十八年十一月十七日上訴理由狀所自認「上訴人曾於民國七十一年六月廿四日，分別以中區郵政管理局直轄十六支局第五五○四號、第五五○五號存證信函，限期催告訴外人楊蔡碧嬌、陳圳江、蔡耀東依同意書第七條同意由薛位承租，迄未履行，限文到七日內履行契約義務，逾期不履行，則解除契約，有於第一審提出附卷之該存證信函可稽。訴外人楊蔡碧嬌、陳圳江、蔡耀東仍不履行，上訴人乃於民國七十一年七月廿一日，以同上郵局第五七七六號存證信函，對訴外人陳圳江聲明解除契約，並於翌日即民國七十一年七月廿二日，以水里鄉郵局第十七號存證信函，對訴外人蔡耀東聲明解除契約」乙情（見上訴理由第六項），足見上訴人縱曾向楊蔡碧嬌、陳圳江及蔡耀東三人為履行給付之催告，但其定期催告後所為解除契約之意思表示，僅係向陳圳江及蔡耀東二人為之，並未對楊蔡碧嬌為解約，則稽諸上開法文規定，該土地交換契約尚難謂已合法解除。又如前所述，基於解除權行使不可分原則，系爭土地交換契約之解除，除應向一方之立約人即陳圳江、蔡耀東及楊蔡碧嬌全體為之外，更應由他方之立約人即薛位及上訴人全體為之始可。然依上訴人右開所稱七十一年七月廿一、廿二日聲明解除契約之信函以觀（參前呈證物解約存證信函），顯見上訴人僅係以薛位之法定繼承人身分具名解約，並未併以立約人身分同時表示解除契約，此由該二信函內均稱「台端與楊蔡碧嬌、蔡耀東（或陳圳江）、寄件人之父薛位就坐○○里鄉○○段第一八○六至一八一五號國有土地之承租分配及交換使用，於民國五十八年四月二日訂立協議．．．」等語即明。職是，讓交換契約既亦未經上訴人為解約之表示，究亦不能發生效力。
復查：
鈞院前審判決係援引台灣高等法院台中分院七十八年度上更㈢字第一三○號、八十年度再字第二四號等民事判決，採作上訴人與被上訴人等前手間之交換契約業已合法解除之認定依據。唯詳閱卷附該七十八年度上更㈢字第一三○號判決，其僅係認定「本件上訴人（丁○）並無先為給付之義務，而被上訴人（陳圳江、蔡耀東之承受訴訟人）迄未盡提出對待給付之義務，上訴人乃以同時履行抗辯，拒絕自己之給付，並無不合，被上訴人之請求，顯然無理由(見該判決理由六)，並未認定兩造間之交換契約業經合法解除而失其效力（否則無認定兩造間有同時履行抗辯之問題）；而該八十年度再字第二四號判決亦從未就交換契約是否因合法解除已歸於消滅乙節，有所認定說明，俱有在卷判決書可憑。故鈞院前審所為土地交換契約已合法解除之認定，亦與卷證資料不符，尚待商榷。且查，「上訴人主張伊等分得之一二五之一號土地，被上訴人亦未交還上訴人，伊等自得主張同時履行抗辯權，而拒絕將系爭一二五號土地交還被上訴人云云。如果雙方確有此種對待給付之履行牽連關係；則此牽連關係有拘束雙方之債的效力。在被上訴人未為對待給付即未將該一二五之一號土地交付上訴人之際，上訴人並無先將系爭一二五號土地交付被上訴人之義務。在此情形下，被上訴人自已受此債的拘束，本須容忍上訴人繼續占有該一二五號土地；上訴人繼續占有該一二五號上地，對被上訴人而言，自非無權占有」（最高法院七十年度台上字第一○六二號判決要旨參照）。如前所述，鈞院七十八年度上更㈢字第一三○號民事判決既認定上訴人丁○與被上訴人前手即陳圳江及蔡耀東等人間，就交換土地之契約存有對待給付之同時履行關係（其後最高法院以八十年度台上字第四四九號判決維持該判決在案，且同此認定），則按諸右揭法文實例，本件上訴人及被上訴人均應受此債的拘束，即皆須容忍對方繼續占有自己所有（或承租）之土地。易言之，上訴人等占用系爭土地，並非無正當權源，鈞院前審遽採認上訴人之主張，認定被上訴人等係無權占有，同有未洽而值斟酌。
系爭土地交換契約與土地使用同意書有所不同，應屬二事部分（最高法院判決所指第二點發回理由)：
依系爭土地交換契約之內容所示，雙方係約定由上訴人及其父以系爭土地所有權與陳圳江等三人所承租國有土地之租用權交換使用。而此種以相互交換土地使用之約定，係一方以自己所有或有使用權之土地交與他方使用，以此為對價，而使用向他方換來之土地之無名契約，其性質應與互為租賃關係雷同（按本件關於土地之交互使用，並非無償，故不能認為使用借貸；又陳圳江等三人所承租之國有土地既不能為土地所有權之移轉，亦不能認為互易，是其性質應屬互為租賃之關係較是，最高法院七十五年度第五次民事庭會議即採此見解（參前呈證物民事庭會議決議）。至於系爭土地使用同意書雖係本於上開土地交換契約而出具，但該同意書之出具應有地上權設定之意思，即基於該設定意思，地主有承受房屋繼續占有土地之義務，且該土地之負擔應隨房屋而移轉，不因土地或房屋所有權移轉而變為無權占有。由此足稽，讓土地交換契約與土地使用同意書，二者法律性質顯然不同。再者，系爭土地交換契約係由上訴人、上訴人之父薛位、陳圳江、蔡耀東及楊蔡碧嬌等五人所共同簽立，而系爭土地使用同意書則係上訴人單獨於五十八年四月二日及五十八年五月六日另出具予陳圳江、蔡耀東，使陳圳江及蔡耀東得獲准在系爭土地上建築房屋，並據以申請使用執照及辦理所有權第一次登記，亦稽系爭二紙上地使用同意書，其當事人均與該交換契約非同一。綜右，本件系爭之土地交換契約及土地使用同意書無論當事人或法律性質既均歧異，自應屬二事。是縱依上訴人之主張，該土地交換契約已合法解除，亦不發生土地使用同意書亦經解除之效力。亦即上訴人既已同意被上訴人之前手陳圳江、蔡耀東在系爭土地上建屋使用，則基於房屋不能脫離土地而單獨存在之特性，即有默許房屋之承買人或繼承人有繼續使用系爭土地之意，上訴人之房屋使用系爭土地，洵難謂為無權占用，灼然。
上訴人明知逾界建築而未即異議，亦不得請求拆屋還地部分：
按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，為民法第七百九十六條前段所明定，所謂知其越界而不即提出異議，乃無異於默示同意，則在鄰地所有人明示同意之情形，尤無排除適用之理，且此土地所有人越界建屋使用鄰地權之關係，並對嗣後受讓各該不動產而取得所有權者繼續存在，有最高法院七十年度台上字第八五八號、七十一年度台上字第四○九號判決可參。本件上訴人既如前述而已於五十八年四月二日立書同意將系爭土地提供予被上訴人甲○○、乙○○、戊○○之前手陳圳江作為建造本件民生路一一八、一二○、一二二號建物使用，復於同年五月六日將系爭土地讓與被上訴人丙○○○前手作為建造本件民生路一一六號建物使用，則上訴人顯已明示同意系爭建物使用及渠所有之系爭土地，則依右引法文實例意旨，上訴人自仍應受民法第七百九十六條前段規定之拘束，而不得起訴請求拆屋還地。退而言之，縱認民法第七百九十六條越界建屋之規定，係指在未經協議之情形始有適用，而本件既有約定，即無民法第七百九十六條規定之適用，但房屋所有人在未經同意下而越界建屋，如土地所有人知其越界而不即提出異議，尚且不得請求拆屋還地，又怎可能在經同意下而越界建屋，土地所有人反得請求拆屋還地，恐不符誠信、公平原則。從而，本於同一法律理由，本件情形上訴人亦不得請求拆屋還地。
三、證據：補提複丈成果圖影本一件、南投縣政府通知函影本三件、處分書影本一件
、變更設計申請書影本一件、使用執照影本三件、筆錄影本一件、鑑定通知書影本一件為證，並聲請訊問證人粘國西、白萬國。
理 由
一、本件上訴人丁○起訴主張：坐落南投縣○里鄉○里段○○○號建面積○．○九八二公頃及同段第四○一之一號建面積○．○三二四公頃之土地均為其所有。被上訴人等並無何權源，占用系爭土地建造房屋，其中被上訴人甲○○占用如附圖所示Ａ部分面積○．○○○四公頃，及Ａ部分面積○．○○○四公頃，建樓房及地下室；被上訴人乙○○占用如附圖所示Ｂ部分面積○．○○○三公頃及Ｂ部分面積○．○○○七公頃建樓房及地下室；被上訴人戊○○占用如附圖所示Ｃ部分面積○．○○○三公頃及Ｃ部分面積○．○○一○公頃，建樓房及地下室，被上訴人丙○○○占用如附圖所示Ｄ部分面積○．○○○三公頃及Ｄ部分面積○．○○一三公頃建樓房及地下室，並占用Ｅ部分面積○．○○二四公頃搭建鐵架屋，爰本於民法第七百六十七條之規定，求為命被上訴人等各將其所占用部分之地上建物拆屋交還土地與上訴人丁○之判決（原判決僅判准丙○○○應將Ｅ部分鐵架屋拆除交還土地，而駁回其餘之訴。被上訴人丙○○○及上訴人各就其敗訴部分上訴二審，本院前審將上訴人原審敗訴部分廢棄改判如其聲明，並駁回丙○○○之上訴。被上訴人均提起上訴，最高法院就上訴人原審敗訴部分廢棄發回，並駁回丙○○○原審敗訴部分，故丙○○○原審敗訴部分已經確定）。
二、被上訴人等則以所建建物均經依法申請核發建造執照、使用執照，並辦理所有權第一次登記，為合法之建物，且建物基地包括上訴人丁○所有之系爭土地，並均經上訴人丁○出具土地使用同意書與原始起造人，以辦理所有權第一次登記，自屬合法使用系爭土地，上訴人訴請拆屋還地，即無理由等語資為抗辯。
三、上訴人丁○主張系爭土地為其所有，及被上訴人等占用之事實，業據提出土地登記簿為證，並經原審矚託南投縣水里地政事務所勘測屬實，製有成果圖附卷足稽且為被上訴人等所不爭，固堪信為真實。本件兩造爭執之點，在於系爭建物占用系爭土地是否有合法之權源，經查：
㈠本件上訴人與其薛位於五十八年間與訴外人蔡耀東、陳圳江、楊蔡碧嬌等人訂立
土地交換使用同意書，由上訴人同意以其所有坐落南投縣○里鄉○○段七之一地號（重測後之地號為四○一及四○一之一地號）土地之一部分交由上開訴外人蔡耀東、陳圳江作為系爭建物建築空地使用。並願將上開土地自陳圳江與薛位房屋界起（於公私有界）遵平行分割將西面部分土地給與蔡耀東、陳圳江使用，楊蔡碧嬌、蔡耀東、陳圳江等人則提供其等承租○○里鄉○○段第一八○六號至第一八一五號國有土地與上訴人交換等事實，業據上訴人提出系爭土地交換同意書及台灣台中地方法院七十三年訴字第二○一四號、本院七十六年度上更㈢字第一三○號、最高法院八十年度台上字第四四九號、本院八十年度再字第二四號、最高法院八十年度台上字第二七八七號、八十一年度台再字第一五號民事判決影本、戶籍謄本各一份為證，並經本院前審調閱上開民事卷宗查明屬實，自堪信為真實。
㈡上開土地交換契約嗣因訴外人蔡耀東、陳圳江、楊蔡碧嬌未履行同意書所載之提
供承租國有地予上訴人使用之條件，經上訴人定期催告不履行後，於七十一年間分別解除契約之事實，亦據上訴人提出存證信函及回執影本各三份為證，被上訴人則以依上訴人八十八年十一月十七日上訴理由狀自認：「上訴人曾於民國七十一年六月廿四日，分別以中區郵政管理局直轄十六支局第五五○四號、第五五○五號存證信函，限期催告訴外人楊蔡碧嬌、陳圳江、蔡耀東依同意書第七條同意由薛位承租，迄未履行，限文到七日內履行契約義務，逾期不履行，則解除契約，有於第一審提出附卷之該存證信函可稽。訴外人楊蔡碧嬌、陳圳江、蔡耀東仍不履行，上訴人乃於民國七十一年七月廿一日，以同上郵局第五七七六號存證信函，對訴外人陳圳江聲明解除契約，並於翌日即民國七十一年七月廿二日，以水里鄉郵局第十七號存證信函，對訴外人蔡耀東聲明解除契約乙情（見上訴理由第六項），足見上訴人縱曾向楊蔡碧嬌、陳圳江及蔡耀東三人為履行給付之催告，但其定期催告後所為解除契約之意思表示，僅係向陳圳江及蔡耀東二人為之，並未對楊蔡碧嬌為解約，則稽諸上開法文規定，該土地交換契約尚難謂已合法解除，又基於解除權行使不可分原則，系爭土地交換契約之解除，除應向一方之立約人即陳圳江、蔡耀東及楊蔡碧嬌全體為之外，更應由他方之立約人即薛位及上訴人全體為之始可。然依上訴人右開所稱七十一年七月廿一、廿二日聲明解除契約之信函以觀（參前呈證物四解約存證信函），顯見上訴人僅係以薛位之法定繼承人身分具名解約，並未併以立約人身分同時表示解除契約，此由該二信函內均稱「台端與楊蔡碧嬌、蔡耀東（或陳圳江）、寄件人之父薛位就坐○○里鄉○○段第一八○六至一八一五號國有土地之承租分配及交換使用，於民國五十八年四月二日訂立協議．．．」等語即明。職是，該交換契約既亦未經上訴人為解約之表示。究亦不能發生效力等語。經查上訴人於原審提出之七十一年七月二十一日、二十二日存證信函，已對陳圳江及蔡耀東二人表示催告及解除（見原審卷第一宗第一一九頁至第一二二頁）。又上訴人曾於民國七十五年五月八日以存證信函致楊蔡碧嬌、陳圳江、蔡耀東，表示如逾期不履行交換，則契約即告解除，不另為解除之意思表示（見原審卷第一二三頁）。從而，上訴人方面與訴外人楊蔡碧嬌、陳圳江、蔡耀東之土地交換契約，業已解除而歸於消滅。且上訴人之父薛位、母薛柯血只育上訴人一人而已，薛位於五十八年十二月二十四日亡故，薛柯血於六十八年七月廿五日逝世，上訴人為唯一繼承人，有戶籍謄本附卷可證，則由上訴人一人具名催告及解除，於法並無不合，被上訴人抗辯上訴人並未併以立約人身分同時表示解除契約，不生解除契約之效力，要屬誤會。
㈢上訴人於上開土地交換契約存續期間曾提供訴外人蔡耀東、陳圳江等人土地使用
同意書，供上開二人建築系爭房屋時申請建築執照及使用執照之事實，經原審依聲請及職權調閱南投縣政府有關系爭建物之建築申請檔案資料及南投縣水里地政事務所系爭四棟建物之原始登記申請書查閱結果，上訴人確分別於五十八年四月二日及五月六日出具同意書與訴外人蔡耀東及陳圳江以供系爭建物向主管機關申請之用，有上訴人簽名同意之土地使用同意書及同意書各一紙附於上開調閱所得之檔案資料可稽，就此上訴人雖辯稱如原審及本件事實欄所載，惟查：
⒈上訴人辯稱出具之土地使用同意書，僅同意作建築空地比使用，且該同意書已遭竊改等語。惟查：
（ㄅ）觀訴外人薛位、楊蔡碧嬌、蔡耀東及陳圳江等在五十八年四月二日所簽訂之
同意書（見本院卷第一三三頁），其中第五條明定「丁○願意無償將所有社子段第柒之壹號土地由陳圳江與薛位房屋界起（於公私有界）遵平行分割將西面部份土地給與蔡耀東、陳圳江所有，而其分割移轉登記、契稅由蔡耀東、陳圳江等負擔」，足稽上訴人同意將如附圖（見本院卷第一三四頁）所示紅色部分之面積，無償移轉所有權給蔡耀東及陳圳江。而經比對上開附圖之紅色部分與原判決所附之土地複丈成果圖（見本院卷第一三五頁），明顯可見該紅色部分即為本件上訴人請求拆屋還地之面積位置。準此，上訴人既已同意將系爭建物所坐落之土地面積給與蔡耀東、陳圳江，自無限制其使用目的之理。是上訴人主張所出具之土地使用同意書僅同意作建築房屋空地比使用，殊不符事理，難予採認。
（ㄆ）再依上訴人於五十八年五月六日出具給蔡耀東之同意書（見本院卷第一三六
頁）所示，其內容除仍同意將上開附圖所示紅色部分之土地面積給與蔡耀東外，更在同意書末端附條件約定「甲方（丁○）應將乙方（蔡耀東）之建物後面土地留貳台尺為道路及水溝永久輿乙方共同使用，並不得塞除放置物件」等語，由此可徵上訴人同意給與蔡耀東（或陳圳江）使用之土地，絕非供作建築空地使用，否則雙方無再另行約定上訴人應在蔡耀東（或陳圳江）建物後方預留土地作為道路及水溝使用之必要，至為灼然。
（ㄇ）又觀之本院卷第一三四頁之附圖，已見當時蔡耀東、陳圳江所以同意以承租
之國有土地與上訴人所有之紅色部分土地交換分配使用。無非因蔡耀東及陳圳江如附圖所示黃色部分土地面積為上寬下窄，不利於建屋使用，故與上訴人交換取得如附圖所示紅色部分之土地面積，足以取直使土地面積方整，有利建築所然。
從而，倘若如上訴人所言，該紅色部分之土地面積僅供蔡耀東及陳圳江作為空地比使用，根本無法達到其等取直及方整利用土地之目的，則曷須交換使用？上訴人之說詞委不足取。
（ㄈ）被上訴人在九十年三月廿一日庭呈二份土地使用同意（見本院卷第一三八頁
），經仔細比對結果，雖所記載之內容及書寫之筆跡均相同，但立同意書人丁○之署名則非同一，即「薛」字之「辛」字旁，暨「蘇」字之「廾」字頭，明顯不同。若云有加頓號之土地使用同意書乃被上訴人之前手在上訴人出具該同意書後，自行偷加，何以二者「丁○」之署名歧異？另何以二份土地使用同書上「丁○」之印文，一在中間，一為偏右？此在在說明該二份土地使用同意書絕非同一份。由上觀之，可見上訴人主張被上訴人之前手在取得上訴人出具之土地使用同意書後，擅自加上頓號，再送交南投縣政府收執存檔等詞，已不足採。
⒉系爭二紙同意書雖未經明確記載同意使用之範圍、面積等項，惟上訴人出具與蔡
耀東之同意書記載「丁○（簡稱甲方）願意無償○○里鄉○○段七之一號私有地，以公路（即民生路）中心點為準并由陳圳江房屋界起（即公私有界）平行分割，至甲方私設卡車路止給與蔡耀東，但甲方卡車路不在給與範圍。．．．」，出具與陳圳江之土地使用書則載明「立同意書人所○○里鄉○○段第七之一號土地茲同意提供與陳圳江為使用建築房屋、空地是實恐口無憑為申請建築許可特立本同意書為據」，復參酌上訴人與訴外人蔡耀東等人所訂定之交換土地同意書所載意旨，足堪確認上訴人所提供之系爭土地係供蔡耀東等人建築系爭房屋之使用，且蔡耀東等人亦確以之提出於登記機關用供登記之用（參上開南投縣政府及水里地政事務所檔案），自難僅以上訴人未依政府所印製之格式化同意書書寫，即謂其同意書不生效力。至上訴人所提出其所保留之格式化同意書，雖載有同意之對象及面積等項目，其究為何人提出與上訴人本無從確認，且其上之面積與系爭建物所占有上訴人土地之面積亦不完全相符，自難認係上訴人業與訴外人再度協議土地使用同意之證明。
⒊上訴人與訴外人蔡耀東等人因上開土地交換契約書，乃由上訴人出具系爭土地使
用同意書，嗣因訴外人蔡耀東等人未履行契約約定義務，遂於七十一年間由上訴人發函解除契約，惟系爭建物分別於六十一年十一月二日、六十六年四月二十二日、六十六年三月十八日即已登記完成，上訴人係嗣後始為解除契約行為；至上訴人所稱系爭土地交換契約違反平均地權條例第十七條之規定，應為無效云云，然觀之修正前之平均地權條例規定：「出租之公有建築基地，承租不得轉租、頂替，其有轉租、頂替者，應終止租約。」，顯見其規範之意旨在將上開行為列為終止租約之事由，尚難認其違反者即有無效之強制性；綜上顯見，系爭建物登記時該土地使用同意書之效力，仍合法有效存在。
⒋至被上訴人丙○○○所有之系爭建物，於申請時雖未載明建築範圍包含上訴人所
有之系爭土地，惟該建物於申請登記，經南投縣政府實施建築改良勘測時，即經發現建築範圍含括七之一地號，經縣府依法通知後，亦經提出上訴人所出具與蔡耀東之同意書，始經合法完成登記程序。從而，堪認被上訴人等所有之系爭建物確均經上訴人出具同意書同意提供其所有系爭土地以為建築使用，始完成建築物所有權第一次登記。至該同意書所本之交換土地使用契約，嗣雖經上訴人依債務不履行規定為解除，惟仍無解於建物建造迄登記時，確經上訴人同意之事實。
㈣依系爭土地交換契約之內容所示，雙方係約定由上訴人及其父以系爭土地所有權
與陳圳江等三人所承租國有土地之租用權交換使用。而此種以相互交換土地使用之約定，係一方以自己所有或有使用權之土地交與他方使用，以此為對價，而使用向他方換來之土地之無名契約，其性質應與互為租賃關係雷同（按本件關於土地之交互使用，並非無償，故不能認為使用借貸；又陳圳江等三人所承租之國有土地既不能為土地所有權之移轉，亦不能認為互易，是其性質應屬互為租賃之關係較是，最高法院七十五年度第五次民事庭會議即採此見解）。至於系爭土地使用同意書雖係本於上開土地交換契約而出具，但該同意書之出具應有地上權設定之意思，即基於該設定意思，地主有承受房屋繼續占有土地之義務，且該土地之負擔應隨房屋而移轉，不因土地或房屋所有權移轉而變為無權占有。由此足稽，該土地交換契約與土地使用同意書，二者法律性質顯然不同，再者，系爭土地交換契約係由上訴人、上訴人之父薛位、陳圳江、蔡耀東及楊蔡碧嬌等五人所共同簽立，而系爭土地使用同意書則係上訴人單獨於五十八年四月二日及五十八年五月六日另出具予陳圳江、蔡耀東，使陳圳江及蔡耀東得獲准在系爭土地上建築房屋，並據以申請使用執照及辦理所有權第一次登記，亦稽系爭二紙土地使用同意書，其當事人均與該交換契約非同一。是則，本件系爭之土地交換契約及土地使用同意書無論當事人或法律性質既均歧異，自應屬二事。是縱依上訴人之主張，該土地交換契約已合法解除，亦不發生土地使用同意書亦經解除之效力。亦即上訴人既已同意被上訴人之前手陳圳江、蔡耀東在系爭土地上建屋使用，則基於房屋不能脫離土地而單獨存在之特性，即有默許房屋之承買人或繼承人有繼續使用系爭土地之意，上訴人之房屋使用系爭土地，洵難謂為無權占用。
四、綜上所述，被上訴人等占有原判決附圖四○一及四○一之一地號建造編號ＡＡ、
ＢＢ、ＣＣ、ＤＤ建物及地下室，並非無權占有，上訴人主張被上訴人無權占有，訴請拆除，於法即有未合，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之宣告，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘主張及舉證，經核與判決結果之認定不生影響，不一一論列。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十三 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 陳成泉~B3 法 官 曾謀貴右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林振甫中 華 民 國 九十 年 十 月 二十五 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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